比較法視野下體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)路徑探究

陳榮楊，胡峻峰，陳小蓉

前言

體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，伴隨現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、人員的地域社會(huì)流動(dòng)加速，許多都走在失傳的路上，為保護(hù)文化多樣性，進(jìn)行立法保護(hù)已迫在眉睫。從屬性上來說，體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兼具非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民族傳統(tǒng)體育雙重屬性，公共性特征顯著，難以實(shí)現(xiàn)全面的商業(yè)化開發(fā)，因此其保護(hù)機(jī)制主要為公法保護(hù)，即以政府為保護(hù)核心而建構(gòu)的法律保護(hù)機(jī)制。與我國同為東亞國家的日本和韓國在相關(guān)立法保護(hù)上處在世界前列，與我國當(dāng)前相關(guān)立法仍處在相對(duì)寬泛，缺乏實(shí)施細(xì)則的原則性保護(hù)層次形成了鮮明對(duì)比?；诖耍狙芯恳蕴接戵w育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的公法保護(hù)為核心，從解析體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)權(quán)利基礎(chǔ)開始，以比較法為研究方法對(duì)日本、韓國以及國內(nèi)相關(guān)公法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究，分析國內(nèi)不足，并結(jié)合日韓先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)路徑提出完善意見。

1 體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)與域外公法保護(hù)機(jī)制

1.1 體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)權(quán)利基礎(chǔ)

法律的保護(hù)發(fā)軔于保護(hù)對(duì)象的權(quán)利基礎(chǔ)，而從法律調(diào)整的對(duì)象出發(fā)，一般可以分為公法和私法兩種類別。公法主要指調(diào)整不平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，如涉及公共權(quán)力和利益，國家與私人之間的關(guān)系；私法主要指調(diào)整平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，如涉及普通公民、組織的民法、商法等。就體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，國家的公法保護(hù)主要體現(xiàn)在行政和刑事法律法規(guī)之中，對(duì)應(yīng)的是其人文價(jià)值的保護(hù)；國家的私法保護(hù)則體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，對(duì)應(yīng)的是其商品價(jià)值的保護(hù)[1]。從體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性來說，各國對(duì)于民族傳統(tǒng)體育和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)法律條文理應(yīng)均適用于該國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)。

1.2 域外公法保護(hù)機(jī)制

1.2.1 日本

日本對(duì)于文化財(cái)?shù)谋Ｗo(hù)可以追溯到19世紀(jì)，是實(shí)施文化財(cái)保護(hù)最早的國家之一，同時(shí)也是傳承東方傳統(tǒng)體育最好的國家之一。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)立法來看，主要體現(xiàn)為其1950年頒布的『 文化財(cái)保護(hù)法』(『 文化財(cái)保護(hù)法』)和2001年頒布的『 文化藝術(shù)基本法』(『文化蕓術(shù)基本法』)，以及地方依據(jù)前兩部法律結(jié)合實(shí)際頒布的地方法。這其中『 文化藝術(shù)基本法』是日本文化領(lǐng)域第一核心法，其內(nèi)容包文化財(cái)、版權(quán)、國際交流等多個(gè)領(lǐng)域，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)具有方針指導(dǎo)意義；而作為最早以法律形式界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律，『文化財(cái)保護(hù)法』創(chuàng)造性地提出了指定和等級(jí)制度，指定制度是指對(duì)特別重要的、具有特殊價(jià)值的無形財(cái)產(chǎn)予以指定，并進(jìn)行保存和實(shí)施記錄整理；等級(jí)制度則主要指將無形財(cái)產(chǎn)予以登記注冊(cè)，在形式上確認(rèn)其歷史文化價(jià)值。在其具體的保護(hù)措施中，對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認(rèn)定頗具特色。保持重要無形文化遺產(chǎn)的傳承人主體為人數(shù)較多團(tuán)體時(shí)，將其認(rèn)定為“保持團(tuán)體”，而對(duì)于重要傳承的個(gè)人，則認(rèn)定為“人間國寶”。[2]受到政府認(rèn)定的傳承者可以享受一定的資金資助，同時(shí)也必須履行傳承技藝的責(zé)任和義務(wù)。比這些表象更深刻的是，無論是『文化財(cái)保護(hù)法』還是『文化藝術(shù)基本法』，它們自誕生以來，其已根據(jù)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要進(jìn)行多輪次修改，并已融入服務(wù)于日本整體發(fā)展戰(zhàn)略中。2017年日本內(nèi)閣制定的“文化經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略”明確將文化遺產(chǎn)的保存與活用作為戰(zhàn)略工作的重點(diǎn)，以求通過文化遺產(chǎn)的保護(hù)與活用創(chuàng)造更多溢出價(jià)值。在2018年日本第196屆國會(huì)上，其又再次針對(duì)『文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)法』及地方教育行政的組織和運(yùn)營的法律進(jìn)行了修改，并決定自2019年4月1日起開始實(shí)施。與以往相比較，本輪修改也較為明顯凸顯了日本對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重視，鑒于國內(nèi)少子化、老齡化問題，其相關(guān)要求提出的更加緊迫，如強(qiáng)調(diào)地區(qū)文化遺產(chǎn)的綜合保存與活用，要求都道府縣可以制定相關(guān)保護(hù)與活用的措施大綱，而市、町、村等基層自治體則要求考慮到都道府縣的大綱來制定本區(qū)域的具體實(shí)施計(jì)劃，同時(shí)建議組織當(dāng)?shù)赜蛇z產(chǎn)項(xiàng)目擁有者、相關(guān)保護(hù)團(tuán)體代表、學(xué)者以及工商旅游業(yè)者組成一個(gè)評(píng)議會(huì)來共同推進(jìn)；對(duì)傳承人及其他遺產(chǎn)管理者的選任要求進(jìn)行放寬；遺產(chǎn)項(xiàng)目所在地方公共團(tuán)體必須設(shè)立地方文化遺產(chǎn)保護(hù)審議會(huì)等[3]。具體到地方立法層次看，以沖繩縣為例，其就有依據(jù)《文化財(cái)保護(hù)法》結(jié)合本地實(shí)際，頒布了『沖繩縣文化財(cái)保護(hù)條例』(『沖縄県文化財(cái)保護(hù)條例』)、『沖繩縣文化財(cái)保護(hù)審議會(huì)設(shè)置條例』(『沖縄県文化財(cái)保護(hù)審議會(huì)設(shè)置條例』)，甚至在沖繩縣更下一級(jí)行政單位恩納村也有結(jié)合中央和地方立法頒布『恩納村文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)條例』(『恩納村文化財(cái)保護(hù)條例』)，日本的這種立法與實(shí)施機(jī)制是想讓文化財(cái)?shù)谋Ｗo(hù)在某種意義上成為了全民共識(shí)。

從傳統(tǒng)體育相關(guān)立法看，日本體育政策的核心法『體育基本法』(『スポーツ基本法』)在其正文部分并未直接提及傳統(tǒng)體育保護(hù)與發(fā)展問題，但是在其第17條關(guān)于學(xué)校體育增強(qiáng)部分，其有提到學(xué)校練武場(chǎng)等設(shè)施的維護(hù)。而依據(jù)『體育基本法》制定的『體育基本計(jì)劃』(『スポーツ基本計(jì)畫』)則更明確了要完善武術(shù)教師隊(duì)伍的培訓(xùn)，保證中學(xué)武術(shù)指導(dǎo)教師等條文。具體到縣市一級(jí)看，以沖繩縣為例，當(dāng)?shù)仡C布了『沖繩縣體育推進(jìn)審議會(huì)設(shè)置條例』(『沖縄県スポーツ推進(jìn)審議會(huì)設(shè)置條例』)以對(duì)接中央政策的本地實(shí)施。

1.2.2 韓國

2 我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)機(jī)制現(xiàn)狀及其不足

2.1 我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)機(jī)制現(xiàn)狀

我國在體育和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的立法較日本、韓國時(shí)間均晚，處于后進(jìn)狀態(tài)。綜合目前我國相關(guān)法律條文來看，雖然從政府到民間一直強(qiáng)調(diào)復(fù)興我國武術(shù)在內(nèi)的體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但相關(guān)法律保護(hù)仍停留在整理和行政保護(hù)階段，還沒有專門針對(duì)性提出體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)法規(guī)條例，僅有部分條文散見于各級(jí)法規(guī)條例中。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)立法看，主要體現(xiàn)為2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和2016年頒布的《公共文化服務(wù)保障法》，以及各省、市、少數(shù)民族自治地區(qū)依據(jù)這兩部法律結(jié)合本地實(shí)際頒布本行政區(qū)域內(nèi)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》、《公共文化服務(wù)保障條例》。在這其中，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的綱領(lǐng)性法律，其明確了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)在中央及地方的主管部門及其職責(zé)，但總體偏原則化；《公共文化服務(wù)保障法》作為第一部以加強(qiáng)我國公共文化服務(wù)體系建設(shè)為目標(biāo)的我國文化領(lǐng)域基本法，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民族傳統(tǒng)體育的保護(hù)與弘揚(yáng)都在其立法目標(biāo)中。

從傳統(tǒng)體育相關(guān)立法看，全國性立法主要體現(xiàn)為1995年頒布的《體育法》[4]，1990年頒布實(shí)施的《學(xué)校體育工作條例》[5]，以及1984年頒布的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》[6]。其它一般性地方立法涉及到體育非物文化遺產(chǎn)相關(guān)的主要是以上述三項(xiàng)法律文件及《城市民族工作條例》、《全民健身?xiàng)l例》為基礎(chǔ)，結(jié)合各省市地區(qū)實(shí)際制定的體育條例、民族工作條例、全民健身?xiàng)l例等，但這并非意味著所有這類地方法律均包含體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與促進(jìn)，以陜西省和廣東省為例，陜西省頒布的《陜西省民族工作條例》[7]、《陜西省全民健身?xiàng)l例》[8]均有對(duì)傳統(tǒng)體育保護(hù)與傳承；而廣東省尚未頒布本省全民健身?xiàng)l例，且其下屬的廣州、深圳兩市在相關(guān)規(guī)定上呈相反情況，《廣州市全民健身?xiàng)l例》通篇未提及傳統(tǒng)體育，但《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)促進(jìn)全民健身?xiàng)l例》[9]則明確支持對(duì)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的鼓勵(lì)與扶持，由此可見區(qū)域差異明顯。

2.2 我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)機(jī)制的不足

雖然在體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面我們已經(jīng)有部分相關(guān)法律制度正在提供著保護(hù)，但與日韓兩國相比仍稍顯不足，主要體現(xiàn)在核心法律的缺位和配套法律法規(guī)的不健全，從而導(dǎo)致法律實(shí)施的過程中的混亂和不準(zhǔn)確，不能很好實(shí)現(xiàn)保護(hù)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法目的。

2.2.1 法律缺少內(nèi)容銜接

我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法保護(hù)體系是以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《體育法》為核心構(gòu)建的，但均未能發(fā)揮集中立法[10]的優(yōu)勢(shì)。其缺陷在于強(qiáng)調(diào)行政法的保護(hù)，而忽視了民事權(quán)益上的保護(hù)。以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》來看，其第四章詳細(xì)規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律地位，但是卻對(duì)于其民事權(quán)利卻只字未提，這就造成對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人權(quán)利遭受侵害時(shí)的救濟(jì)力度不夠。此外，在具體認(rèn)定傳承人方面，只采用個(gè)體認(rèn)定的方式，未采用綜合認(rèn)定、團(tuán)體認(rèn)定等方法，將許多群體性的體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承群體排除在法律的保護(hù)范圍之外。在單行法和地方法方面，如上述所述，存在一定規(guī)模的立法活動(dòng)，但由于立法主體多元，這些單行法和地方法與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》不能很好地配套和銜接；同時(shí)，重復(fù)立法現(xiàn)象比較普遍，大多數(shù)省、市、少數(shù)民族自治地區(qū)的相關(guān)立法只是將國家層面的法律條文在地方立法文件中重復(fù)規(guī)定，沒有很好地結(jié)合本地特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行法律允許范圍內(nèi)的突破和創(chuàng)新?！扼w育法》同樣存在類似的問題，其第十五條規(guī)定“國家鼓勵(lì)、支持民族、民間傳統(tǒng)體育項(xiàng)目的發(fā)掘、整理和提高”，但自該法1995年頒布以來，二十余年兩次修訂仍未在此基礎(chǔ)進(jìn)行進(jìn)一步的可操作性法律條文推出。該條規(guī)定在某種程度上被束之高閣，成為象征意義大于實(shí)際意義的規(guī)定?！度窠∩?xiàng)l例》更是通篇沒有提及民族傳統(tǒng)體育，只能在下級(jí)部分省、市、自治縣相關(guān)條例中偶然看見，雖然更多也缺乏可操作性突破。

2.2.2 國家保護(hù)主義過重

在行政法保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)，呈現(xiàn)出國家保護(hù)主義過重，公眾參與過低的特征。以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》[11]這種行政色彩濃厚的法律為例，雖然在其總則部分中表明鼓勵(lì)和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，但是在其具體規(guī)定中主要落腳點(diǎn)仍然是國家政府層面的保護(hù)措施，對(duì)于公民、法人和其他組織的相關(guān)規(guī)定只有兩條措施，而且還僅僅是宣示意味的規(guī)定，缺乏具體的參與措施。

2.2.3 法律修訂完善緩慢

好的法律應(yīng)該是穩(wěn)定性和變動(dòng)性的統(tǒng)一。雖然我國與多數(shù)國家一樣擁有通過修訂、修正等多種方式實(shí)現(xiàn)法律修改，但以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《體育法》為代表的我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)法律在立法時(shí)間上落后，且在相關(guān)法律的修訂上均與日韓有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｎ覈斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》自2011年頒布以來，從未修訂或修正；《體育法》自1995年頒布以來，也僅修訂過兩次。同期，日本和韓國相關(guān)法律則一直有跟隨法律保護(hù)的實(shí)際需要對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行必要的修訂或修正以適應(yīng)保護(hù)的實(shí)際需要。這與日本和韓國在相關(guān)立法中一直強(qiáng)調(diào)法律對(duì)國家和百姓的雙重意義不無關(guān)系，我國則更多強(qiáng)調(diào)的是國家利益，忽視了普通老百姓參與保護(hù)和促進(jìn)。這從側(cè)面反應(yīng)出中日韓在國家整體上對(duì)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)立法的重視度差異，也是國內(nèi)法律完善機(jī)制不完善的體現(xiàn)。

3 我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)機(jī)制的完善路徑

3.1 健全以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為核心的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本法，應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)機(jī)制完善的重心。現(xiàn)階段最迫切的是制定《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實(shí)施細(xì)則。對(duì)照日韓兩國立法，可以看出兩國均有可以參考學(xué)習(xí)的地方。就日本來看，可以在實(shí)施細(xì)則中引入日本的傳承人制度，采取個(gè)人認(rèn)定、群體認(rèn)定和綜合認(rèn)定等體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人認(rèn)定方法，不僅將體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的個(gè)人傳承人納入保護(hù)范疇，同時(shí)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承群體也一并納入其中。另外，韓國的立法也啟示我們要堅(jiān)持體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)靜態(tài)保護(hù)和動(dòng)態(tài)保護(hù)并重的保護(hù)模式。具體而言，靜態(tài)保護(hù)的措施主要有確認(rèn)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律資格，并將其立檔建案，而動(dòng)態(tài)保護(hù)主要是對(duì)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和弘揚(yáng)，韓國《保護(hù)和促進(jìn)非物質(zhì)文化財(cái)產(chǎn)法》中規(guī)定對(duì)關(guān)于設(shè)立專門學(xué)校、國際化推廣等均可以考慮，并可以此提升公眾參與度。

3.2 完善以《體育法》為核心的傳統(tǒng)體育保護(hù)機(jī)制

體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的體育屬性決定了《體育法》及其相關(guān)法律的完善也應(yīng)當(dāng)成為體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的一重心。與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視角一樣，現(xiàn)階段最迫切的同樣是制定與《體育法》及其相關(guān)法律相配套的實(shí)施細(xì)則。對(duì)照日本、韓國的經(jīng)驗(yàn)，特別是韓國對(duì)于重點(diǎn)民族傳統(tǒng)體育項(xiàng)目的專門立法以及全民化、國際化推廣支持等實(shí)踐，對(duì)我國非常具有參考價(jià)值。國家可以重點(diǎn)考慮將具有群眾基礎(chǔ)、百姓認(rèn)可度高的民族傳統(tǒng)體育項(xiàng)目進(jìn)行專門立法推進(jìn)其傳播與發(fā)展。并且由于我國中產(chǎn)階級(jí)的崛起，伴隨而來將是文化自信逐漸形成，這些專項(xiàng)立法也將產(chǎn)生溢出、示范效應(yīng)，提升公眾對(duì)那些未經(jīng)專門立法保護(hù)的體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的重視度和實(shí)際參與度。

3.3 加強(qiáng)法律修訂與執(zhí)行工作

伴隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和法律體系的初步建立，我國國民對(duì)于法律的需求已經(jīng)發(fā)生新的變化，相關(guān)立法能不能解決實(shí)際問題成為考核法律好不好的重要標(biāo)準(zhǔn)。參照日韓將相關(guān)單行法向綜合立法調(diào)整和其它相關(guān)法律逐步修訂完善的經(jīng)驗(yàn)，有必要更加重視我國相關(guān)法律的修訂與實(shí)際執(zhí)行的銜接工作。充分考慮相關(guān)法律在基層運(yùn)用法律的現(xiàn)狀與困境，有差別、有針對(duì)性地對(duì)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)立法進(jìn)行實(shí)際可操作性修訂，切實(shí)提高相關(guān)法律質(zhì)量。同時(shí)，鑒于國情較日韓更加復(fù)雜，可以優(yōu)先考慮通過對(duì)地方法、單行條例的制定、修訂機(jī)制的創(chuàng)新來嘗試，以《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)促進(jìn)全民健身?xiàng)l例》為例，其在體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的條款就很清晰，對(duì)其它區(qū)域有示范參考價(jià)值。

4 結(jié)語

體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的狀態(tài)是一個(gè)我國體育文化生命力的一個(gè)縮影，也影射著整個(gè)國家對(duì)于其歷史文化的態(tài)度。整理、保護(hù)、傳承、發(fā)揚(yáng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是增強(qiáng)民族文化自信，實(shí)現(xiàn)我國由體育大國邁向體育強(qiáng)國，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)民族文化復(fù)興的必由之路。在社會(huì)利益主體日益多元化、利益格局日趨復(fù)雜化的背景下，圍繞體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利益紛爭也隨之增多，建立并完善一套專屬于體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律體系，是實(shí)現(xiàn)“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”目標(biāo)，也是協(xié)調(diào)各方利益、妥善保護(hù)并弘揚(yáng)的最優(yōu)方案。為此，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從國家實(shí)際出發(fā)，吸收國外相關(guān)立法先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行合理學(xué)習(xí)借鑒，通過健全以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《體育法》為核心的公法保護(hù)機(jī)制，完善法律正常修訂機(jī)制，建立起體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的初級(jí)法律保護(hù)體系，保障體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與延續(xù)，促進(jìn)體育非物質(zhì)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。