利用網(wǎng)絡(luò)銷售虛假電商經(jīng)營(yíng)排名軟件構(gòu)成詐騙罪

張璐 袁雪娣 倪惠華

關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)銷售 詐騙罪 主從犯 區(qū)分

一、案例要旨

以實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為目的，注冊(cè)成立公司，招募員工并進(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)小廣告尋找客戶，虛構(gòu)銷售可以提升電商經(jīng)營(yíng)排名軟件的事實(shí)，騙取高額服務(wù)費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪。

二、案情簡(jiǎn)要

被告人趙慶成于2014年5月在廣西桂林成立公司，雇傭被告人于松江為銷售主管（負(fù)責(zé)指導(dǎo)業(yè)務(wù)員銷售），被告人黃興華、于前貴為公司技術(shù)人員，被告人于松靜為人事主管（負(fù)責(zé)員工的招聘、考勤、工資發(fā)放、對(duì)公賬戶的管理等），被告人于素梅為財(cái)務(wù)，被告人毛治鷹、戴林林為客服人員。被告人趙慶成提供軟件原始程序代碼，指使黃興華設(shè)計(jì)編寫了“排名寶貝”軟件（又稱“深度排名”“排名優(yōu)化”等，經(jīng)鑒定，未檢出該軟件具備提升指定淘寶商品搜索排名的作用）和可以讓客戶短暫看到虛假淘寶排名上升至首頁的試用版軟件;又指使被告人于前貴負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)虛假轉(zhuǎn)賬記錄軟件、群發(fā)廣告軟件及建立維護(hù)公司網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)。同時(shí)趙慶成還以底薪加階梯式提成的方式，雇傭被告人溫麗敏、趙錦玉、李葉漢、黃奇睿、李梅香、趙志波、毛文丹、何金龍、李輸梅、劉亞男、韋燕敏、陳海亮、班賢英、趙都權(quán)、孫珩等30余名業(yè)務(wù)員招攬客戶。

被告人趙慶成通過編寫統(tǒng)一的話術(shù)即《談單文檔》，培訓(xùn)上述業(yè)務(wù)員，讓其快速掌握詐騙的方法，再利用群發(fā)廣告軟件，通過淘寶旺旺尋找在淘寶網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)店鋪的被害人，虛構(gòu)使用“排名寶貝”軟件可以讓商品在淘寶網(wǎng)綜合排名提升至首頁的事實(shí)或利用虛假的試用版軟件向被害人演示，并承諾無效退款，騙取被害人劉某某等的信任后向公司支付購買“排名寶貝”軟件的錢款，再由客服人員毛治鷹、戴林林將軟件及驗(yàn)證碼發(fā)送給被害人使用。

經(jīng)審計(jì)，深藍(lán)公司、美度公司通過業(yè)務(wù)員支付寶賬戶收取銷售排名軟件的金額共計(jì)人民幣97萬余元。

三、指控與證明犯罪

（一）本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙犯罪

在本案的辦理中，有意見認(rèn)為本案系在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)中發(fā)生的，被告人虛構(gòu)提供軟件服務(wù)可以提升淘寶排名的事實(shí)，騙取被害人的信任，雖然雙方之間并未簽訂合同，但符合口頭合同的特征，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪認(rèn)定。

但筆者認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪：本案是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)，侵害的是淘寶網(wǎng)上不特定商戶賣家的利益。合同詐騙罪中的“合同”旨在保護(hù)平等民事主體之間一對(duì)一的民商事法律行為。本案當(dāng)中不存在書面合同。本案所銷售的“排名寶貝”是一款號(hào)稱能夠提升淘寶寶貝綜合排名的軟件，商戶使用該軟件系淘寶網(wǎng)公告予以禁止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，本身已經(jīng)違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，該軟件應(yīng)當(dāng)說是一款違法的產(chǎn)品。

因此，即便認(rèn)為本案存在口頭合同，但以此種違法產(chǎn)品作為標(biāo)的訂立的合同本身就是違法的，合同詐騙罪中的“合同”約定的內(nèi)容必須是受市場(chǎng)秩序所調(diào)整，本案當(dāng)中的標(biāo)的物是一種不受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保護(hù)的電商經(jīng)營(yíng)“作弊器”，這種軟件產(chǎn)品是不受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保護(hù)和調(diào)整，因此被害人只是被騙取了錢款，但是雙方之間并不存在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

因此利用這類“合同”騙取財(cái)物的，不能成立合同詐騙罪，而是詐騙罪。

（二）23名被告人均構(gòu)成犯罪

在本案的辦理過程中，除第一被告人趙慶成及銷售主管于松江外，其余被告人及其辯護(hù)人在批捕及審查起訴階段均提出無罪辯解。筆者認(rèn)為，具體分析23名被告人是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)將其分為兩類來研判：一類是除被告人趙慶成、于松江外的公司管理層6人;另一類就是具體從事銷售業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)員15人。

對(duì)于公司管理層，相關(guān)辯護(hù)人提出：本案中擔(dān)任公司的財(cái)務(wù)、人事、技術(shù)、客服人員，其在公司中僅是從事一般勞務(wù)工作，領(lǐng)取固定工作的人，其工作具有可替代性，其作用不同于直接從事軟件推銷的業(yè)務(wù)人員。但筆者認(rèn)為，認(rèn)定行為是否有刑法處罰必要性，主要還是看其行為本身對(duì)法益是否造成了侵害。本案系一種公司化運(yùn)作的團(tuán)體性犯罪，不論是公司主管還是業(yè)務(wù)員，都是為了詐騙的共同目的，具有不同的任務(wù)分工，每一個(gè)崗位都對(duì)實(shí)現(xiàn)詐騙起到了缺一不可的作用。案中涉及上述的6個(gè)管理層人員分別從其工作內(nèi)容、分工職責(zé)上，從不同崗位給整個(gè)犯罪行為予以支持和幫助，管理層人員在整個(gè)淘寶軟件詐騙案的作案鏈條上都具有不可或缺的作用，其伙同業(yè)務(wù)員等人詐騙客戶。

對(duì)于公司業(yè)務(wù)員，部分辯護(hù)人提出：業(yè)務(wù)員并不知曉軟件的欺騙性，不具有犯罪的主觀故意。但是筆者認(rèn)為，綜合本案的客觀證據(jù)，可以認(rèn)定業(yè)務(wù)員具有詐騙的主觀故意：如果只從一個(gè)個(gè)環(huán)節(jié)來看是可以有辯解，但考察業(yè)務(wù)員進(jìn)公司以后所有行為的整個(gè)過程，從進(jìn)公司的業(yè)務(wù)手冊(cè)當(dāng)中《談單文檔》大量的虛假內(nèi)容以及大部分業(yè)務(wù)員均利用瀏覽器漏洞對(duì)被害人進(jìn)行的試用版軟件行騙，再到業(yè)務(wù)員經(jīng)常收到客戶反映軟件無效果的投訴，且投訴客戶的比例較高等。

上述種種均可以反映出該15名業(yè)務(wù)員并不是公司的普通員工，而是對(duì)該公司開展詐騙業(yè)務(wù)起到了實(shí)質(zhì)性的作用，犯罪的主觀故意完全可以從客觀證據(jù)予以證實(shí)。

（三）客觀認(rèn)定本案主從犯

對(duì)于本案23名被告人的共同犯罪如何區(qū)分主從犯，筆者在辦理過程中產(chǎn)生了兩種不同意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司管理層均是主犯，其余業(yè)務(wù)員為從犯;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除趙慶成為主犯，其余均為從犯。經(jīng)筆者檢委會(huì)討論，最終以第二種觀點(diǎn)認(rèn)定并起訴。

筆者認(rèn)為：本案具有家族式團(tuán)伙作案的特征，大部分管理層人員具有親屬關(guān)系，綜合全案證據(jù)來看，應(yīng)以公司全部犯罪金額認(rèn)定管理層人員的犯罪金額，其中趙慶成是主犯，其他人員均為從犯。本案雖以家族式犯罪模式呈現(xiàn)，但趙慶成起意設(shè)立公司、出面獲得軟件原始程序代碼、招聘家族人員及社會(huì)公眾、決定提成比例與公司紀(jì)律、掌控犯罪資金去向等，在整個(gè)犯罪過程中，具有“一言堂”的決定性作用。其他人員，即使是銷售主管、人事、技術(shù)、財(cái)務(wù)等與趙慶成關(guān)系較為親近的親屬，也只是與其他人員一樣，拿提成工資或固定工資，在公司的關(guān)鍵性事務(wù)上并沒有決定權(quán)，在趙慶成指令下配合完成公司任務(wù)，以達(dá)到騙取他人錢款的目的。故除趙慶成一人外，其他管理層人員均系作為幫助趙慶成實(shí)現(xiàn)犯罪目的的從犯，予以認(rèn)定。同時(shí)考慮到管理層人員是建立在公司整體管理的層面上，在幫助趙慶成實(shí)現(xiàn)詐騙目的的過程中，各自體現(xiàn)了相應(yīng)促進(jìn)犯罪進(jìn)程的作用，故以公司最終查證的全部詐騙金額作為其個(gè)人犯罪金額予以認(rèn)定。對(duì)于從事銷售的業(yè)務(wù)員，均以其查證的實(shí)際詐騙金額，即銷售金額作為犯罪金額予以認(rèn)定。

四、借鑒意義

本案的成功指控嚴(yán)厲打擊了當(dāng)前日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而且是一起批捕階段成功預(yù)判、果斷批捕，起訴階段完善證據(jù)、成功指控的典型案例，充分體現(xiàn)出筆者在該案辦理中實(shí)現(xiàn)上下三級(jí)聯(lián)動(dòng)，同步會(huì)商，捕訴一體，為當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)捕訴合一辦案機(jī)制的完善提供了較好的借鑒意義。

（一）果斷批捕，成功預(yù)判，確保打擊力度

推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化，要求偵查、起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必須向庭審看齊。筆者在得知該案被立案?jìng)刹楹?，立即?lián)系公安機(jī)關(guān)，提前介入，啟動(dòng)案件研商機(jī)制，共同研判涉案對(duì)象。在審查逮捕階段雖對(duì)23名嫌疑人是否全部批準(zhǔn)逮捕存在較大爭(zhēng)議，但最終認(rèn)為對(duì)于該種團(tuán)伙化、公司化管理的多名嫌疑人的案件，不能孤立的以單個(gè)人的行為來看待，而是要站在犯罪團(tuán)伙的角度整體的看待全案的證據(jù)及個(gè)人在團(tuán)伙中對(duì)犯罪的貢獻(xiàn)作用，因此為了后期偵查的有效開展及大局考慮，建議對(duì)業(yè)務(wù)員作為犯罪團(tuán)伙中起幫助作用的從犯進(jìn)行批捕。最終，23名被告人在起訴前及庭審中均表示認(rèn)罪伏法。值得借鑒的是，該案為檢察機(jī)關(guān)開展捕訴合一辦案機(jī)制提供了較好的成功經(jīng)驗(yàn)，特別是針對(duì)人數(shù)較多的團(tuán)伙型犯罪，不能簡(jiǎn)單的以起訴標(biāo)準(zhǔn)作為是否批準(zhǔn)逮捕的原則，只有準(zhǔn)確把握批捕的范圍和打擊的力度，整體的看待團(tuán)伙型犯罪中每一名成員的作用，才能為此類具有較大社會(huì)影響的案件后續(xù)偵辦打好基礎(chǔ)。

（二）拔絲抽繭，分析研判，重視電子證據(jù)

在本案辦理中，按計(jì)劃逐步開展細(xì)致審查：

一是對(duì)全部被告人之間的任務(wù)關(guān)系制作了公司內(nèi)部關(guān)系圖，厘清每名被告人的工作內(nèi)容、進(jìn)公司時(shí)間、工作經(jīng)歷及工作業(yè)績(jī)等種種細(xì)節(jié)。

二是針對(duì)批捕階段被告人的主要辯解點(diǎn)，再通過調(diào)取每名被告人的工作電腦、公司聊天記錄、與被害人之間的聊天記錄等電子證據(jù)，列出針對(duì)業(yè)務(wù)員的訊問模板，在二次退回補(bǔ)充偵查期間，要求公安機(jī)關(guān)加大審訊力度，力求通過主客觀證據(jù)之間的相互印證夯實(shí)指控。

三是充分運(yùn)用電子證據(jù)當(dāng)中反映出各名被告人對(duì)公司業(yè)務(wù)的違法性認(rèn)知情況，在庭審中結(jié)合被告人的供述，形成完整的證據(jù)鎖鏈，使得絕大部分的辯護(hù)人在強(qiáng)有力的證據(jù)面前也不得不改變?cè)谂都皩彶槠鹪V階段的辯護(hù)觀點(diǎn)，而做有罪辯護(hù)。