中國仲裁保全制度的新發(fā)展

雷雅茹

關(guān)鍵詞中國內(nèi)地 香港 仲裁 保全 新發(fā)展

一、仲裁保全制度的基礎(chǔ)理論

仲裁屬于替代性爭議解決機(jī)制及ADR（Alternative DisputeResolution）方式中的一種，已經(jīng)被全球廣泛運(yùn)用于解決商事與海事糾紛中。它具有可以規(guī)避外國法院管轄，保護(hù)當(dāng)事人的自主性等優(yōu)點(diǎn)，這種解決糾紛的方式既靈活也比較容易使裁決得到執(zhí)行。

雖然國內(nèi)外學(xué)者對于仲裁中保全措施的存在有較大的爭議，但是筆者認(rèn)為仲裁與訴訟一樣，保全措施是必須的制度?！吨袊袷略V訟法》規(guī)定仲裁保全分為財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全。仲裁財(cái)產(chǎn)保全是指仲裁庭做出最后裁決之前，為了保證勝訴一方當(dāng)事人及時(shí)獲得應(yīng)有的損害賠償，對有關(guān)當(dāng)事人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)所采取的一種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施;而仲裁證據(jù)保全則是指在仲裁庭的仲裁審理程序終結(jié)前，對那些可能現(xiàn)在沒有取得或者以后難以取得的證據(jù)所采取的一種臨時(shí)的強(qiáng)制措施。但是在《訴訟法》第一百零一條中規(guī)定：“……根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為……”在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的過程中當(dāng)事人需要做出一定行為，該行為與財(cái)產(chǎn)保全是并列關(guān)系。那么是否可以理解為從屬關(guān)系？從屬關(guān)系即指只有發(fā)生財(cái)產(chǎn)保全的情況下，法院才可以責(zé)令當(dāng)事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為，財(cái)產(chǎn)保全是行為問題的充分條件，但是財(cái)產(chǎn)保全是一種強(qiáng)制措施，而措施本身就是一種行為，所以按照之前論述，將財(cái)產(chǎn)保全與行為問題理解為從屬關(guān)系的是不妥的，所以筆者認(rèn)為中國仲裁保全應(yīng)分為財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全。

二、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互保全的安排》

（一）概況

《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互保全的安排》（簡稱《安排》）于2019年4月2日下午由最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府律政司在香港特區(qū)簽署，這是內(nèi)地與其他法域合作簽署的第一份有關(guān)仲裁保全協(xié)助的文件?！栋才拧饭彩龡l，旨在香港仲裁與內(nèi)地仲裁程序中保全方面做到互相協(xié)調(diào)，允許香港當(dāng)事人向內(nèi)地法院申請保全，同樣，內(nèi)地當(dāng)事人可以向香港特區(qū)申請強(qiáng)制令。該規(guī)定是在粵港澳大灣區(qū)建設(shè)環(huán)境下的產(chǎn)物，同時(shí)促進(jìn)大灣區(qū)建設(shè)過程中互涉法律糾紛與區(qū)際法律沖突的解決，加強(qiáng)兩地在仲裁領(lǐng)域中的協(xié)助合作，健全司法對仲裁的支持和監(jiān)督機(jī)制。

（二）《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政去法院就仲裁程序相互保全的安排》的新發(fā)展

1.保全對象范圍清晰?！栋才拧返谝粭l規(guī)范保全的對象，在內(nèi)地，保全包括財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全;在香港特別行政區(qū)，保全包括強(qiáng)制令以及其他臨時(shí)措施。第一條總結(jié)了保全的對象是維持現(xiàn)狀、恢復(fù)現(xiàn)狀、防止損害、或不采取會(huì)產(chǎn)生損害的行為、資產(chǎn)和證據(jù)。該規(guī)定相較于內(nèi)地《民事訴訟法》與《仲裁法》的規(guī)定，此處保全對象概念更加準(zhǔn)確，而且財(cái)產(chǎn)保全等概念內(nèi)地法律條文提煉總結(jié)的結(jié)果，保全對象更易使仲裁庭和當(dāng)事人確定。

2.仲裁保全可以在仲裁程序前提出?！栋才拧返谌龡l規(guī)定，香港當(dāng)事人可以在仲裁裁決作出前向內(nèi)地申請仲裁保全，但是我國法律規(guī)定仲裁保全可以在仲裁機(jī)構(gòu)受理后與裁決作出前申請，可見“仲裁裁決作出前”包括了仲裁機(jī)構(gòu)受理前、受理后至裁決作出的兩個(gè)時(shí)間段，例如，香港某公司A與上海某公司B為長期合作關(guān)系，但是B欠A貨款5萬元，B已知欠款事項(xiàng)，但是沒有作出向A還款的意思表示，B通知A請求法律途徑解決，這時(shí)不經(jīng)意得知上海另一公司C即將支付B的10元貨款，于是香港當(dāng)事人A可以向上海法院申請關(guān)于10萬元的仲裁保全，隨后提出支付貨款的仲裁請求。如此一來，一方當(dāng)事人在緊急情況下防治另一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)可以直接申請財(cái)產(chǎn)保全，最大限度保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.仲裁效率提高。《安排》第三條規(guī)定，香港當(dāng)事人可以向內(nèi)地法院直接申請仲裁保全。內(nèi)地法律要求，當(dāng)事人需要向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)受理后，由仲裁機(jī)構(gòu)向法院轉(zhuǎn)交保全申請，這一環(huán)節(jié)耗時(shí)費(fèi)力。在上一案例中，香港某公司A要求上海某公司B支付5萬元貨款，A可直接向上海法院申請仲裁保全，從而避免了仲裁機(jī)構(gòu)受理與轉(zhuǎn)交法院的過程，提高了仲裁效率，同時(shí)當(dāng)事人不需兩地多次奔波，節(jié)省仲裁成本。

4.避免裁決法院混亂。《安排》第三條規(guī)定，香港仲裁程序當(dāng)事人可以向被申請人住所地、財(cái)產(chǎn)所在地或者證據(jù)所在地的內(nèi)地中級(jí)人民法院申請保全，若這三地不在同一轄區(qū)，則知道能選擇其中一個(gè)人名法院提出申請。我國《民事訴訟法》與司法解釋中對仲裁保全的裁決與執(zhí)行法院規(guī)定混亂，但是《安排》強(qiáng)調(diào)提交申請的法院是中級(jí)人民法院，而且無論是被申請人住所地、財(cái)產(chǎn)所在地還是證據(jù)所在地的中級(jí)人民法院都可以，沒有先后之分。例如，在香港公司A一案中，A無意發(fā)現(xiàn)在與B簽訂的合同書中夾帶這B與c簽訂的合同，于是A公司一員工急忙去深圳仲裁委尋找一朋友咨詢此事，B與c的合同作為這一案件的重要證據(jù)，此時(shí)其身處深圳，被申請人住所地與財(cái)產(chǎn)所在地是上海，可見A可向在上海中院或者深圳中院申請保全。

5.兩地當(dāng)事人利益的平衡。《安排》第六條規(guī)定，內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)管理的仲裁程序的當(dāng)事人，在仲裁作出前，可以依據(jù)香港行政區(qū)《仲裁條例》《高等法院條例》，向香港特別行政區(qū)高等法院申請保全。由于粵港澳大灣區(qū)的建設(shè)，內(nèi)地與香港的商業(yè)合作愈發(fā)緊密。例如，深圳某原料公司甲與香港公司乙是合作伙伴，但是乙欠甲3萬元的貨款，乙可向仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁申請或者在特殊情況下，直接向香港特別行政區(qū)高等法院申請保全。實(shí)現(xiàn)香港當(dāng)事人可以向內(nèi)地法院申請仲裁，而內(nèi)地當(dāng)事人也可向香港法院提出仲裁申請，鼓勵(lì)香港與內(nèi)地當(dāng)事人捍衛(wèi)仲裁權(quán)益。

6.強(qiáng)調(diào)法院具有擔(dān)保義務(wù)?！栋才拧返诎藯l規(guī)定，被請求方法院應(yīng)當(dāng)盡快審查當(dāng)事人的保全申請，內(nèi)地法院可以要求申請人提供擔(dān)保等，香港特別行政區(qū)法院可以要求申請人作出承諾、就費(fèi)用提供擔(dān)保等。仲裁保全措施是以客觀為依據(jù)合理估計(jì)事情發(fā)展?fàn)顩r作出的，并且不能損害被申請人的合理利益，在某仲裁案件中，若事后證明沒有保全的必要，或申請人不需利用保全來保障自己的權(quán)益，或者當(dāng)出現(xiàn)申請人完全敗訴的情況，申請人應(yīng)該賠償被申請人所所受到的損失。為了保證被申請人遭受的損失得到救濟(jì)，作出決定的仲裁庭或法院通常會(huì)責(zé)令申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保，如果申請人不能提供擔(dān)保，法院或仲裁庭將不予裁定保全。

7.尊重被請求方法律規(guī)定?！栋才拧返诰艞l規(guī)定，當(dāng)事人對被請求方法院的裁定或命令不服的，按被請求方相關(guān)法律規(guī)定處理。同時(shí)《仲裁法》嚴(yán)格規(guī)范了，仲裁裁決書作出之日發(fā)生法律效力，若當(dāng)事人不服該裁定，可向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請撤銷裁決。若一香港公司D與北京公司E發(fā)生糾紛，D申請仲裁保全，但是E對該決定有異議可按照E的住所地、財(cái)產(chǎn)所在地或證據(jù)所在地的法律進(jìn)行調(diào)整。可見該規(guī)定更加靈活具有更多適用法律的選擇，雖然可能會(huì)造成隨意適用法律的后果但是此舉可使仲裁程序順利進(jìn)行，也體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思表示的仲裁精神。

此外，《安排》第十至十三條對仲裁費(fèi)用、協(xié)商修改相關(guān)規(guī)定、生效日期作了說明。

總而言之，《安排》是以內(nèi)地《仲裁法》《民事訴訟法》與香港地區(qū)《仲裁條例》《高等法院條例》為基礎(chǔ)，以建設(shè)粵港澳大灣區(qū)為目標(biāo)，以弘揚(yáng)仲裁精神為導(dǎo)向的產(chǎn)物。它為香港地區(qū)與內(nèi)地仲裁程序的當(dāng)事人提供更具體、靈活的仲裁保全方法，作為區(qū)際法律規(guī)則，《安排》適用仲裁中的保全措施制度，一則體現(xiàn)，香港內(nèi)地商事糾紛數(shù)量增加的趨勢;二則表示，一項(xiàng)制度得到兩岸人民的共同認(rèn)可可以促進(jìn)我國內(nèi)地《仲裁法》的完善，也可增強(qiáng)兩岸人民的法律認(rèn)同感。