“外交保護(hù)”稱謂在新中國(guó)的使用歷程

許育紅

2006年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)二讀通過的《外交保護(hù)條款草案》第1條規(guī)定：“外交保護(hù)”指的是一國(guó)針對(duì)它的國(guó)民因?yàn)榱硪粐?guó)的國(guó)際不法行為而受到的損害，以本國(guó)國(guó)家的名義為該國(guó)國(guó)民采取外交行動(dòng)或者其他和平解決手段。本文主要基于公開出版物，講述“外交保護(hù)”稱謂在中華人民共和國(guó)（簡(jiǎn)稱新中國(guó)）成立以來的使用歷程。

20世紀(jì)70年代以來“外交保護(hù)”稱謂在中國(guó)的主要學(xué)術(shù)應(yīng)用

國(guó)際文獻(xiàn)資料顯示，“外交保護(hù)”稱謂的使用早于“領(lǐng)事保護(hù)”。就新中國(guó)成立至20世紀(jì)60年代而言，筆者尚未找到記載“外交保護(hù)”稱謂的書籍或公開資料。

20世紀(jì)70年代以來，使用“外交保護(hù)”稱謂的較有代表性的著述如下：

（一）周鯁生在《國(guó)際法》第5章“居民”第1節(jié)“國(guó)籍”中認(rèn)為：“從國(guó)際法的觀點(diǎn)說，一個(gè)人的國(guó)籍是他同一個(gè)國(guó)家的永久的法律聯(lián)系，基于這個(gè)聯(lián)系，他服從國(guó)家（國(guó)籍國(guó)）的屬人優(yōu)越權(quán)，對(duì)國(guó)家負(fù)有效忠的義務(wù)，而在國(guó)際方面享受國(guó)家的外交保護(hù)?！?/p>

（二）李浩培在《國(guó)籍問題的比較研究》第1章“緒論”第2節(jié)“國(guó)籍與國(guó)際法”第1目“國(guó)籍問題屬于每個(gè)國(guó)家的主權(quán)”第3部分“國(guó)際法院對(duì)諾特包姆（Nottebohm）案的判決”中主張：“國(guó)際訴訟也是外交保護(hù)的一種方式?！?/p>

（三）盛愉在《中國(guó)國(guó)際法年刊》創(chuàng)刊號(hào)的《中國(guó)國(guó)籍法與國(guó)際法原則》一文中記述：“中、荷兩國(guó)對(duì)華僑的保護(hù)和管轄問題上發(fā)生了權(quán)限沖突?！薄爱?dāng)時(shí)清廷急于同荷蘭達(dá)成設(shè)領(lǐng)協(xié)議而作此讓步，同意放棄對(duì)在荷蘭及其屬地而有荷蘭國(guó)籍的華僑給予外交保護(hù)的權(quán)利，但換文及聲明并未真正解決在荷蘭屬地的華僑的雙重國(guó)籍問題，而是幾經(jīng)曲折，遷延數(shù)十年，直到中華人民共和國(guó)和印尼就解決雙重國(guó)籍問題簽訂正式條約才基本加以解決?！?/p>

（四）王鐵崖主編的《國(guó)際法》第6章“國(guó)際法上的居民”第1節(jié)“國(guó)籍問題”中闡述：“無國(guó)籍人并非不承擔(dān)任何義務(wù)的‘自由人，他們?cè)谧约航?jīng)常居住的國(guó)家仍然要受該國(guó)的管轄，但享受不到該國(guó)國(guó)民或外國(guó)人應(yīng)得的權(quán)利，在受到侵害時(shí)又缺乏正常人受到的國(guó)籍國(guó)的外交保護(hù)。為了減少無國(guó)籍狀態(tài)，解決由此產(chǎn)生的問題，國(guó)際上簽訂了一系列的國(guó)際公約?！?h3>“外交保護(hù)”稱謂首次在1998年《中國(guó)外交》公布使用

據(jù)記載，1996年聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)第48屆會(huì)議確定“外交保護(hù)”專題為適于編纂和逐漸發(fā)展的三個(gè)專題之一。1998年，由外交部政策研究室編寫的《中國(guó)外交》第12章“中國(guó)外交工作中的條約法律工作”第1節(jié)“中國(guó)在聯(lián)合國(guó)法律領(lǐng)域的工作”第2部分“中國(guó)與聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)”中首次公布使用“外交保護(hù)”稱謂，即：“聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)第49屆會(huì)議于1997年5月12日至7月18日在日內(nèi)瓦舉行”，會(huì)議“就兩個(gè)新議題即外交保護(hù)和國(guó)家單方面行為進(jìn)行了探討，分別編寫了一個(gè)新的、更為詳細(xì)的大綱?！边@是“外交保護(hù)”稱謂首次在中國(guó)外交刊物上公布使用。

有趣的是，作為外交部重要刊物之一，1998年《中國(guó)外交》同時(shí)首次公布使用“領(lǐng)事保護(hù)”稱謂。

1999年至今《中國(guó)外交》對(duì)“外交保護(hù)”稱謂的使用情況

迄今，除2000年外，1999年至2008年《中國(guó)外交》均記載了“外交保護(hù)”稱謂的使用情況，但2009年至2018年《中國(guó)外交》未有“外交保護(hù)”稱謂的使用記載。

（一）1999年記載：在國(guó)際法委員會(huì)第50屆會(huì)議上，中國(guó)代表團(tuán)認(rèn)為，外交保護(hù)的目的是為了糾正一國(guó)國(guó)民因另一國(guó)違反國(guó)際法而受到的不利和不公正的待遇，已為許多國(guó)家在不同地區(qū)所采用，其核心是對(duì)受害人的保護(hù)只能由受害人的國(guó)籍國(guó)來行使，是否行使這一權(quán)利是該國(guó)主權(quán)范圍之事;那種主張個(gè)人為國(guó)際法上的主體的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，實(shí)行外交保護(hù)既是行使國(guó)家固有的權(quán)利，也是為了維護(hù)國(guó)民的個(gè)人利益，二者關(guān)系密切，存在互補(bǔ)性;外交保護(hù)是對(duì)他國(guó)的國(guó)際不法行為對(duì)本國(guó)國(guó)民造成損害而提出國(guó)際求償?shù)囊环N手段，應(yīng)予詳盡審議。

（二）2001年記載：國(guó)際法委員會(huì)第52屆會(huì)議審議了特別報(bào)告員的第一次報(bào)告。中國(guó)代表團(tuán)表示，為“外交保護(hù)”擬訂法律規(guī)則具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義;國(guó)家行使外交保護(hù)的一個(gè)必要條件是，保護(hù)國(guó)必須能證明被保護(hù)的個(gè)人是該國(guó)國(guó)民，但其實(shí)施由于存在雙重或多重國(guó)籍的情況而復(fù)雜化。

（三）2002年記載：國(guó)際法委員會(huì)第53屆會(huì)議審議了特別報(bào)告員第一次報(bào)告中2000年未審的關(guān)于持續(xù)國(guó)籍和權(quán)利要求可轉(zhuǎn)讓性的問題，以及關(guān)于用盡地方司法救濟(jì)問題的第二次報(bào)告。中國(guó)代表團(tuán)主張，保留國(guó)籍的連續(xù)性規(guī)則，將其作為規(guī)范國(guó)家行使外交保護(hù)權(quán)的一項(xiàng)基本原則，對(duì)公司實(shí)施的外交保護(hù)也應(yīng)以公司與保護(hù)國(guó)之間存在國(guó)籍紐帶為法律前提。

（四）2003年記載：在國(guó)際法委員會(huì)第54屆會(huì)議上，中國(guó)代表團(tuán)認(rèn)為，在排除某些例外情況（難民和無國(guó)籍人）的前提下，將國(guó)籍聯(lián)系作為外交保護(hù)的條件，不僅符合習(xí)慣國(guó)際法的理論和實(shí)踐，也是防止外交保護(hù)被濫用的重要限定;對(duì)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的例外情況，認(rèn)為國(guó)際法委員會(huì)應(yīng)謹(jǐn)慎行事，以使用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與其例外情況之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?，例外情況應(yīng)符合明確的條件，其適用應(yīng)相對(duì)確定。并表示，希望國(guó)際法委員會(huì)能將外交保護(hù)問題作為下屆會(huì)議的優(yōu)先議題，并盡快取得成果。

（五）2004年記載：在國(guó)際法委員會(huì)第55屆會(huì)議上，中國(guó)代表團(tuán)認(rèn)為，外交保護(hù)原則上應(yīng)以用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為前提，在認(rèn)定當(dāng)?shù)貨]有“實(shí)現(xiàn)有效救濟(jì)的合理可能”而排除用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求的問題上，不能對(duì)侵害國(guó)的法律救濟(jì)手段的公正性和有效性預(yù)先作出否定的主觀判斷，應(yīng)以當(dāng)?shù)鼐葷?jì)在實(shí)際進(jìn)行中存在明顯和嚴(yán)重的違反當(dāng)?shù)貒?guó)法律的情況作為主要判斷依據(jù)，且應(yīng)由擬行使外交保護(hù)的國(guó)家負(fù)責(zé)舉證。責(zé)任國(guó)可放棄要求受害人用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，但應(yīng)明示作出。對(duì)于公司法人的外交保護(hù)權(quán)應(yīng)僅屬于公司國(guó)籍國(guó)，即公司成立地和注冊(cè)辦事機(jī)構(gòu)所在國(guó)。除個(gè)別例外情況下，股東國(guó)籍國(guó)通常對(duì)股東無權(quán)行使外交保護(hù)。當(dāng)公司在法律上已經(jīng)消亡的情況下，為了不使?fàn)幎私鉀Q復(fù)雜化和東道國(guó)負(fù)擔(dān)加重，應(yīng)盡量避免允許股東國(guó)籍國(guó)和公司國(guó)籍國(guó)可就同一侵害提出外交保護(hù)的情況發(fā)生。對(duì)公司行使外交保護(hù)的規(guī)定不應(yīng)比照適用于其他法人?；谔貏e法優(yōu)先的原則，外交保護(hù)的各方面規(guī)定的適用都可以被相關(guān)領(lǐng)域的特別國(guó)際法所排除。

（六）2005年記載：國(guó)際法委員會(huì)第56屆會(huì)議一讀通過的“外交保護(hù)條款草案”包括四部分內(nèi)容：第一部分是一般規(guī)定，包括定義和范圍、行使外交保護(hù)的權(quán)利兩個(gè)條款;第二部分規(guī)定國(guó)籍，包括國(guó)籍國(guó)行使保護(hù)的一般原則，以及對(duì)自然人和法人的保護(hù)問題;第三部分規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則及其例外;第四部分是雜項(xiàng)規(guī)定，包括外交保護(hù)以外的行動(dòng)或程序、特別條約條款和船員保護(hù)等。中國(guó)代表團(tuán)表示，草案既反映了習(xí)慣國(guó)際法，又在國(guó)際法逐漸發(fā)展的意義上對(duì)一些問題做出了規(guī)定。

（七）2006年記載：在國(guó)際法委員會(huì)第57屆會(huì)議上，委員會(huì)決定不在條款草案中增加有關(guān)“干凈的手”原則的條款。中國(guó)代表團(tuán)對(duì)此表示原則同意。

（八）2007年記載：國(guó)際法委員會(huì)第58屆會(huì)議二讀通過了“外交保護(hù)條款草案”。中國(guó)代表團(tuán)對(duì)草案總體予以肯定并強(qiáng)調(diào)，一國(guó)行使外交保護(hù)應(yīng)遵循以下原則：第一，外交保護(hù)是國(guó)籍國(guó)的權(quán)利而不是其義務(wù);第二，國(guó)籍國(guó)在行使外交保護(hù)時(shí)，不能侵害損害發(fā)生地國(guó)的領(lǐng)土管轄權(quán)，也應(yīng)尊重該國(guó)的法律;第三，對(duì)境外本國(guó)公民和法人保護(hù)，應(yīng)立足于由損害發(fā)生地國(guó)法律保護(hù)，由該國(guó)法律保護(hù)是根本，由國(guó)籍國(guó)保護(hù)是補(bǔ)充，國(guó)籍國(guó)在任何情況下都不能取代受害者所在地國(guó)的法律保護(hù);第四，應(yīng)確保受其所采取的外交保護(hù)措施與所受損害相稱，不得采取過度措施;第五，外交保護(hù)不妨礙國(guó)際法其他規(guī)則的適用，包括領(lǐng)事保護(hù)、人權(quán)保護(hù)、投資保護(hù)和海洋法規(guī)則等。

（九）2008年記載：第62屆聯(lián)大第六委員會(huì)審議了國(guó)際法委員會(huì)第59屆會(huì)議工作報(bào)告。中國(guó)代表團(tuán)對(duì)此表示，聯(lián)大對(duì)“外交保護(hù)條款草案”采取的最終形式可不必急于做出決定。

2019年1月14日，北京街頭新亮相的“外交部全球領(lǐng)事保護(hù)與服務(wù)應(yīng)急呼叫中心服務(wù)熱線12308”公益廣告。

總之，據(jù)筆者研究，“外交保護(hù)”稱謂在新中國(guó)的使用，僅是發(fā)生在1976年至2008年期間的事情。

（作者為外交部領(lǐng)事司官員）