植入避免冤假錯(cuò)案的刑事思維理念

周嘯天

追訴犯罪與保障人權(quán)是一對(duì)貫穿于刑法與刑事訴訟法中的主要矛盾，前者以入罪為指向，后者以出罪為指向。耦合式犯罪構(gòu)成理念雖然有利于追訴犯罪，但卻不利于人權(quán)保障，是引起冤假錯(cuò)案的實(shí)體法原因。因此，提倡先看客觀、后看主觀的兩階層犯罪構(gòu)成就勢(shì)在必行。這一理念與程序法上的客觀證據(jù)審查模式相結(jié)合，能夠最大限度地保障入罪判斷的明確性，從而有利于避免冤假錯(cuò)案的形成。

耦合式犯罪構(gòu)成理念的缺陷

耦合式犯罪構(gòu)成理念系我國(guó)取法自蘇聯(lián)而來(lái)。該理念的特征是，將犯罪構(gòu)成要件分為主體、主觀要件、客體、客觀要件四個(gè)方面，主體要件包含刑事責(zé)任能力、身份，主觀要件包含故意、過(guò)失、目的、動(dòng)機(jī)，客體是被犯罪行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，客觀要件包含行為、結(jié)果、因果關(guān)系，四個(gè)方面要件耦合起來(lái)，共同標(biāo)志著犯罪的成立，共同反映出犯罪的本質(zhì)特征——嚴(yán)重的社會(huì)危害性。該理念的最大特點(diǎn)在于判斷犯罪之際，四個(gè)要件一起上，一次性決定有罪與無(wú)罪、此罪與彼罪。其優(yōu)點(diǎn)在于犯罪判斷的便利化與效率化。但是，經(jīng)反思可知，該理念至少存在兩個(gè)致命缺陷：一是在實(shí)體法上，其會(huì)導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)大；二是在程序法上，其會(huì)導(dǎo)致對(duì)口供的過(guò)于推崇。

在上述理念下，主觀方面要件與客觀方面要件共同反映出某行為的社會(huì)危害性，所以，決定社會(huì)危害性的，不僅僅是客觀行為與結(jié)果，還有刑事責(zé)任能力與行為人的主觀想法，這導(dǎo)致在行為人具有主觀惡性但危害結(jié)果并未發(fā)生的場(chǎng)合，我們極易以該行為仍然具有社會(huì)危害性為由而對(duì)其做入罪處理。以張?bào)摅?、張?bào)薹宸高\(yùn)輸毒品罪（未遂）一案為例。在該案中，二張誤將尸塊當(dāng)作毒品運(yùn)輸，法院將二張論以運(yùn)輸毒品罪（未遂）。這一判決難言正確。因?yàn)檫\(yùn)輸毒品罪被規(guī)定在刑法分則第六章第七節(jié)之中，其所保護(hù)的客體是國(guó)家對(duì)毒品的管理秩序。在客觀現(xiàn)實(shí)上，行為人自始至終都在運(yùn)輸“尸塊”，其不可能也未實(shí)際侵害到國(guó)家對(duì)毒品的管理秩序這一客體。一個(gè)不具有客體侵害可能性的行為并非犯罪行為。將客觀上不具有客體侵害可能性的行為論以犯罪，其處罰根據(jù)只能是行為人具有運(yùn)輸毒品的主觀惡念，這無(wú)疑是一種徹頭徹尾的心情刑法觀。

不難發(fā)現(xiàn)，在上述理念下，主、客觀方面要件共同決定了行為的社會(huì)危害性，缺一不可。那么，在一發(fā)子彈從人與狗之間穿過(guò)的案件中，要啟動(dòng)刑事追訴程序，我們就必須先確定行為人的主觀想法。當(dāng)行為人想槍擊人之際，行為就對(duì)人具有社會(huì)危害性（故意殺人罪未遂），對(duì)狗則無(wú)；當(dāng)行為人想槍擊狗之際（故意毀壞財(cái)物罪未遂），行為就對(duì)財(cái)物具有社會(huì)危害性，對(duì)人則無(wú)。如此一來(lái)，在刑事追訴過(guò)程中，第一時(shí)間獲取行為人的口供就至關(guān)重要，因?yàn)榭诠┓从吵鲂袨槿说闹饔^想法，而行為人的主觀想法決定了行為的性質(zhì)，鎖定了具體罪名。如此看來(lái)，口供是證據(jù)之王這一觀念的產(chǎn)生就并非僅僅有著程序法上的原因（直接證據(jù)），而是也有著實(shí)體法上的原因。不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)口供的實(shí)體、程序法雙重需求導(dǎo)致了刑訊逼供現(xiàn)象的產(chǎn)生，而每一起冤案的背后，幾乎都有刑訊逼供的影子。

兩階層犯罪構(gòu)成理念的提倡

犯罪作為現(xiàn)象固然是一個(gè)整體，但是對(duì)犯罪的審查則是人類的思維過(guò)程，該過(guò)程應(yīng)當(dāng)遵循著先看客觀、后看主觀的順序進(jìn)行。客觀是存在于我們自身、頭腦之外的現(xiàn)實(shí)存在，是任何人看來(lái)都不會(huì)得出不同描述結(jié)果的事實(shí)；主觀是與我們自身緊密結(jié)合、內(nèi)化于我們腦海之中的，因人而異的條件與觀念。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)可知，在傳統(tǒng)四要件之中，犯罪客觀方面與犯罪客體是客觀的，因?yàn)榉缸镄袨椤⒎缸锝Y(jié)果、因果關(guān)系、對(duì)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的侵害，都是獨(dú)立于我們的外在存在；犯罪主體與犯罪主觀方面是主觀的，對(duì)于同樣一個(gè)引起他人死亡的行為，有人出于故意，有人出于過(guò)失，有人達(dá)到刑事責(zé)任年齡，有人并未達(dá)到。以上述的主、客觀劃分為標(biāo)準(zhǔn)，我們能夠?qū)⒎缸锟陀^方面與犯罪客體合并，并稱為犯罪客觀要件，將犯罪主體與犯罪主觀方面合并，并稱為犯罪主觀要件，繼而由此形成一個(gè)兩階層犯罪構(gòu)成體系——犯罪客觀要件、犯罪主觀要件。兩階層犯罪構(gòu)成理念能夠合理避免耦合式犯罪構(gòu)成理念的缺陷。

兩階層犯罪構(gòu)成理念的核心要義是，僅客觀要件決定行為的社會(huì)危害性，在判斷犯罪之際，應(yīng)客觀要件先行，主觀要件在后。如此安排的原因在于，在入罪審查之際，我們必須首先確保判斷對(duì)象的明確性，主觀想法決定行為性質(zhì)的傳統(tǒng)做法會(huì)在入罪審查的第一道門(mén)檻中混入主觀因素（口供），從而導(dǎo)致入罪判斷的可操控性與多變性。堅(jiān)持先看客觀、后看主觀的理念，則有利于入罪判斷的明確性與穩(wěn)定性。例如，在子彈從人與狗之間穿過(guò)的案例中，子彈既對(duì)人造成了危險(xiǎn)，又對(duì)狗造成了危險(xiǎn)，因而對(duì)人與狗都具有社會(huì)危害性（具體危險(xiǎn)），其不會(huì)因行為人想打狗還是想打人而有所不同；再如，上述運(yùn)輸毒品案中二張的行為應(yīng)不構(gòu)成犯罪，因?yàn)槠湫袨椴痪邆淝趾腕w的現(xiàn)實(shí)可能性。

實(shí)際上，我國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用客觀要件先行的思維來(lái)限制犯罪圈的擴(kuò)大。例如，2017年5月最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（二）》（試行）中規(guī)定：“對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”除去認(rèn)罪悔罪這一種情形，上述其他因素都是客觀因素。不以行為人的主觀惡性為先，而是先以客觀上行為所造成的危害大小為考量，正是先看客觀、后看主觀的思維。

兩階層犯罪構(gòu)成理念的應(yīng)用

這一理念有利于刑事追訴中的人權(quán)保障。

近來(lái)，在證據(jù)法領(lǐng)域，客觀證據(jù)與主觀證據(jù)的新分類得到了大力提倡，兩階層犯罪構(gòu)成理念完全契合上述分類，從而能夠有效避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。主觀性證據(jù)是指以人作為證據(jù)內(nèi)容載體的證據(jù)，客觀性證據(jù)是指以人以外之物作為證據(jù)內(nèi)容載體的證據(jù)，這一主、客觀證據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)與本文中的主、客觀要件兩階層之劃分標(biāo)準(zhǔn)相同。以此為標(biāo)準(zhǔn)可知，在我國(guó)《刑事訴訟法》第48條所規(guī)定的8種證據(jù)種類中，物證、書(shū)證、鑒定意見(jiàn)、筆錄（勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等）、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)這五種證據(jù)屬于客觀證據(jù)，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這三類證據(jù)屬于主觀證據(jù)。如果在實(shí)體法上堅(jiān)持耦合式犯罪構(gòu)成理念，由于主觀想法決定行為性質(zhì)，那么司法工作人員對(duì)主觀證據(jù)的重視程度勢(shì)必超過(guò)客觀證據(jù)，而對(duì)主觀證據(jù)的一味追求，是造成刑訊逼供的動(dòng)因之一。例如，在張氏叔侄案、趙作海案、佘祥林案之中，都缺乏相應(yīng)的客觀證據(jù)加以佐證，口供是加以定案的主要依據(jù)。倘若堅(jiān)持兩階層犯罪構(gòu)成理念，則勢(shì)必在程序法上堅(jiān)持以客觀證據(jù)為優(yōu)先、以客觀證據(jù)為重點(diǎn)的證據(jù)法則，那么，對(duì)于并無(wú)客觀證據(jù)加以佐證的案件，可直接做出罪處理。

值得注意的是，客觀證據(jù)審查法則已經(jīng)在司法實(shí)踐中落地生根。例如，浙江省人民檢察院于2012年9月頒布了《死刑案件客觀性證據(jù)審查工作指引（試行）》，其第1條規(guī)定：“死刑案件客觀性證據(jù)審查是指公訴部門(mén)在辦理死刑案件過(guò)程中，將審查工作重心從以被告人口供等言詞證據(jù)為中心轉(zhuǎn)變到以客觀性證據(jù)為核心上來(lái)，審查偵查機(jī)關(guān)（部門(mén)）移送的案件材料時(shí)，充分梳理和挖掘客觀性證據(jù)，憑借客觀性證據(jù)具有可靠的穩(wěn)定性和關(guān)聯(lián)性的最佳證據(jù)特征，確認(rèn)案件基礎(chǔ)事實(shí)脈絡(luò)，并以此為基礎(chǔ)對(duì)全案證據(jù)予以審查和檢驗(yàn)，進(jìn)而認(rèn)定犯罪事實(shí)的審查工作方式。”該證據(jù)法則的規(guī)定，在程序法上與兩階層犯罪構(gòu)成理念相輔相成，共同構(gòu)成了我國(guó)當(dāng)下所應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的入罪審查理念與操作規(guī)則。筆者認(rèn)為，客觀證據(jù)法則不僅僅適用于死刑案件的裁判，其應(yīng)當(dāng)成為所有刑事案件追訴活動(dòng)中所秉承的證據(jù)法則。

有罪必罰、罰當(dāng)其罪才是確保民眾遵守刑法、信賴刑法的不二法門(mén)，在司法實(shí)踐中，我們不應(yīng)當(dāng)孤立、片面地看待程序與實(shí)體，而是應(yīng)當(dāng)在入罪審查的各個(gè)階段，貫徹實(shí)體聯(lián)系程序的思維。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com