外商投資法：進一步開放的法律保障

文 |潘 燈

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了《外商投資法》這一統(tǒng)一的外資基礎性法律，為新形勢下中國進一步擴大對外開放、積極有效利用外資提供了更加有力的法治保障。

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了《外商投資法》這一統(tǒng)一的外資基礎性法律，為新形勢下中國進一步擴大對外開放、積極有效利用外資提供了更加有力的法治保障。該法將于2020年1月1日起實施。

過去40年，中國對外開放取得了舉世矚目的重大成就，對于促進中國的改革和發(fā)展發(fā)揮了十分重要的作用，也為發(fā)展中國家通過順應經(jīng)濟全球化趨勢走向現(xiàn)代化提供了可以參考的發(fā)展模式。《外商投資法》將為實現(xiàn)更高水平投資自由化與便利化提供法律支撐。

從財政激勵到法治保障

截至2018年底，中國累計設立外商投資企業(yè)約96萬家，累計實際使用外資超過2.1萬億美元。中國實際使用外資連續(xù)27年處于發(fā)展中國家首位，目前位居世界第二。這一成績的背后是長達40年的馬拉松式持續(xù)積累，大致可以分為四個階段：

以1978年中共十一屆三中全會作出實行改革開放的歷史性決策為標志，中國通過試辦深圳等經(jīng)濟特區(qū)，大力吸引外資發(fā)展勞動密集型出口加工業(yè)。隨后進一步開放14個沿海開放城市，1991年實際使用外資達到43.7億美元。

以1992年鄧小平同志發(fā)表南方談話和中共十四大決定建立社會主義市場經(jīng)濟體制為標志，外商投資形成了全方位、多層次、寬領域的對外開放格局。國家政策層面給予外國資本的清晰定位和經(jīng)濟社會的穩(wěn)定性給了投資者信心。中國利用外資快速發(fā)展，2000年達到407.2億美元。

以2001年加入世貿(mào)組織為標志，中國全面參與經(jīng)濟全球化，積極參與國際分工與合作。開放格局從“單方面自主”轉變?yōu)榕c世貿(mào)組織框架下的“相互開放”。基礎設施、包括物質和勞動力在內(nèi)的資源的可用性，生產(chǎn)力和勞動力技能的發(fā)展以及商業(yè)價值鏈的發(fā)展，使得外資實實在在地嘗到了在中國扎根的甜頭。

2012年以來，中國實行更加積極主動的開放戰(zhàn)略。2013年陸續(xù)設立的上海等12個自貿(mào)試驗區(qū)積極探索外商投資管理模式創(chuàng)新，如對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式、統(tǒng)一內(nèi)外資法規(guī)、改革涉外投資審批體制、放寬投資準入等，并在隨后向全國推廣。

在全球范圍內(nèi)國際直接投資流量下降的大背景下，中國利用外資逆勢增長。將這一系列實踐上升為法律，對穩(wěn)定外國投資者信心具有很重要意義，也顯示了中國對待外資方面從通過“財政激勵”的“治標”到“法治手段營造公平競爭環(huán)境”的“固本”的政策轉變。

從“外資三法”到逐步完善

中國利用外資工作從一開始就是在法治軌道上進行的。外資相關立法是中國改革開放之初最早通過的首批法律。

1978年開放肇始主要采用的是中外合資經(jīng)營模式?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》于1979年7月1日獲得通過。1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年通過了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，“外資三法”奠定了中國吸引外商直接投資的法律基礎，為中國促進利用外資的快速健康發(fā)展，發(fā)揮了重大作用。

在之后的30年里，中國還根據(jù)利用外資的實際需要，及時出臺有關配套規(guī)定，不斷健全外資法律體系。此外，國務院的相關部門還針對具體行業(yè)、具體資本來源地區(qū)制定吸收外資的專項規(guī)定。

加入世貿(mào)組織前后，根據(jù)履行承諾的需要，中國對涉外經(jīng)貿(mào)法律法規(guī)進行了大規(guī)模的清理和修訂。2000年和2001年立法機關和行政部門對“外資三法”及其實施條例進行了修改，并借鑒國際通行做法，于2011年建立了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度。

中國對外開放不斷深化和升級的過程，見證和推動了從計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟的歷史。開放初期“外資三法”的制定修改過程，進一步優(yōu)化了外資在華營商的環(huán)境。

新的統(tǒng)一基礎性法律

2019年 3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議在北京人民大會堂舉行閉幕會。圖為代表在表決

隨著國際國內(nèi)環(huán)境變化，中國利用外資面臨的形勢更加復雜嚴峻。早期制定的“外資三法”已難以適應構建開放型經(jīng)濟新體制的需要，亟需在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，制定統(tǒng)一的外資基礎性法律，為新形勢下進一步擴大對外開放、積極有效利用外資提供更加有力的法治保障。

例如，“外資三法”兼具企業(yè)組織法、外資管理法和涉外合同法的三重屬性。隨著中國法治建設的不斷完善，公司法、合同法等民商事法律制度相繼出臺。從原則上來講，外商投資企業(yè)進入中國以后，其企業(yè)組織行為都應該按照內(nèi)外資一致的法律加以規(guī)定。在目前中國企業(yè)組織法律體系已經(jīng)比較健全的情況下，對外商投資企業(yè)組織的絕大部分問題沒有必要再另行立法規(guī)定了?！锻馍掏顿Y法》的制定基本解決現(xiàn)有外資三法與《公司法》等企業(yè)組織法的重復與沖突的問題。

《中華人民共和國外商投資法（草案）》表決現(xiàn)場

在很長的一段時間里，中國盡管給外資企業(yè)在經(jīng)營環(huán)節(jié)“國民待遇”或“超國民待遇”，但在“準入”環(huán)節(jié)給予嚴格限制。近幾年，中國已經(jīng)確立了對外商投資實行“準入前國民待遇加負面清單”的管理制度，在負面清單以外的領域，按照內(nèi)外資一致的原則實施準入管理。2016年10月開始，在全國基本取消了外資企業(yè)設立與變更的審批制度，僅僅負面清單下的領域實施審批。從法律層面對這些制度進行確認，已經(jīng)水到渠成。

改革開放初期，中國為鼓勵引進先進技術，在一些法律中對以技術作為出資進行了認可和規(guī)定。這些規(guī)定被一些人誤解或曲解為“強制技術轉讓”，并成為近年來一些國家對中國指責較多的一個問題。事實上，入世時中國政府承諾在對投資進行審批或者備案的時候，不以外資轉讓技術為前提，在有關外資準入法律法規(guī)中也沒有任何要求轉讓技術的規(guī)定。這次立法對該問題進行了規(guī)定，有利于減少相關的國際爭議。

新的外資立法不僅著眼于促進外資的引進，也將對中國的結構性改革起到推動作用。

2019年2月26日，中國美國商會主席夏尊恩在北京發(fā)布了《2019中國商務環(huán)境調查報告》

例如，國有企業(yè)如何參與經(jīng)濟活動是一個復雜敏感的問題。一些國家提出了“競爭中立”的概念，要求政府不得向商業(yè)化經(jīng)營的國有企業(yè)提供融資、貨物、服務等優(yōu)惠待遇。“競爭中立”條款與中國的國有企業(yè)改革方向和目標在不少方面存在契合之處。新法引入了這一概念，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策同等適用于外商投資企業(yè)，并且在標準化、政府采購、融資、用地、招投標、監(jiān)管等各方面都有所體現(xiàn)。

盡管外商投資法條文不多（共6章41條），但體現(xiàn)出的原則和方向確保更高水平的開放有規(guī)可循、有法可依。將來勢必會有一系列配套法規(guī)規(guī)章和司法解釋出臺，為法律實施提供更多的補充和指引。中國的外資管理模式和開放水平將與國際上開放程度較高的國家全面接軌，為實現(xiàn)高水平投資自由化與便利化提供法律支撐。