咨詢熱線

主持人：向春華（周一～周五 8∶30—11∶30）

使用虛假材料參保是否一定承擔(dān)行政或刑事責(zé)任

主持人：

由于有的企業(yè)招工存在年齡等限制，勞動(dòng)者為了進(jìn)入企業(yè)工作，通過(guò)使用他人身份證件等手段和使用虛假材料入職工作，在參加社會(huì)保險(xiǎn)時(shí)亦使用了虛假材料。這些人如果領(lǐng)取了待遇，是否涉嫌詐騙罪？如果沒(méi)有領(lǐng)取待遇，又該如何處理？

四川讀者 許先生

許先生：

從上述情形看，行為人使用虛假材料的目的，既不是為了非法占有社會(huì)保險(xiǎn)待遇，也不是為了參加社會(huì)保險(xiǎn)，只是為了解決入職問(wèn)題，即便其客觀上因?yàn)榉侠U費(fèi)年限等要求而最后享受了社會(huì)保險(xiǎn)待遇，也不應(yīng)按照詐騙處理。需要注意的是，使用虛假材料參保的情形很復(fù)雜，既有被動(dòng)以此材料參保的，也有主動(dòng)尋求以此材料參保的，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，根據(jù)具體情形分析其是否構(gòu)成違法或犯罪行為。

對(duì)于上述情形，如果行為人尚未領(lǐng)取待遇，且行為人不屬于禁止入職的人員，則用人單位限制其入職不合法，行為人享有勞動(dòng)權(quán)利以及基于勞動(dòng)的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利，宜對(duì)被保險(xiǎn)人信息予以更正。如果行為人屬于禁止入職的人員，則其不享有該項(xiàng)勞動(dòng)權(quán)利，也不享有相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利，應(yīng)清除已建立的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，退還已經(jīng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

主持人

出差期間發(fā)生意外是否屬于工傷

主持人：

單位員工因工作需要，被委派到外地關(guān)聯(lián)企業(yè)工作。其在工作期間出現(xiàn)意外受傷，是否屬于工傷？

江蘇讀者 薛女士

薛女士：

《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（五）項(xiàng)規(guī)定，職工“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。根據(jù)這一規(guī)定，因工外出期間的傷害必須是由工作導(dǎo)致的才屬于工傷；雖然發(fā)生在因工外出期間，但不是由于工作原因?qū)е碌?，不屬于工傷?！霸诠ぷ髌陂g出現(xiàn)意外受傷”，沒(méi)有表明意外受傷與工作是否存在因果關(guān)系，因此不能因?yàn)槠浒l(fā)生在工作期間即直接認(rèn)定其屬于工傷，而因根據(jù)其與工作的因果關(guān)系再作具體判斷。

主持人

能否同時(shí)申請(qǐng)多項(xiàng)“門特”項(xiàng)目

主持人：

某參保人員因患尿毒癥，長(zhǎng)期住院治療，后辦理了“門特”項(xiàng)目尿毒癥血液透析，進(jìn)行長(zhǎng)期血液透析治療。后該參保人又施行同種異體腎移植術(shù)，術(shù)后出現(xiàn)移植腎失功。請(qǐng)問(wèn)，該人員能否再申請(qǐng)門診特定項(xiàng)目腎移植術(shù)后抗排異治療？

江蘇讀者 金女士

金女士：

“門特”一般指特種病門診或門診特定診療項(xiàng)目。在基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度中，統(tǒng)籌基金通常對(duì)于一般門診費(fèi)用不予支付或者存在較大的限制。一些特殊病種如慢性腎衰竭透析治療通常長(zhǎng)期在門診進(jìn)行，如果統(tǒng)籌基金對(duì)此不予支付或限制過(guò)多，導(dǎo)致參保人員負(fù)擔(dān)較重，或者導(dǎo)致參保人員通過(guò)“變通”方式住院治療而增加統(tǒng)籌基金支付負(fù)擔(dān)、增加醫(yī)療機(jī)構(gòu)住院治療壓力，不符合基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的宗旨。為了解決這一難題，醫(yī)保部門推出“門特”制度，將在門診進(jìn)行治療的特定病種或診療項(xiàng)目納入醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付范圍，極大減輕了個(gè)人負(fù)擔(dān)、促進(jìn)了醫(yī)療資源的合理利用。尿毒癥血液透析、腎移植術(shù)后抗排異治療一般都屬于“門特”項(xiàng)目。

從各地醫(yī)保規(guī)定來(lái)看，在將尿毒癥血液透析、腎移植術(shù)后抗排異治療納入“門特”的同時(shí)，并未對(duì)其能否同時(shí)享受作出特別規(guī)定，那么從法律適用的角度來(lái)說(shuō)，同時(shí)或先后申請(qǐng)尿毒癥血液透析“門特”待遇和腎移植術(shù)后抗排異治療“門特”待遇，都有法律依據(jù)；經(jīng)辦機(jī)構(gòu)以申請(qǐng)人已經(jīng)享受一項(xiàng)“門特”待遇而不同意另一項(xiàng)申請(qǐng)，則缺乏法律依據(jù)。同時(shí)享受多項(xiàng)“門特”待遇也符合“門特”制度的設(shè)立目的。因此我們認(rèn)為，參保人員可以同時(shí)申請(qǐng)多項(xiàng)“門特”項(xiàng)目待遇。

主持人

原單位欠費(fèi)能否在新單位繳費(fèi)

主持人：

我先前所在單位因?yàn)榻?jīng)營(yíng)困難處于欠費(fèi)狀況，對(duì)部分員工放長(zhǎng)假。放假員工找到新單位后，新單位愿意為他們繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，是否可以這么做呢？如果不允許這么做，他們的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益如何保障？

山東讀者 王先生

王先生：

除工傷保險(xiǎn)外，社會(huì)保險(xiǎn)不允許重復(fù)參保繳費(fèi)。雖然原用人單位處于欠費(fèi)狀態(tài)但未作減員，則該部分參保人員仍屬正在參保，不能再在其他用人單位參加除工傷保險(xiǎn)之外的社會(huì)保險(xiǎn)。

對(duì)于此種情形，最規(guī)范的方式是，與原單位解除或終止勞動(dòng)關(guān)系，并約定原用人單位對(duì)勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的補(bǔ)償?shù)确韶?zé)任。原用人單位對(duì)該勞動(dòng)者作減員處理，該勞動(dòng)者在新用人單位續(xù)保；原用人單位對(duì)勞動(dòng)者的補(bǔ)償，根據(jù)約定給付。但是，在實(shí)踐中，由于原用人單位（主要是國(guó)有企業(yè)）對(duì)勞動(dòng)者負(fù)有特別義務(wù)——高于法律要求，勞動(dòng)者可能不愿意與原用人單位解除或終止勞動(dòng)關(guān)系。

為更好地保護(hù)勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益，較為可取的方式是，原用人單位作減員處理，然后由新用人單位接續(xù)社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)，可以保證其社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的連續(xù)性，同時(shí)保證勞動(dòng)者對(duì)于原用人單位的全部勞動(dòng)權(quán)益包括特殊權(quán)益。此種方式存在的主要問(wèn)題是，社會(huì)保險(xiǎn)減員通常是以勞動(dòng)關(guān)系的解除或終止為前提的，即只有在認(rèn)為已經(jīng)與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，用人單位才能為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)減員手續(xù)。特別是在一些地區(qū)，進(jìn)行社會(huì)保險(xiǎn)減員操作，必須向社保機(jī)構(gòu)提交勞動(dòng)合同解除或終止材料。而在本例中，并不存在解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)。為了符合社會(huì)保險(xiǎn)減員條件，原用人單位和勞動(dòng)者仍然愿意保留勞動(dòng)關(guān)系的，雙方可以先簽訂勞動(dòng)關(guān)系解除或終止協(xié)議，并以此作社會(huì)保險(xiǎn)減員處理；同時(shí)雙方新訂勞動(dòng)關(guān)系接續(xù)協(xié)議，并約定勞動(dòng)者之前在該單位所享有的權(quán)利，原用人單位繼續(xù)認(rèn)可。即雙方雖然在形式上解除、終止了勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有減損勞動(dòng)者的權(quán)益。這樣既滿足了社會(huì)保險(xiǎn)減員的要求，又可保護(hù)勞動(dòng)者在原用人單位的其他勞動(dòng)權(quán)利。

主持人

單位能否單方解除總經(jīng)理的職務(wù)

主持人：

對(duì)于公司股東會(huì)或董事會(huì)的決議，公司總經(jīng)理消極執(zhí)行甚至不予執(zhí)行；或者股東會(huì)、董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理的表現(xiàn)不滿，能否單方解除總經(jīng)理的職務(wù)？其勞動(dòng)合同能否一并單方解除？

廣東讀者 信女士

信女士：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，除非符合法定情形，否則用人單位不能單方解除或變更勞動(dòng)合同。我國(guó)《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有區(qū)分總經(jīng)理和其他雇員，實(shí)際將總經(jīng)理與其他雇員同等對(duì)待，亦即總經(jīng)理的勞動(dòng)權(quán)利同樣受《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》保護(hù)。因此，從《勞動(dòng)合同法》視角來(lái)看，用人單位（包括其股東會(huì)、董事會(huì)）不能隨意單方解除或變更總經(jīng)理的勞動(dòng)合同（包括工作崗位和工作內(nèi)容）。

但是，總經(jīng)理屬于公司的高級(jí)管理人員，其與公司普通雇員地位存在很大區(qū)別?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定，董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使職權(quán)包括“決定聘任或者解聘公司經(jīng)理”。第一百一十三條規(guī)定，股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘?！豆痉ā凡⑽匆?guī)定解聘經(jīng)理需要提供具體的理由?！豆痉ā返谝话偎氖邨l規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。公司法理論認(rèn)為，經(jīng)理（總經(jīng)理）作為高級(jí)管理人員，對(duì)公司負(fù)有注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等信義義務(wù)，當(dāng)公司（具體表現(xiàn)為股東會(huì)或董事會(huì)）對(duì)其不再信任時(shí)，可以單方解除其職務(wù)。

上述兩種法律存在沖突。我們認(rèn)為，基于經(jīng)理（總經(jīng)理）的特殊法律地位，用人單位股東會(huì)或董事會(huì)可以解除經(jīng)理（總經(jīng)理）的職務(wù)，可以單方對(duì)其予以辭退，但是應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動(dòng)合同、聘用合同的約定或《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；約定補(bǔ)償條件高于法定補(bǔ)償條件的，應(yīng)當(dāng)適用約定補(bǔ)償條件。

主持人

用人方能否單方辭退怠工的無(wú)固定期職工

主持人：

一些與用人單位訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，自恃有無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的保護(hù)，用人單位不能隨便辭退自己，在工作中消極怠工，甚至不服從單位工作安排，在全單位產(chǎn)生了不良影響。用人單位應(yīng)如何處理為妥？能否單方辭退消極怠工的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同職工？

北京讀者 童女士

童女士：

根據(jù)所述情況，需要區(qū)分兩種情形處理。

一是不服從單位工作安排。如果單位的工作安排是正當(dāng)而合理的，那么勞動(dòng)者有義務(wù)服從，這是勞動(dòng)關(guān)系的基本內(nèi)涵之一。勞動(dòng)者不服從單位合理的工作安排，用人單位可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，以勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”“嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害”為由，單方辭退勞動(dòng)者，且無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

二是在工作中消極怠工。對(duì)于這種情形，用人單位可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，以“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”為由，提前30 日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1 個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同；用人單位依此解除勞動(dòng)合同，需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位適用這一條款時(shí)，（1）需要通過(guò)規(guī)章制度明確勞動(dòng)者的工作標(biāo)準(zhǔn)。只有工作標(biāo)準(zhǔn)明確，才能確定勞動(dòng)者“不能勝任工作”。（2）確定該勞動(dòng)者“不能勝任”原工作后，必須對(duì)該勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。（3）對(duì)該勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)后的工作或調(diào)整工作崗位后的工作，依據(jù)具體的工作標(biāo)準(zhǔn)再次進(jìn)行考評(píng)，如考評(píng)仍然不合格，用人單位才可以單方解除勞動(dòng)合同。用人單位未經(jīng)前述程序單方解除勞動(dòng)合同，將構(gòu)成違法解除。（4）用人單位應(yīng)支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，標(biāo)準(zhǔn)為工作滿1 年支付1 個(gè)月工資、不滿半年支付半個(gè)月工資。

主持人

抑郁癥自殺能否認(rèn)定為工傷

主持人：

個(gè)人患有抑郁癥，某日離開(kāi)工作崗位后在48 小時(shí)內(nèi)自殺身亡。鑒定結(jié)論認(rèn)為其自殺與抑郁癥之間有因果關(guān)系，不排除與工作的關(guān)聯(lián)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該人雖系自殺身亡，但自殺是抑郁癥導(dǎo)致的，用人單位和社保機(jī)構(gòu)均無(wú)法排除與工作之間的關(guān)聯(lián)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷（視同工傷）。此觀點(diǎn)能否成立？

廣西讀者 嚴(yán)先生

嚴(yán)先生：

《工傷保險(xiǎn)條例》第十六條第（三）項(xiàng)規(guī)定，職工符合該條例第十四條、第十五條的規(guī)定，但“自殘或者自殺的”，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷。該條款規(guī)定是清晰而明確的，沒(méi)有例外規(guī)定，不存在歧義。個(gè)人自殘或者自殺，即便符合其他工傷或視同工傷的構(gòu)成條件，在現(xiàn)行法律框架下，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷或視同工傷。

部分觀點(diǎn)認(rèn)為可以認(rèn)定為工傷或視同工傷，其實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)是認(rèn)為自殘或自殺之行為與工作之間存在因果聯(lián)系，但從證據(jù)法角度來(lái)看，幾乎所有持此觀點(diǎn)者均未提供證據(jù)支持這一觀點(diǎn)，而是依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十九條第二款“職工或者其近親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任”之規(guī)定，以用人單位不能證明職工自殘或自殺與工作沒(méi)有因果聯(lián)系而由用人單位承擔(dān)舉證不利后果，并由此認(rèn)定為工傷或視同工傷。一方面，如果該觀點(diǎn)及其邏輯成立，則所有自殘和自殺都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為工傷或視同工傷，因?yàn)檎l(shuí)也不能證明自殘和自殺與工作沒(méi)有關(guān)系。這足以表明該觀點(diǎn)及其邏輯不符合證據(jù)法原理。另一方面，在沒(méi)有明確、充分證據(jù)證明《工傷保險(xiǎn)條例》第十六條第（三）項(xiàng)規(guī)定違背基本倫理的情形下，即便該條款存在不嚴(yán)謹(jǐn)之處，也不宜否定該條款的適用。立法條款的完善應(yīng)當(dāng)主要通過(guò)立法程序解決，而不宜輕易通過(guò)司法程序突破，特別是在缺乏充分的事實(shí)和理論基礎(chǔ)時(shí)。

主持人

超范圍醫(yī)藥費(fèi)用由誰(shuí)承擔(dān)

主持人：

《社會(huì)保險(xiǎn)法》第二十八條規(guī)定，符合基本醫(yī)療保險(xiǎn)藥品目錄、診療項(xiàng)目、醫(yī)療服務(wù)設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)以及急診、搶救的醫(yī)療費(fèi)用，按照國(guó)家規(guī)定從基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金中支付。超過(guò)該范圍的醫(yī)藥費(fèi)用應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？由于在醫(yī)療過(guò)程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)地位，如果僅僅要求征得參保人員的同意即可超范圍使用藥品和治療，實(shí)際約束意義也不大。應(yīng)如何保證參保人員的權(quán)益不受損？

山西讀者 李女士

李女士：

醫(yī)療機(jī)構(gòu)為參保人員提供基本醫(yī)療保險(xiǎn)范圍外的診療項(xiàng)目、藥品和服務(wù)設(shè)施的，通常情況下應(yīng)征得參保人員或其家屬的同意并簽字后，方可提供使用。未經(jīng)參保人員或其家屬同意，醫(yī)療機(jī)構(gòu)擅自超范圍使用，醫(yī)藥費(fèi)用原則上應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。基于基本醫(yī)療保險(xiǎn)的支付要求，當(dāng)基本醫(yī)療保險(xiǎn)的參保人就診時(shí)，其與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間應(yīng)默認(rèn)為使用基本醫(yī)療保險(xiǎn)范圍內(nèi)的診療項(xiàng)目、藥品和服務(wù)設(shè)施，醫(yī)療機(jī)構(gòu)未經(jīng)參保人員或其家屬同意，超范圍使用診療項(xiàng)目、藥品和服務(wù)設(shè)施，應(yīng)認(rèn)為違反了雙方（三方）的約定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用。醫(yī)保機(jī)構(gòu)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的服務(wù)協(xié)議也應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)超范圍使用診療項(xiàng)目、藥品和服務(wù)設(shè)施的告知義務(wù)和征詢義務(wù)作出明確規(guī)定。

在實(shí)踐中，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)地位，確實(shí)存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)即便超范圍使用診療項(xiàng)目、藥品和服務(wù)設(shè)施，而參保人員及其家屬只得“被迫”同意的情形。如何解決這一問(wèn)題存在難度，因?yàn)榭陀^上很難區(qū)分超范圍使用診療項(xiàng)目、藥品和服務(wù)設(shè)施，究竟是參保人員及其家屬的真實(shí)意愿還是基于醫(yī)療機(jī)構(gòu)優(yōu)勢(shì)的非真實(shí)意愿?？梢栽卺t(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)中引進(jìn)“自付比”這一考察指標(biāo)，當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在約定年度內(nèi)自付比超過(guò)一定數(shù)值時(shí)，約定由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，鼓勵(lì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)積極控制參保人員的“自付比”?！白愿侗取钡脑O(shè)置應(yīng)具備合理性，應(yīng)考慮部分參保人員對(duì)更舒適、更優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源的需求。

主持人