論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

摘 要：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制著信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在認(rèn)定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)訴訟中，對被訴行為性質(zhì)的認(rèn)定是進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定的前提條件。縱觀學(xué)術(shù)界的和司法實(shí)務(wù)中的各種不同意見，確定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是首要問題。本文在厘清何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的基礎(chǔ)上，簡要分析了學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)中討論較多的幾種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，最后得出了“服務(wù)器”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為目前認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為中合理選擇、現(xiàn)實(shí)選擇的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；“服務(wù)器”標(biāo)準(zhǔn)；

一、問題的提出——信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件之解構(gòu)

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品使公眾可在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。傳統(tǒng)的傳播行為只是一種由傳播者“單向”提供作品內(nèi)容，作為接收者的公眾被動觀看、聆聽的行為方式。其最顯著的特征是非交互性，公眾只能在作品傳播者指定的時(shí)間或者在傳播者指定的地點(diǎn)欣賞作品。

構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利是著作權(quán)法中的核心概念，每一項(xiàng)專有權(quán)利都控制著一類行為，換言之，“專有權(quán)利”劃定了一個只有著作權(quán)人或經(jīng)其授權(quán)的人才能享有的特定領(lǐng)域。那么，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一專有權(quán)利控制的行為就是我們所說的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是一種交互式傳播行為

不同于傳統(tǒng)的傳播作品行為，一項(xiàng)有效的網(wǎng)絡(luò)傳播行為實(shí)際上是傳播者和用戶的互動過程，是一種雙向作用的“交互式傳播”。從空間和時(shí)間的角度說，作為受眾的用戶掌握著傳播過程的主動權(quán)，就是在自己選定的時(shí)間、自己選定的地點(diǎn)主動選擇接受這種傳播，簡單地說，就是任何用戶可在任何一臺連接互聯(lián)網(wǎng)的智能設(shè)備上、在任一時(shí)刻點(diǎn)擊下載該作品文件或在線收聽、觀看。以日常生活中常用的文件共享p2p平臺“百度網(wǎng)盤”為例，首先，作為傳播者的用戶將作品文件上傳到處于聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)的自己的網(wǎng)盤文件夾（實(shí)際上為運(yùn)營平臺統(tǒng)一提供的加密服務(wù)器）中；其次，作為傳播者的用戶通過向其他作為使用者用戶分享外部鏈接的方式讓用戶了解該作品文件在百度網(wǎng)盤服務(wù)器中的地址。再次，作為使用者的用戶利用網(wǎng)絡(luò)瀏覽器登陸自己的賬號或客戶端軟件利用該網(wǎng)絡(luò)地址對該作品文件發(fā)出訪問請求以獲取其基本信息。最后，百度網(wǎng)盤的服務(wù)器響應(yīng)該訪問請求并提供文件信息，允許作為使用者的用戶將該作品文件儲存到自己的網(wǎng)盤賬戶中，并允許其通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽器或客戶端軟件進(jìn)行在線瀏覽查看或者下載瀏覽。

另一方面我們也要看到，用戶發(fā)出掌握著這種傳播的主動權(quán)是受限的。也就是說，用戶可以依據(jù)自主的意志作出選擇是關(guān)鍵，但這種“選擇”也要當(dāng)然地受到服務(wù)提供者提供服務(wù)的時(shí)間和內(nèi)容的限制。

（二）以網(wǎng)絡(luò)為傳播媒介向用戶提供作品

這里的關(guān)鍵詞是“提供”。我國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“提供”一詞翻譯自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）中的“making available of”，其強(qiáng)調(diào)一種使他人獲得作品的“可能性”，而非他人已經(jīng)獲得作品的狀態(tài)。也就是說這種可能性不要求實(shí)際將作品發(fā)送至公眾手中，只要將作品“上傳”至或放置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供網(wǎng)絡(luò)用戶下載或?yàn)g覽就構(gòu)成了對作品的提供，不論是否有用戶實(shí)際進(jìn)行過下載或?yàn)g覽。這也被稱為認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。目前司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，但學(xué)術(shù)界也對此有很多不同觀點(diǎn)。

具體來說，目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中最為典型的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為有三種：

其一、網(wǎng)站經(jīng)營者直接將數(shù)字化作品置于開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上供用戶在線欣賞或下載。

其二、用戶將數(shù)字化作品上傳到開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上供用戶在線欣賞或下載

其三、用戶將數(shù)字化的作品置于P2P文件共享軟件劃定的“共享目錄”或“共享區(qū)”之中，使其他網(wǎng)絡(luò)用戶能夠搜索并下載被“共享”的作品文件。前文提到的“百度網(wǎng)盤“就是這種情況，每個用戶都可以建立自己的共享目錄或?qū)ν夥窒碜约汗蚕砟夸浘W(wǎng)頁鏈接，使得其他百度網(wǎng)盤用戶可以將該作品文件儲存到自己的網(wǎng)盤賬戶中進(jìn)行下載或在線瀏覽。

二、侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的深層探析

（一）認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為標(biāo)準(zhǔn)之意義

著作權(quán)法中專有權(quán)利的意義和目的在于控制特定行為。無論該“專有權(quán)利”的內(nèi)容如何，對受該權(quán)利控制行為的界定都是法院正確適用該權(quán)利的關(guān)鍵。因?yàn)檫@直接關(guān)系到法院對于一種行為是否構(gòu)成“直接侵權(quán)”的判斷，若一種行為根本不在某種專有權(quán)利的控制范圍內(nèi)，則他人實(shí)施這一行為不可能對其構(gòu)成直接侵權(quán)，此時(shí)只能考察行為人是否在構(gòu)成間接侵權(quán)。具體到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一專有權(quán)利，若一行為不在其控制范圍內(nèi)，那么這一行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也就是說界定“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是界定相關(guān)侵權(quán)行為的前提。

（二）認(rèn)定構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主要標(biāo)準(zhǔn)之淺析

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)務(wù)中爭議較多，前者是指作品信息是否存儲于行為人的“服務(wù)器”中，不論該行為的外在表現(xiàn)形式是否使得用戶認(rèn)為作品系由該行為人提供。后者則強(qiáng)調(diào)應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的感知，如果該行為使得用戶認(rèn)為被訴內(nèi)容系由上訴人提供，即應(yīng)認(rèn)定上訴人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。該標(biāo)準(zhǔn)通?？紤]的是被訴行為的外在表現(xiàn)形式，至于被訴內(nèi)容是否存儲于上訴人服務(wù)器中則在所不論。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是一種適用時(shí)沒有任何彈性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是純粹從技術(shù)角度出發(fā)的一種技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)之所以能成為主流適用的裁判觀點(diǎn)，主要在于其客觀性特點(diǎn)帶來的實(shí)操層面的可操作性。可以說，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”是兩個極端，前者完全依靠技術(shù)因素和客觀事實(shí)，將服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)惟一化和絕對化，后者以具有很大不確定性的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，使行為定性缺乏基本的確定性和穩(wěn)定性，過于主觀化。

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的優(yōu)勢包括較高的確定性以及易于舉證，原告只需提供證據(jù)證明被告將其作品上傳于對公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器使作品有被公眾獲取的可能性即可。但“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”在應(yīng)對手機(jī)視頻聚合平臺等隨著IT技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的新型平臺時(shí)，常常顯得僵化而無力?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”的實(shí)施需要以用戶感知作為判斷基礎(chǔ)，不同用戶的注意程度也不盡相同，如何確保能夠?qū)ふ业揭粋€這樣有著一般注意程度的“理性人”來做出公平公正的決斷呢？這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如果離開對個案的裁判，作為普遍性的適用標(biāo)準(zhǔn)似乎不具有可操作性，不屬于法律性質(zhì)意義上的標(biāo)準(zhǔn)，從而很難具有說服力。但用戶感知標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展具有開放性和包容性，不論行為人利用怎樣繁瑣復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)，只要能夠讓網(wǎng)絡(luò)用戶感知到作品的著作權(quán)歸屬，我們就可以認(rèn)定其行為可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為中的兩個“經(jīng)典”標(biāo)準(zhǔn)，總體來說，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”更有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”更有利于著作權(quán)人。

此外還有實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、新公眾標(biāo)準(zhǔn)和非商業(yè)不明知標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)術(shù)界也有著廣泛討論。

三、“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為現(xiàn)實(shí)選擇的合理性

從“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”出發(fā)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定義是指將作品置于向公眾開放的服務(wù)器中的行為。具體來說，著作權(quán)法中有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制決定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為必然是一種對作品的傳輸行為，且該傳輸行為足以使用戶獲得該作品。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，作品以數(shù)字化的形式表現(xiàn)出來，其本質(zhì)是信息，數(shù)字化條件下信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的典型模式是數(shù)字化作品的“上傳—下載—復(fù)制—傳播”模式。

（一）服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)從客觀層面揭示了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)特征

1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是對作品的傳輸行為且該行為足以使用戶獲得作品

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）項(xiàng)和其來源即WCT第8條中均將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為指向?qū)ψ髌返奶峁┬袨椋乙笤撔袨樽阋允褂脩臬@得作品。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，該傳輸?shù)膶ο笫亲髌返臄?shù)據(jù)形式，只有對其進(jìn)行傳輸?shù)男袨椴庞锌赡苁沟糜脩粽嬲@得作品。

2.網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的復(fù)雜性：對作品的傳輸行為系指初始上傳作品的行為

互聯(lián)網(wǎng)中傳輸信息的技術(shù)特性決定了作品信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播往往存在著多個獨(dú)立的傳播過程，每個獨(dú)立的傳播過程均可能包括一系列行為（如傳輸通道的提供、內(nèi)容的存儲及上傳、緩存、鏈接等），而每一個傳播過程均可以使用戶獲得作品，但各行為之間相互配合共同形成一個單獨(dú)的完整的傳播過程。從本質(zhì)上講，在每一個獨(dú)立的信息傳播過程中，必然且僅僅需要存在唯一一個對作品的傳輸行為，該行為將作品的數(shù)據(jù)形式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中，正是因?yàn)檫@一行為的存在才使得公眾可以最終獲得作品，該行為便為初始上傳行為。除初始上傳行為之外的其他行為均非對作品數(shù)據(jù)形式的直接傳輸行為。

3.任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提

任何初始上傳行為均是對作品的傳輸，而被傳輸?shù)淖髌繁厝皇紫却鎯τ谟行蔚摹按鎯橘|(zhì)”中。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括通常意義上的網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機(jī)等現(xiàn)有以及將來可能出現(xiàn)的任何儲存介質(zhì)。對于“服務(wù)器”這一名詞的理解要進(jìn)行擴(kuò)大解釋，盡可能寬泛。

綜上所述，根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)，只有將作品上傳到開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，才能夠使公眾在網(wǎng)絡(luò)中獲取作品。既然“提供作品”是一種客觀行為，那么以高度依賴主觀感受的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”去認(rèn)定現(xiàn)實(shí)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，并沒有抓住信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)屬性。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)指向的是初始上傳行為，并且任何上傳行為均需以作品的存儲為前提，未被存儲的作品不可能在網(wǎng)絡(luò)中傳播，而該存儲介質(zhì)即為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)中所稱“服務(wù)器”，因此，從信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定義上講“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為其行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)最具合理性。

（二）服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)符合著作權(quán)法中的利益平衡

知識產(chǎn)權(quán)法從立法到司法實(shí)踐，都面臨著知識產(chǎn)權(quán)人合法壟斷與公眾合理需求的矛盾調(diào)和問題。一方面，它需要給著作權(quán)人以附期限的專有權(quán)，以調(diào)動著作權(quán)人乃至整個社會參與創(chuàng)造性工作的積極性；另一方面，它承載著新知識、新技術(shù)傳播的使命，需要為社會公眾保留合理運(yùn)用的空間。如何構(gòu)建平衡機(jī)制，處理好個人利益與社會利益之間的關(guān)系，對于著作權(quán)法是尤其重要的。根據(jù)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，即使被鏈網(wǎng)站的作品沒有侵犯著作權(quán)，深度鏈接行為仍然構(gòu)成直接侵權(quán)，這會使得深度連接這一技術(shù)的推廣和使用受到極大的阻礙，進(jìn)而影響信息流轉(zhuǎn)所帶來的社會效益。而反觀“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，一方面通過明確設(shè)鏈者的間接侵權(quán)責(zé)任，維護(hù)了著作權(quán)人的合法權(quán)益；另一方面，通過適當(dāng)縮小對深度鏈接的打擊范圍，避免了因過度保護(hù)造成的信息獲取障礙，從而平衡了著作權(quán)人的個人利益與社會利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]崔國斌.得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn).知識產(chǎn)權(quán)[J].2016：8.

[2]王艷芳.論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn).中外法學(xué)[J].2017：2.

[3]王遷.論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定.法學(xué)[J].2006：5.

作者簡介：

王天昱，1994年12月28日出生，男，漢族，籍貫陜西省漢臺區(qū)，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2018級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法。