專家輔助人制度的機(jī)能定位與立法性疏漏之檢討

畢玉謙

一、引言

我國在2012年新修改的《民事訴訟法》中正式確立了專家輔助人制度。這一立法事實(shí)充分表明了這一制度本身的重要性和對民事訴訟的重要意義。但是，實(shí)踐中對專家輔助人制度實(shí)際利用較低的狀況并沒有因?yàn)檫@一制度在《民事訴訟法》上的正式確立而發(fā)生明顯的改觀。2015年2月5日起施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用民訴法解釋》）對專家輔助人制度就其具體功能和目的作出了進(jìn)一步明確，但該司法解釋第122條第3款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述?！边@似乎與我國《民事訴訟法》第79條規(guī)定不相契合，即：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見?！笨梢?，兩者之間的差異突顯于在效力上意見證據(jù)能否轉(zhuǎn)換為或者視同于陳述證據(jù)；接下來的問題是，發(fā)生這種轉(zhuǎn)換或者“視為”的目的、意義和功能是什么。這無疑涉及到對專家輔助人在制度層面的機(jī)能定位問題。需要指出的是，畢竟我國民事訴訟中所實(shí)行的專家輔助人制度是一種新生事物，它是系借鑒英美法系專家證人制度和日本訴訟輔助人制度而產(chǎn)生靈感的一種立法設(shè)計(jì)，在經(jīng)歷司法實(shí)踐充分洗禮、磨合、校驗(yàn)之前，它只能暫時(shí)停留在一種預(yù)設(shè)性理想主義境態(tài)。它是否能夠完全適應(yīng)和契合我國的現(xiàn)實(shí)國情與司法現(xiàn)狀，當(dāng)出現(xiàn)某種變異而有違設(shè)置初衷時(shí)如何進(jìn)行必要的調(diào)整與矯正，該制度本身是否還有內(nèi)在延伸與外部擴(kuò)張的余地，等等，這些疑問目前尚不得而知。但是，鑒于現(xiàn)行法及司法解釋有關(guān)專家輔助人制度的設(shè)置與規(guī)定屬于典型的粗放型模式，其存在疏漏在所難免，因此，對其進(jìn)行準(zhǔn)確性、嚴(yán)謹(jǐn)性、科學(xué)性的定位與構(gòu)建仍存有巨大可塑性空間。考慮到理論界與實(shí)務(wù)界的有關(guān)爭鳴與觀點(diǎn)始終不絕于耳，為了及時(shí)更正、辨析與評判其中的謬論與偏差，故有必要在如下關(guān)鍵與核心議題上作出相應(yīng)的分析、論證與評斷。

二、專家輔助人的定位把握與類型化解構(gòu)

(一)專家作證：兩大法系分野的指標(biāo)性模態(tài)

何謂“專家輔助人”？回答這一問題必須基于一種特定的語境和法律文化背景。從比較法的角度，我們在國外的教科書、法學(xué)論著甚至立法或司法實(shí)踐中似乎還無法尋覓完全相同的術(shù)語或概念。英美法系和大陸法系在專家作證模式上均實(shí)行“一元制”建構(gòu)，但兩大法系各自對其有不同的定義與稱謂，例如，在大陸法系德國的民事訴訟上，它被稱為專家（expert）①Simon L.Goren,Civil Procedure—Germany (West),Kluwer Law and Taxation Publishers,1990,p.101.。盡管在某些情況下，當(dāng)事人也有權(quán)聘請自己的專家，但有關(guān)論著通常還是將這種專家稱為法院專家或法庭專家（court expert）②Sven Timmerbeil，The Role of Expert Witnesses in German and U.S. Civil Litigation，9 Ann. Surv. Int'l & Comp. L. p.173.，同時(shí)，因在訴訟上這種專家主要被用來從事鑒定活動，故又被稱為鑒定人③德國民事訴訟法上的這種專家（expert），通常在有關(guān)法典的譯文中，在我國被翻譯為“鑒定人”。這主要是根據(jù)專家的主要職能所作出的一種轉(zhuǎn)譯性理解。此種情形可參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法典》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第99～102頁。。而在英美法系的民事訴訟上，它是由當(dāng)事人為證明專業(yè)性問題而作為一種證據(jù)方法向法庭提供的，被稱之為專家證人出庭作證。

在專業(yè)分工具有法律意義以及證據(jù)規(guī)則日漸發(fā)達(dá)的歷史背景條件下，包括專業(yè)術(shù)語、行業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣在內(nèi)的專業(yè)知識長期以來始終困惑著司法者。在美國司法系統(tǒng)，前首席法官巴澤龍（Bazelon）曾指出：“對于絕大多數(shù)法官而言，他們面對訴訟上的專業(yè)技術(shù)問題簡直就是文盲（或無知）?！雹蹹avid L. Bazelon, Coping with Technology through the Legal Process, 62 Cornell L. Rev. 817, 817 (1976/1977).為了應(yīng)對專業(yè)問題對審判案件事實(shí)的認(rèn)定所帶來的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，美國聯(lián)邦民事訴訟法將專家證人分為四種類型：其一，出庭作證的專家（testifying experts）；其二，咨詢專家（consulting experts）；其 三，非 正 式 咨 詢 專 家（informally consulted experts）；其四，其意見并非是基于準(zhǔn)備訴訟的專家（experts whose opinion is not obtained in preparation for litigation）。⑤FED. R. CIV. P. 26(b)(4).上述每一種角色所提供的專家證言均需要具備對法律制度的基本理解。⑥Chris Dawson，Truth or Treason: Engineers as Expert Witnesses，Journal of the Legal Profession Spring, 2013,p.272.至少在理論上，在美國民事訴訟中，專家證人的選擇有兩種方式：要么當(dāng)事人可雇傭自己的專家證人，要么由法院指定專家證人。⑦同注②。而根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條規(guī)定，法院也可以指定自己的專家證人?？梢?，在對抗制模式下，英美法系的訴訟文化是建立在信息多元化與法院充當(dāng)消極仲裁者角色的基礎(chǔ)之上的，法院指定的專家證人僅僅起到補(bǔ)充作用，而在審判實(shí)踐中發(fā)揮的作用也極為有限。

與美國為代表的英美式民事訴訟形成鮮明對照的是，德國的專家證人通常是法院委托的專家，盡管雙方當(dāng)事人還可以雇傭自己的專家。⑧同注②。在訴訟上，法院委托的專家通常是以鑒定人身份出現(xiàn)在法庭上的。在德國，長期以來法院在對專業(yè)爭點(diǎn)問題作出判斷時(shí)，在傳統(tǒng)上更習(xí)慣于依賴法院專家（即鑒定人）的意見。對此，其中的一種解釋是：“在對立的專家之間存在不同見解能夠有助于表明在專業(yè)科技領(lǐng)域存在極端觀點(diǎn)上的分歧，但是這種現(xiàn)象的確使得事實(shí)裁判者感到困惑不解?！雹酺. Dunkelberger & S. Curren, Debating CourtAppointed Experts, N.Y.L.J., Feb. 13, 2001 at S8.同時(shí)，德國民事訴訟中通常在法院專家之間不會存在分歧，因?yàn)樵诮^大多數(shù)情況下，只有一位法院專家。⑩同注②?？梢?，在大陸法系職權(quán)主義訴訟模式之下，當(dāng)事人間的對抗被限縮在十分有限的空間里，對案件事實(shí)的查明與認(rèn)定所需要的有關(guān)信息資源主要來自于法院在庭審中的職權(quán)調(diào)查。在對專業(yè)問題的判斷上，法院對經(jīng)其選任的專家存有天然的信任感，因?yàn)閼岩僧?dāng)事人專家在專業(yè)問題上無法真正保持中立立場，法院對法院專家的依賴程度就不難想象。

（二）二元制模式下的專家輔助人制度：立法論上的解讀與基本意圖的宣示

與英美法系和大陸法系實(shí)行的“一元制”專家作證模式相比較，我國《民事訴訟法》第79條的規(guī)定是一種典型的“二元制”建構(gòu)，集上述兩大法系訴訟中兩種較為極端模式中的優(yōu)點(diǎn)于一身。這種具有專門知識的專家出庭作證，主要是基于訴訟中出現(xiàn)的兩種情形發(fā)揮著兩種不同的作用?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第119～120頁。：其一，對鑒定人作出的鑒定意見提出不同意見；其二，對某些無法或無須通過鑒定解決的專業(yè)問題提出不同意見。?例如，對某一發(fā)明專利是否與另一發(fā)明專利采用的方法相類似，建筑、機(jī)械、金融或網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域的專業(yè)術(shù)語、詞匯如何理解、是否準(zhǔn)確等等。可見，現(xiàn)行法推出的“有專門知識的人”制度，實(shí)際上是為了發(fā)揮兩種不同的功能與作用，兩者之間存在本質(zhì)上的區(qū)別，且不可相互混淆，均在其特定的領(lǐng)域之內(nèi)發(fā)揮獨(dú)特的、不可替代的作用。事實(shí)上，按照我國《民事訴訟法》規(guī)定所體現(xiàn)的旨意，“有專門知識的人”分為兩種類型，即發(fā)揮第一種作用的“專家輔助人”和發(fā)生第二種作用的“專家證人”。前者的證明對象是鑒定人提供的鑒定意見在證明某一專業(yè)性待證事實(shí)時(shí)是否存在瑕疵以及存在何種瑕疵，而后者的證明對象則是將某一專業(yè)問題作為待證事實(shí)。這兩種類型架構(gòu)下“有專門知識的人”在出庭方式、權(quán)利義務(wù)、證明方式、證據(jù)效力等方面存在明顯不同。

我國創(chuàng)設(shè)這種專家輔助人制度的基本意圖在于促進(jìn)如下三種程序性機(jī)能的發(fā)揮：其一，協(xié)助當(dāng)事人有效地行使質(zhì)證權(quán)與辯論權(quán)。專家輔助人以同行專家身份對鑒定意見可能存在的瑕疵與偏差提出有力質(zhì)疑，便于法官兼聽則明。其二，有助于法官形成正當(dāng)、合理、有據(jù)的心證。由于缺乏特定專業(yè)的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能，在對鑒定意見的內(nèi)容、內(nèi)在邏輯、推理及結(jié)論進(jìn)行審查判斷時(shí)，法官往往無從提出合理質(zhì)疑、發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵。而借助專家輔助人有針對性的反駁意見，就有利于對訴訟中近似官僚化的鑒定專家的意見形成有效制衡，以便從逆向視角與不同專業(yè)觀點(diǎn)的博弈之中促使法官對鑒定意見的真實(shí)性、可靠性與有效性進(jìn)行全方位的考量與判斷。其三，在避免使鑒定意見控制、壟斷法官心證的局面得以改觀上取得某種突破。專家輔助人的專業(yè)性意見使法官在自由心證主義支配下對鑒定意見的真實(shí)性的審查判斷由單級思辯走向多級思辯成為一種可能。

（三）專家作證類型的解構(gòu)與規(guī)則重塑

按現(xiàn)行法的旨意，在由鑒定人就專業(yè)問題提出鑒定意見的情況下，具有專門知識的人出庭主要是代表或協(xié)助當(dāng)事人發(fā)表專業(yè)性的質(zhì)證意見和辯論意見，因鑒定人與這種有專門知識的人處于一種（“主從”而非“并行”）復(fù)合型的證明結(jié)構(gòu)體系中，這種有專門知識的人在學(xué)理上被稱為專家輔助人或訴訟輔助人。正如有學(xué)者所言，專家輔助人制度是對當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)利的救濟(jì)，專家輔助人只能是基于鑒定意見的存在而存在。?參見趙杰：《論專家輔助人出庭質(zhì)證制度》，載《中國司法鑒定》2013年第4期。我國現(xiàn)行法與司法解釋所設(shè)立的專家輔助人制度，為訴訟當(dāng)事人在與處于專業(yè)強(qiáng)勢地位的鑒定人進(jìn)行博弈的對抗中提供了一種必要訴訟救濟(jì)手段，借以消除大陸法系鑒定人制度的固有弊害。恰如有觀點(diǎn)指出的那樣：“專家輔助人在訴訟中的功能只是單一地協(xié)助當(dāng)事人就有關(guān)專門性問題提出意見或者對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，回答審判人員和當(dāng)事人的詢問、與對方當(dāng)事人申請的專家輔助人對質(zhì)等活動也是圍繞著對鑒定意見或?qū)I(yè)問題的意見展開的。其功能和目的只是輔助當(dāng)事人充分有效地完成訴訟活動，他并不具有法官的‘專業(yè)助手’的功能?！?沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與解釋》［上］，人民法院出版社2015年版，第394頁。由于法官在鑒定人從事專業(yè)鑒定問題上實(shí)行法院委托制，使得鑒定意見些許帶有某種“官方”色彩，加之現(xiàn)行體制下法官在判案中獨(dú)立性上的缺失，使得一方當(dāng)事人委托的這種專家提供的意見在許多情形下難以直接作為法院形成裁判的基礎(chǔ)。

在審判實(shí)踐中，除了鑒定人提供鑒定意見來解決專業(yè)性問題以外，還有一種情形是當(dāng)無法通過或無必要通過鑒定人的意見來解決專門性問題時(shí)，由當(dāng)事人申請并經(jīng)法院準(zhǔn)許，由有專門知識的人出庭，就專業(yè)問題進(jìn)行說明，回答詢問，提出自己的意見，便于幫助法官和當(dāng)事人對專業(yè)問題進(jìn)行準(zhǔn)確理解與認(rèn)知，以解決專門性信息及資源占有供給側(cè)上的匱乏問題。這種有專門知識的人與英美法系的專家證人所發(fā)揮的某種作用相同或類似，其提供的意見有可能作為法院形成裁判的基礎(chǔ)。?例如，在瓊瑤訴于正侵害著作權(quán)糾紛一案中，原告一方邀請國內(nèi)戲曲界知名專家汪海林作為專家參加庭審并闡述專業(yè)意見。法院判決書中的認(rèn)定內(nèi)容基本上以汪海林的專業(yè)意見為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了專家意見在瓊瑤訴于正案中的作用。參見焦景收：《從瓊瑤訴于正案看專家輔助人制度》，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-04-21/153828019.html，2019年5月21日訪問。但是，我國目前理論界和實(shí)務(wù)界卻將這種專家在訴訟上的機(jī)能、角色與專家輔助人混為一談，對理論發(fā)展和促進(jìn)訴訟程序正義是有害無益的。

筆者認(rèn)為，在學(xué)理上這種有專門知識的人應(yīng)被稱為“專家證人”或“作證專家”，以示與前述的“專家輔助人”相區(qū)隔，以區(qū)別與為質(zhì)疑鑒定人的鑒定意見而創(chuàng)設(shè)的專家輔助人這一訴訟角色。這種“專家”應(yīng)當(dāng)屬于現(xiàn)行法所規(guī)定的“有專門知識的人”中的另一種類型。但從嚴(yán)格意義上講，我們在此所稱的“專家證人”是經(jīng)過本土化洗禮之后的與英美法系專家證人制度有本質(zhì)不同的一種“另類”，它應(yīng)當(dāng)是在汲取英美法系專家證人制度有益經(jīng)驗(yàn)和剔除其固有弊端的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)的符合我國基本國情和文化傳統(tǒng)的范式。

總之，我國專家作證體系在總體上應(yīng)當(dāng)包括鑒定人、專家輔助人和專家證人這三種主體，他們在不同的境況和情形下各自發(fā)揮著不同的程序機(jī)能。

三、專家輔助人的證據(jù)性格之學(xué)理辨析

（一）自由主義與國家本位主義對證據(jù)性格的制衡

在訴訟上，由當(dāng)事人自行聘請專家出庭并采用專家意見來證明待證事實(shí)，這本身系英美法系的傳統(tǒng)做法。當(dāng)這種體現(xiàn)當(dāng)事人自治為主導(dǎo)與自由主義色彩的庭審模式被引入我國時(shí)，它會產(chǎn)生何種排異性以及在將其本土化的同時(shí)又如何保障其不會以喪失獨(dú)秀的品質(zhì)為代價(jià)而受到同化般的閹割，這勢必成為引人注目的議題。

筆者注意到，《適用民訴法解釋》第122條第2款的規(guī)定系將專家輔助人的意見作為一種陳述證據(jù)來看待。對此，有一種權(quán)威性的解釋如是說：“專家輔助人作為當(dāng)事人的訴訟輔助人，其在法庭上的活動視為當(dāng)事人的活動，故其對專門性問題進(jìn)行的陳述視為當(dāng)事人的陳述?！?同注?，沈德詠主編書，第396頁。杜萬華主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實(shí)務(wù)指南》，中國法制出版社2015年版，第213頁。對此，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)顯得過于狹隘，它在相當(dāng)程度上限制了專家輔助人發(fā)揮應(yīng)有作用的潛能，忽略了專家輔助人應(yīng)當(dāng)具有相對獨(dú)立訴訟地位的必要性與戰(zhàn)略性。這種過于突顯專家輔助人所具有的黨派色彩，將有違設(shè)立專家輔助人制度的一個(gè)重要初衷，即避免法院在認(rèn)定和判斷專業(yè)問題過于依賴鑒定人的傾向，對鑒定人的鑒定行為形成必要的制衡機(jī)制，以杜絕有學(xué)者所感言的鑒定人易從法官的“助手”搖身變?yōu)榉ü俚摹爸魅恕爆F(xiàn)象的再現(xiàn)?參見［德］奧特馬·堯厄尼：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第289頁。。

在實(shí)踐中，德國法院認(rèn)為，當(dāng)事人專家的意見不能被視為證據(jù)，而僅僅作為一方當(dāng)事人的主張。?Stein/Jonas-Leipold, Zivilprozessordnung vor § 402/57 (21st ed. 1999).當(dāng)然，這種主張應(yīng)被解讀為一種專業(yè)意見上的主張，而并非為一種事實(shí)主張。因此，它與我國《民事訴訟法》中作為法定證據(jù)種類之一的當(dāng)事人陳述是完全不同的概念。以德國為代表的大陸法系將國家本位主義貫穿于鑒定人制度中，使鑒定人具有官方色彩，且在專業(yè)性的話語權(quán)上居于壟斷性地位，與此同時(shí)，當(dāng)事人聘請專家的意見不被作為證據(jù)看待，無法有力地對鑒定人的意見形成鉗制與制衡。值得關(guān)注的是，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第79條將“有專門知識的人”出庭就鑒定意見或?qū)I(yè)問題“提出意見”，應(yīng)理解為系一種具有指標(biāo)性的界定。它是對官方壟斷鑒定權(quán)并排除任何外力制衡的一種反逆和挑戰(zhàn)。將當(dāng)事人聘請專家提供的意見賦予證據(jù)功能具有憲政意義，不僅有助于開啟法官心證公開的先河，也有助于促進(jìn)專家意見回歸其本源和自然屬性。

（二）非對稱性的定律：證據(jù)屬性與訴訟立場間的博弈

當(dāng)事人聘請的專家并非是一方當(dāng)事人，亦不是其訴訟代理人，他所要證明的專業(yè)性事實(shí)，應(yīng)當(dāng)不得與科學(xué)的基本原理、專業(yè)規(guī)范、職業(yè)操守相背離，故法律有理由期待即使系一方當(dāng)事人聘請的專家在專業(yè)問題上亦應(yīng)承擔(dān)客觀、真實(shí)（中立）的義務(wù)。法庭享有拒絕當(dāng)事人聘請?jiān)凶髯C不良記錄的專家出庭作證的權(quán)力。

對于法院委托的專家擔(dān)任鑒定人，我們有理由要求其站在客觀、中立的立場上發(fā)表專業(yè)意見，因?yàn)檫@種專家的立場與法院是無差別的，它超越了任何雙方當(dāng)事人的利益而具有公共屬性，但是，對于當(dāng)事人聘請的專家，我們不必苛求其必須像法院及法院委托擔(dān)任鑒定人的專家那樣在法庭上嚴(yán)格恪守客觀、中立。既然是當(dāng)事人聘請的專家，其職責(zé)就應(yīng)當(dāng)站在一方當(dāng)事人的角度在專業(yè)問題上對該方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，在法律上承擔(dān)的是一種客觀、真實(shí)的義務(wù)，因此，這是一種相對的中立。對受法院委托作為鑒定人就專業(yè)問題提出鑒定意見的專家而言，堅(jiān)持嚴(yán)格意義上的客觀真實(shí)和中立應(yīng)當(dāng)被作為一種職責(zé)和義務(wù)，而當(dāng)事人聘請的專家輔助人只要恪守相對中立即可。

在學(xué)理上，目前學(xué)界對專家輔助人作證的性質(zhì)的認(rèn)識顯得相當(dāng)混亂，大多數(shù)傾向于將其作為當(dāng)事人陳述的一部分。筆者認(rèn)為，專家輔助人作證在性質(zhì)上應(yīng)為意見證據(jù)的一種，其理由是：第一，專家向法庭提供的專業(yè)性意見涵蓋的范圍是十分廣泛的，小至對某一專業(yè)術(shù)語或基本概念的解釋或說明，或?qū)δ骋恍袠I(yè)內(nèi)部交易習(xí)慣的表述或行業(yè)規(guī)范、守則的解說等等，大至對某一建筑設(shè)施的工程質(zhì)量問題的鑒定等等，由此而決定了專家的作證方式也是多種多樣的，或者是根據(jù)客觀需要據(jù)情而定的。實(shí)踐中，通常需要一方當(dāng)事人聘請有關(guān)專家到庭證述，對此，法庭一般可不必委派自己的專家，而對方當(dāng)事人是否需要聘請己方的專家出庭反駁，則取決于該方當(dāng)事人的意愿，并不能排除其私下咨詢有關(guān)專家后決定不再聘請己方專家的情形發(fā)生。與意見證據(jù)相比較，當(dāng)事人的陳述作為一種事實(shí)證據(jù)，其受自身利害關(guān)系的影響，兩者難以相提并論，且在基本特質(zhì)上較缺乏可比性。第二，在訴訟上，庭審中所遇有的專業(yè)性問題屬于案件待證事實(shí)的一部分，立法上設(shè)置專家輔助人的初衷之一，就是期待有關(guān)專家從專業(yè)角度出發(fā)，采用意見證據(jù)證明對一方當(dāng)事人有利的專業(yè)性事實(shí)，意在同時(shí)協(xié)助法庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，克服或防止法院專家的鑒定意見中可能存在的瑕疵與偏頗。第三，在訴訟上，法律要求即便是當(dāng)事人聘請的專家在法庭作證提供專業(yè)意見時(shí)也應(yīng)當(dāng)恪守客觀、真實(shí)與立場中立，這種要求遠(yuǎn)高于對當(dāng)事人及其訴訟代理人的要求。事實(shí)上，即便在法官之間在對同一事實(shí)問題、證據(jù)問題以及法律問題上都有可能產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)，這是從專業(yè)角度認(rèn)識事物的一種常態(tài)現(xiàn)象，不足為怪。也就是說，凡是專家站在專業(yè)的角度對某一認(rèn)識對象都有可能產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)和意見。這就表明，即使站在客觀、中立的立場上，作為法律專家的法官也有可能對涉及法律上的專業(yè)問題產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)與意見。根據(jù)基本法理，“當(dāng)一位專家的意見能夠有助于使法庭掌握原本就超出法官或陪審團(tuán)所應(yīng)具備的經(jīng)驗(yàn)和知識以外的專業(yè)性信息，那么該意見就具有可采性?！?Richard Glover, Peter Murphy,Murphy on Evidence, Thirteenth Edition, Oxford University Press 2013,p.404.相較而言，當(dāng)事人聘請的專家輔助人只能在法律與科學(xué)法則允許的范圍內(nèi)替一方當(dāng)事人“辯護(hù)”，為其當(dāng)事人在針對法院專家意見的合理性問題上最大限度地排除其中的疑點(diǎn)與瑕疵，以協(xié)助法庭發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。第四，從法理上講，將專家輔助人的意見“視為當(dāng)事人的陳述”這一觀點(diǎn)規(guī)定存在不妥之處，因?yàn)樵诂F(xiàn)有法定證據(jù)種類中已經(jīng)有“當(dāng)事人的陳述”，而“當(dāng)事人的陳述”這一證據(jù)主要涉及的是對案件具體事實(shí)的表述，涉及具體的時(shí)間、人物、行為、事件、環(huán)境等，并且，當(dāng)事人一般親身經(jīng)歷了事實(shí)發(fā)生的部分過程或全部過程，故這種證據(jù)屬于表述性或描述性證據(jù)；而專家輔助人所提供的專業(yè)意見系利用專業(yè)知識、經(jīng)驗(yàn)、技能等對專業(yè)問題進(jìn)行證明，故其提供的專業(yè)意見，涉及抽象性事實(shí)而不涉及具體事實(shí)，這種證據(jù)屬于意見證據(jù)，在性質(zhì)上與鑒定人提供的鑒定意見并無不同。

四、懷疑主義與有限信任主義的交鋒：專家輔助人作證機(jī)能的經(jīng)緯抉擇

（一）立論基礎(chǔ)上的檢視與方位考察

目前，對專家輔助人提出意見的可信度在我國理論界盛行一股強(qiáng)烈的懷疑主義思潮。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“客觀、中立是言詞證據(jù)可信度的保障，專家輔助人不僅缺乏鑒定人的中立公正，其濃厚的輔助色彩，連證人應(yīng)有的客觀性都無法保障，其意見當(dāng)然無法與鑒定意見抗衡?！?參見趙杰：《論民事訴訟中專家輔助人的法律定位》，載《中國司法鑒定》2011年第6期。對此，筆者認(rèn)為，在不同專家提供的專業(yè)意見之間不應(yīng)存在先天性的優(yōu)劣之分，只是它們之間各自的功能不盡相同，但均具有特定的應(yīng)用價(jià)值，在促使法官形成正確的心證上，兩者的目的是一致的，并且相互之間具有不可替代性，其中任何一者都顯得不可或缺。也就是說，鑒定人提供的鑒定意見往往盡可能地站在法院的角度來處理專業(yè)問題，但不能因其恪守一種嚴(yán)格中立主義（與當(dāng)事人聘請專家輔助人的相對中立性比較而言），就決定了其提供的鑒定意見不會出現(xiàn)任何瑕疵與偏頗，法院亦不會一律置該鑒定意見所存在的重大瑕疵于不顧。

實(shí)踐中，當(dāng)法院完全或基本上采信了一方當(dāng)事人聘請專家輔助人的意見而決定另行安排其他鑒定人重新提供鑒定意見時(shí)，所轉(zhuǎn)達(dá)的即是這樣一種信息；從常理上講，一方當(dāng)事人聘請的專家輔助人往往是站在該方當(dāng)事人的立場來認(rèn)識和解釋專業(yè)問題的，他既不應(yīng)當(dāng)站在對方當(dāng)事人的立場來認(rèn)識和解釋專業(yè)問題，也不能站在鑒定人的角度來認(rèn)識和解釋專業(yè)問題，因?yàn)檫@三者之間存在著必要的相互競爭與制衡關(guān)系。這種關(guān)系所支配的內(nèi)在定律是：能夠使法院站在不同的角度對同一專業(yè)問題進(jìn)行觀察、認(rèn)識和比較。常言道：凡有比較的機(jī)會，才有選擇的權(quán)利。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，多維角度來觀察同一事物比僅僅依靠單一角度更容易明辨其中的是非曲直。事實(shí)上，即便是鑒定人出具鑒定意見的出發(fā)點(diǎn)是基于中立性原則，但其目的系證明具有專業(yè)屬性的待證事實(shí)，當(dāng)鑒定人提出鑒定意見之后，在許多情況下，其意見本身會呈現(xiàn)僅對一方當(dāng)事人有利而對另一方當(dāng)事人不利的結(jié)果。從當(dāng)事人的利益來衡量，鑒定人的中立性大抵并非是始終如一的，鑒定人的鑒定意見不可能同時(shí)代表雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)這種狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)，一方當(dāng)事人聘請的專家輔助人的意見勢必與鑒定人的鑒定意見保持一致，而另一方當(dāng)事人聘請的專家輔助人的意見將不得不與之相抗衡，如此一來，鑒定人的鑒定意見也就不可避免地陷入當(dāng)事人間的黨派性及利益所造就的漩渦。因此，在這種情形下，同為專業(yè)人士的意見，鑒定意見的“黨派性”與專家輔助人意見的黨派性不能成為法院拒絕將其作為裁判根據(jù)的理由。

（二）專家輔助人作證的機(jī)能：本土化促發(fā)的機(jī)遇和挑戰(zhàn)

長期以來，由于鑒定人作為專業(yè)人士介入訴訟的唯一性，使得我國訴訟制度在對涉及專業(yè)知識問題的事實(shí)查明與認(rèn)定上始終處于一種封閉狀態(tài)，在無法通過任何合法有效的途徑來監(jiān)督、制約和檢視鑒定意見的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性與合理性的條件下，鑒定人提出的鑒定意見卻能夠堂而皇之地對法官就涉及專業(yè)知識有關(guān)的案件事實(shí)的認(rèn)定起到?jīng)Q定性作用。在某種意義上，它有可能會助長鑒定人的任意性與非理性，即便有關(guān)當(dāng)事人對鑒定意見提出異議，法官也習(xí)慣會以其不具有專業(yè)知識或能力為由而拒不予以采納。實(shí)際上，這種情形系在大陸法系各國較為普遍存在的痼疾。例如，有德國學(xué)者指出，在實(shí)踐中，德國采用有關(guān)制度的主要弊端在于過多地依賴法院專家，以至于在許多情況下，不是由法官而是由法院專家決定案件的裁判。21Kurt Jessnitzer & Gunter Frieling, Der Gerichtliche Sachverstandige 6 (10th ed. 1992).在某種程度上，這使得法官已變得不再獨(dú)立，因?yàn)榉ü偃狈I(yè)技術(shù)知識，法官必須信任法院專家。22Dirk Olzen, Das Verhaeltnis von Richtern und Sachverstaendigen im Zivilprozess unter besonderer Beruecksichtigung des Grundsatzes der freien Beweiswuerdigung, 93 ZZP 66, 72-73 (1980).因此，一些德國學(xué)者對法院專家往往成為案件事實(shí)裁判者的情形進(jìn)行了批判。23同注?， Stein/Jonas-Leipold書，第402頁。在這種狀態(tài)下，法官對涉及專業(yè)事實(shí)問題的認(rèn)知、判斷上完全屈從于鑒定人的意志和權(quán)威，司法權(quán)的正確行使完全寄托在假定鑒定人的鑒定意見具有唯一正確的理念之上。為了打破這種封閉狀態(tài)可能對司法權(quán)力的正常行使造成的侵蝕與妨害，專家輔助人制度的建立便成為一種有力的選擇。它有利于一種發(fā)生在專業(yè)人士之間的觀點(diǎn)對抗和相互制衡格局的形成，以便于法官在聽取不同專業(yè)意見的情況下作出合理判斷。

專家輔助人在訴訟中的機(jī)能，系于補(bǔ)充當(dāng)事人與法官在專業(yè)知識領(lǐng)域的欠缺與空白，在不涉及專業(yè)知識問題的事實(shí)認(rèn)定上，始終存在于當(dāng)事人與法官之間的是一種涉及案情的對話與交流機(jī)制。這種對話與交流在形式上表現(xiàn)為一方當(dāng)事人的陳述、當(dāng)事人之間的辯論以及法官就事實(shí)問題向當(dāng)事人的調(diào)查詢問和當(dāng)事人的答述等。在許多情形下，這種對話發(fā)生在訴訟代理人與法官之間。然而，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所造成的案件事實(shí)對專業(yè)知識的依賴，使得當(dāng)事人及其訴訟代理人對于案件事實(shí)的陳述與辯解突顯其局限性，同時(shí)，這也給法官正確地認(rèn)知、理解和判斷雙方當(dāng)事人所表達(dá)的觀點(diǎn)帶來困惑?？梢姡瑢I(yè)知識的欠缺成為當(dāng)事人及其訴訟代理人與法官進(jìn)行對話與交流的現(xiàn)實(shí)瓶頸與障礙。鑒于法官、律師均為法律事務(wù)方面的專業(yè)人士，無法期待法官或律師在法律專業(yè)之外能夠精通或熟知其他專業(yè)領(lǐng)域的知識或掌握其技能，況且其他專業(yè)領(lǐng)域具有某種無限擴(kuò)張性。在訴訟中，當(dāng)遇有某一專業(yè)性問題需要專業(yè)人士出具鑒定意見作為證據(jù)時(shí)，該專業(yè)人士不僅僅依靠專門知識、經(jīng)驗(yàn)、技能等，還需采用專用設(shè)備、器具等對有關(guān)檢材進(jìn)行鑒定，此際，通常會由法院認(rèn)同的具有中立性立場的專業(yè)人士以鑒定人身份完成此任。這種情形通常發(fā)生在涉及建筑工程合同糾紛、醫(yī)療糾紛、環(huán)境污染糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、人身傷害侵權(quán)糾紛等案件中。

一方當(dāng)事人及其訴訟代理人對案件事實(shí)陳述與當(dāng)事人聘請專家提供專業(yè)意見的最大不同就在于，在法律中還無法要求前者所作出的事實(shí)陳述必須達(dá)到客觀、真實(shí)的程度，因?yàn)?，一方?dāng)事人無法超越其對自身利益的追求，趨利避害是當(dāng)事人的本能，而對后者則應(yīng)有此項(xiàng)要求。如果在法律上將當(dāng)事人聘請的專家與其當(dāng)事人及其律師同樣看待而不必承擔(dān)客觀、真實(shí)義務(wù)以及相對中立的立場，則會導(dǎo)致兩種極端傾向出現(xiàn)：一則為當(dāng)事人聘請的專家因沒有法律上和職業(yè)道德上的顧忌而可以恣意替一方當(dāng)事人說謊，二則為法官因忌諱和提防這種專家輔助人的說謊而對其提供的任何專業(yè)意見（其中包括一些正確、合理的要素）不屑一顧。如此這樣，將使得專家輔助人制度形同虛設(shè)且瀕臨沒落。因此，當(dāng)事人聘請專家的黨派性是制衡法院委托專家出具鑒定意見的必要條件，如果這種專家輔助人的專業(yè)意見失去黨派性，則失去存在的價(jià)值。從這個(gè)意義上講，如果有人一味強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人聘請的專家必須去黨派化，這種要求是不切合實(shí)際的，是類似烏托邦式的理想主義的體現(xiàn)，同時(shí)，在一定程度上也背離了專家與專家之間的對抗性機(jī)能，法官正是借助兩種截然不同專業(yè)觀點(diǎn)的對抗從中發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。在審判實(shí)踐中，其關(guān)鍵的問題是如何設(shè)定相應(yīng)的保障機(jī)制與程序規(guī)則，使得專家輔助人制度能夠趨利避害，發(fā)揮應(yīng)有的不可替代的功能。

五、結(jié)語：專家作證體系的建構(gòu)與立法修繕

（一）實(shí)證模式架構(gòu)下的邏輯建構(gòu)

在當(dāng)今科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展和專業(yè)知識對案件事實(shí)的認(rèn)定分量急劇倍增的社會環(huán)境下，更好地發(fā)揮專家在我國審判實(shí)踐中的作用已顯得不可或缺。在借鑒和吸收兩大法系的優(yōu)點(diǎn)以及克服它們各自的弊端和缺陷的基礎(chǔ)上，如何根據(jù)我國的傳統(tǒng)文化、人文環(huán)境、現(xiàn)實(shí)國情來思考和設(shè)計(jì)專家作證制度的總體規(guī)劃與基本模式，如何根據(jù)個(gè)案的不同情況使不同行業(yè)的專家恰當(dāng)?shù)匕缪菹鄳?yīng)的角色，既有利于輔佐法院查明事實(shí)真相，又有利于當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺蛊渥C明權(quán)、辯論權(quán)與異議權(quán)，則為當(dāng)下理論界與實(shí)務(wù)界所面臨的挑戰(zhàn)與抉擇。對此，筆者愿從實(shí)證的角度對我國審判實(shí)踐中常見基本模式進(jìn)行歸納、總結(jié)并進(jìn)行評估。

常見基本模式一：在訴訟過程中，無論是根據(jù)當(dāng)事人申請還是法院依職權(quán)決定，將某一專業(yè)問題交由鑒定人進(jìn)行鑒定，對其鑒定意見，如有一方當(dāng)事人提出異議，可向法院提出申請，由己方聘請的專家以專家輔助人的身份出庭作證。這是目前最為常見的模式。在這種情形下，專家輔助人所提出意見的功能主要用于揭露、反駁、質(zhì)疑鑒定人意見當(dāng)中的謬誤、瑕疵與偏頗，其中涉及鑒定人的鑒定資格，檢材取樣，鑒定程序，使用的儀器、設(shè)備、標(biāo)準(zhǔn)，邏輯推理，結(jié)論等等各個(gè)環(huán)節(jié)。專家輔助人提供的意見將有助于法院最終決定究竟是采認(rèn)鑒定人的意見，還是根據(jù)該專家輔助人意見中所發(fā)現(xiàn)的謬誤、瑕疵與偏頗涉及的具體情節(jié)，要求鑒定人重新鑒定、補(bǔ)充鑒定或重新指定鑒定人鑒定。

在實(shí)踐中，法院大都不傾向于將專家輔助人的意見作為裁判的直接根據(jù)，而較習(xí)慣于根據(jù)鑒定人的意見對案件的專業(yè)性問題作出裁判。這是因?yàn)椋旱谝?，法院在訴訟中究竟委托哪家鑒定機(jī)構(gòu)的專家作為本案的鑒定人，在遴選程序上通常是由當(dāng)事人協(xié)商確定的；只有在當(dāng)事人不能就鑒定人的選任達(dá)成一致時(shí)，才交由法院選定。第二，在我國目前的國情條件下，鑒定人對某一專業(yè)性問題進(jìn)行的鑒定處于壟斷性地位，這一地位是法律所賦予的，當(dāng)事人聘請的專家輔助人無法取而代之。第三，我國實(shí)行的鑒定制度主要是一種機(jī)構(gòu)鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)在司法領(lǐng)域內(nèi)從事鑒定業(yè)務(wù)需要具備法定的資格與資質(zhì)以及相應(yīng)的技術(shù)力量、設(shè)備、器械等等，鑒定機(jī)構(gòu)及機(jī)構(gòu)內(nèi)的專家還要接受相應(yīng)的管理，而法律對當(dāng)事人聘請的專家輔助人則無相應(yīng)的要求與準(zhǔn)入條件，還缺乏相應(yīng)的管理與約束機(jī)制。但是，這些都不能構(gòu)成否定或輕視專家輔助人提出的專業(yè)意見作為意見證據(jù)的作用和效能的理由，專家輔助人的專業(yè)意見應(yīng)當(dāng)是站在客觀、真實(shí)和相對中立立場上替法院把關(guān)，以保障鑒定人對專業(yè)問題的鑒定權(quán)不被濫用或被不當(dāng)利用。

常見基本模式二：在訴訟過程中，雖然遇有某專業(yè)問題，但還沒有達(dá)到必須通過鑒定解決的程度，或者，當(dāng)遇有特殊情形本應(yīng)采用鑒定方式而最終無法實(shí)現(xiàn)的情形。對此，一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人可直接向法院申請己方聘請的專家以證人身份出庭作證。24例如，在蔡壯欽訴戴姆勒-克萊斯勒股份公司一案中，原告認(rèn)為奔馳車安全氣囊未彈出是造成其子蔡衍鵬死亡的重要原因。由被告聘請的來自美國的事故調(diào)查專家華納博士和來自德國的事故調(diào)查專家蔡德樂博士依我國現(xiàn)行法規(guī)定以專家的身份出庭。他們在法庭上以投影和圖表的形式作了3個(gè)多小時(shí)的事故技術(shù)分析。兩專家認(rèn)為，護(hù)欄的插入是導(dǎo)致駕駛員死亡的關(guān)鍵原因，事故車沒有受到直接的正面撞擊，沒有必要啟動氣囊。被告方代理人認(rèn)為蔡的長子的死亡是由答辯人無法控制的因素引起的，其致命傷與沒有啟動氣囊無因果關(guān)系。參見項(xiàng)仙君、梁彥章：《奔馳訴訟又開庭 專家輔助人出庭被指不合法》，http://www.southcn.com/news/gdnews/areapaper/200309100380. shtml，2019年6月2日訪問。在這種情形下，其最終的結(jié)果是，并不能排除法院將一方當(dāng)事人聘請專家的意見作為判斷專業(yè)性問題的根據(jù)。

常見基本模式三：在訴訟過程中，當(dāng)遇有專業(yè)性問題時(shí)，一方當(dāng)事人經(jīng)法院同意申請聘請專家出庭，就某些專業(yè)性問題進(jìn)行解釋、說明。25例如，在廣東某紡織裝飾有限公司訴紹興某經(jīng)營戶花樣侵權(quán)案中，原告方申請一位專業(yè)設(shè)計(jì)師以專業(yè)輔助人的身份出庭。庭審中，該專家從一個(gè)設(shè)計(jì)師的角度，指出原告持有的花型具有的四個(gè)特點(diǎn)，以證明原告花型具有獨(dú)創(chuàng)性，被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。參見余建華、魏金金：《浙江紹興柯橋法院：知產(chǎn)審判引進(jìn)專業(yè)輔助人》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/03/id/1236479.shtml，2019年5月17日訪問。這種模式主要會發(fā)生在涉及某些專業(yè)術(shù)語、行業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣等不甚復(fù)雜的專業(yè)領(lǐng)域范圍內(nèi)的事項(xiàng)，在這種模式架構(gòu)下，其最終的結(jié)果可能是，對方當(dāng)事人對該專家的意見不持異議，法院將其作為判斷專業(yè)性問題的基礎(chǔ)；如對方當(dāng)事人對該專家的意見有異議的，可申請聘請己方專家。在最終如法院不能就雙方專家意見作出判斷的情況下，法院可就此向有關(guān)專家進(jìn)行咨詢，以便作出最終的裁量。實(shí)踐中，在該種模式下，有關(guān)情節(jié)的展開具有或然的遞進(jìn)性，只要先前一方當(dāng)事人聘請專家秉持客觀、中立的立場，對方當(dāng)事人就會易于尊重。因?yàn)?，在許多情況下，某一特定專業(yè)術(shù)語、行業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣等在業(yè)內(nèi)或當(dāng)?shù)鼐哂泄獙傩浴?/p>

可見，在上述三種常見基本模式中，專家作證各自所發(fā)揮的機(jī)能與作用不盡相同，亦不可替代。并且，這三種常見基本模式也隨之派生出三種類型的意見證據(jù),即法院委托專家作為鑒定人提供的專業(yè)意見、當(dāng)事人聘請專家作為專家輔助人提供的專業(yè)意見以及當(dāng)事人聘請專家作為專家證人提供的專業(yè)意見。

（二）檢討的基本思路：自然理性的回歸與系統(tǒng)整合

長期以來，從我國審判實(shí)踐中常見的專家作證方式來看，主要可分為鑒定專家、專家輔助人和專家證人，這三種類型的專家在民事訴訟中各自的功能獨(dú)特，優(yōu)勢能夠互補(bǔ)，均在其特定的領(lǐng)域發(fā)揮著不可替代的作用。我國《民事訴訟法》第79條將專家輔助人和專家證人通稱為“有專門知識的人”，且并未在第63條當(dāng)中將它們劃入正式的證據(jù)種類之中，這不能不說是一項(xiàng)較為重大的立法性疏漏。多年以來，這種疏漏給審判實(shí)務(wù)造成了許多負(fù)面影響，嚴(yán)重制約了法院對于專業(yè)問題所涉及案件事實(shí)的查明，亦嚴(yán)重妨礙了當(dāng)事人辯論權(quán)的正常行使，這種情形理應(yīng)引起理論界和立法界的高度重視。鑒于專家輔助人和專家證人早在2012年《民事訴訟法》修法之前就已實(shí)際存在這一現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為，及時(shí)在立法層面將它們正式納入法定證據(jù)種類、設(shè)置相應(yīng)的應(yīng)用規(guī)范和證明效力法則，從而創(chuàng)設(shè)我國獨(dú)有的專家作證制度體系，是一種自然理性回歸的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)作為我們未來的努力方向。為此，筆者有如下基本思路與設(shè)想。

1. 鑒定專家與專家輔助人之間的關(guān)系問題

如果單純就鑒定意見在證明效力上貼上必定優(yōu)于專家輔助人意見的“標(biāo)簽”，將無助于保障證據(jù)辯論主義的有效實(shí)現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)明確的是，鑒定意見能否最終被法院所采納，取決于它能否經(jīng)受住來自專家輔助人意見證據(jù)的挑戰(zhàn)。因此，鑒定意見的合法、有效性并非是與生俱來的。在程序上，它必須經(jīng)過同行專家的質(zhì)疑和抨擊后，才能決定其效力的有無與大小。事實(shí)上，在許多情況下，鑒定意見的證明效力是在吸收、參考、借鑒專家輔助人的意見證據(jù)的基礎(chǔ)上最終才被法院所采納的。這些情形尤為明顯地表現(xiàn)在，當(dāng)專家輔助人的意見證據(jù)被法院全部或基本上采信之后，法院會再行安排其他鑒定人重新做鑒定，原有的鑒定人或鑒定意見被棄之不用；當(dāng)專家輔助人的意見證據(jù)被法院所部分接受后，法院會令原有的鑒定人對其鑒定意見采取修改或者補(bǔ)充鑒定等措施?？梢姡谶@些情形下，法院最終采納的鑒定意見當(dāng)中無疑包含有專家輔助人的勞動、智慧與貢獻(xiàn)。

2.關(guān)于專家證人制度的設(shè)計(jì)問題

在審判實(shí)踐中，與立法上早已確立的鑒定（專家）人制度相比較，專家證人確實(shí)能起到拾遺補(bǔ)缺的作用。為了將專家證人制度正式納入我國立法，筆者有如下建議：第一，我國民事訴訟活動中采用專家證人的前提條件是，當(dāng)訴訟中遇有專業(yè)問題作為爭議焦點(diǎn)時(shí)，在客觀上無法采用鑒定方式或從專業(yè)技術(shù)角度無需采用鑒定方式的情形。因此，它開啟的是對我國鑒定制度的一種有益的、必要的補(bǔ)充功能，而并非是一種全方位的替代功能。第二，在訴訟過程中，凡當(dāng)事人向法院申請專家作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先從法院認(rèn)可的鑒定人名冊中選任，以保障專家證人的公信度與中立性，借以避免英美法系專家證人的黨派色彩；只有在遇有鑒定人名冊無法滿足訴訟對特定專業(yè)問題要求等特殊情形時(shí)，才可允許當(dāng)事人申請鑒定人名冊以外的其他專家作證。第三，法律保障雙方當(dāng)事人均享有申請專家作證的權(quán)利。為了保障專家在作證時(shí)尊重科學(xué)、客觀、獨(dú)立原則，當(dāng)事人申請專家所需的報(bào)酬及必要費(fèi)用支出應(yīng)當(dāng)按照一定標(biāo)準(zhǔn)由該方當(dāng)事人承擔(dān)。在程序上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院預(yù)交，最終由法院據(jù)情向作證專家支付。當(dāng)事人不得私下向?qū)＜抑Ц度魏螆?bào)酬或費(fèi)用。第四，在涉及婚姻、家庭等身份關(guān)系案件，公益訴訟案件等時(shí)，如遇有專業(yè)性問題但客觀上不可能或不必采用鑒定方式時(shí)，法院可為雙方當(dāng)事人指定共同的專家證人，所需的相應(yīng)報(bào)酬或費(fèi)用支出由何方當(dāng)事人承擔(dān)最終由法院據(jù)情判定。

3.關(guān)于在立法上將專家輔助人和專家證人納入法定證據(jù)類型的問題

我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定的證據(jù)種類有八種，在學(xué)界被稱之為民事訴訟中的“法定證據(jù)”。其中的“鑒定意見”規(guī)定內(nèi)容僅包含有法院委托專家作為鑒定人提供的專業(yè)意見，而不包括當(dāng)事人聘請專家作為專家輔助人提供的專業(yè)意見以及當(dāng)事人聘請專家作為專家證人提供的專業(yè)意見。當(dāng)事人聘請專家作為專家證人提供的專業(yè)意見，通常發(fā)生在客觀上對某一專業(yè)問題無法開展鑒定或者沒有必要采用鑒定方式這些情形下，由當(dāng)事人聘請專家提供的專業(yè)意見具有必要的替代功能，因此，這種專家意見理應(yīng)符合作為獨(dú)立證據(jù)種類的標(biāo)準(zhǔn)，自不待言。同樣，在有必要由鑒定專家參與訴訟的情形下，如僅僅由法庭聽取鑒定人的意見，最終法官對涉及專業(yè)性問題的待證事實(shí)的認(rèn)定，無法由當(dāng)事人站在不同的角度發(fā)表專業(yè)性質(zhì)的辯論意見，難以保證法官獲得心證的正當(dāng)性，亦難以保證法官所獲心證的真實(shí)性，使法官的裁判性結(jié)論有可能為鑒定人意見中的瑕疵或偏見所綁架。正如有德國學(xué)者所言：“在某種程度上，德國法官已變得不再獨(dú)立，因?yàn)榉ü偃狈I(yè)技術(shù)知識，法官必須信任法院專家?！?6同注22。可見，如果當(dāng)事人所聘請專家輔助人的意見作為一種獨(dú)立的證據(jù)受到法庭的重視與尊重，將會對鑒定人意見形成有力的牽制與制約。如果缺乏這種強(qiáng)有力制約的外在力量，鑒定人的意見或許會變得更加任性，甚至?xí)l(fā)展到一種執(zhí)意、專橫的地步。正是由于由當(dāng)事人聘請的專家在法庭調(diào)查過程中要以近似苛刻的眼光和態(tài)度來放大鑒定人意見中可能會出現(xiàn)的瑕疵與偏差，才會迫使鑒定人不斷強(qiáng)化其責(zé)任意識，在履行鑒定職責(zé)時(shí)不斷追求卓越，以期達(dá)至精益求精之地步。故此，專家輔助人的意見亦同樣符合作為一種獨(dú)立證據(jù)種類的基本標(biāo)準(zhǔn)。

從立法論的角度，筆者認(rèn)為，我國《民事訴訟法》第63條第1款所表述“鑒定意見”的范圍定義過窄，不能滿足現(xiàn)實(shí)條件下證據(jù)規(guī)則的基本需求，應(yīng)當(dāng)對其外延與內(nèi)涵在技術(shù)上進(jìn)行功能性擴(kuò)張。為了適應(yīng)審判實(shí)踐對專家作證制度的功能性要求，筆者建議，我國《民事訴訟法》第63條第1款所表述“鑒定意見”應(yīng)當(dāng)修訂為“專家意見”，其涵義包括法院委托專家作為鑒定人提供的專業(yè)意見、當(dāng)事人聘請專家作為專家輔助人提供的專業(yè)意見以及當(dāng)事人聘請專家作為專家證人提供的專業(yè)意見。在立法上做此修繕，將有助于站在頂層設(shè)計(jì)的高度為專家作證制度的整體規(guī)劃和協(xié)調(diào)發(fā)展提供必要的前提與契機(jī)。

4.關(guān)于專家作證所涉及的偏見及黨派性問題

事實(shí)上，設(shè)立專家輔助人制度本身就具有兩面性，它形如一把雙刃劍，如果不能夠深刻把握好其中的內(nèi)在規(guī)律，就有可能使該項(xiàng)制度顯現(xiàn)的弊端大于其益處。因此，對此制度的深層次設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)揚(yáng)長避短、趨利避害。為此，我們不宜將專家輔助人的意見視為當(dāng)事人陳述的一部分，因?yàn)檫@只會助長其主觀性、偏私性、片面性與利己性。我們至少在立法層面上堅(jiān)持和主張專家輔助人向法庭出具意見應(yīng)當(dāng)具有客觀性、科學(xué)性，強(qiáng)調(diào)專家在專業(yè)上應(yīng)當(dāng)秉持客觀、中立立場，在莊嚴(yán)而神圣的法庭上既要對一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，又要對科學(xué)和專業(yè)負(fù)責(zé)，還要對法律負(fù)責(zé)。為此，相應(yīng)的有助于規(guī)范專家輔助人出庭行為的程序規(guī)則理應(yīng)配套出臺，比如專家輔助人優(yōu)先從鑒定人名冊中選任制度、專家輔助人出庭宣誓制度、專家輔助人的報(bào)酬和必要支出按照一定標(biāo)準(zhǔn)由當(dāng)事人提供并由法院轉(zhuǎn)交制度、專家輔助人故意提供虛假意見責(zé)任追究制度、專家輔助人出庭不良記錄與黑名單制度建設(shè)等等。這些制度的建立與完善均構(gòu)成對當(dāng)事人聘請專家實(shí)行有限信任主義的基礎(chǔ)。

一般而言，專家就特定專業(yè)領(lǐng)域所掌握的知識、學(xué)識、技能、經(jīng)驗(yàn)等在整個(gè)行業(yè)內(nèi)屬于公知范圍，不為某一人所單獨(dú)占有。因此，與自然人或非自然人內(nèi)部工作人員作為證人出庭作證具有不可替代性相比較，某一專家出庭作證具有可被替代性的特點(diǎn)。專家意見在本質(zhì)上具有廣泛的開放性，它不具有完全的獨(dú)占性特征。這是因?yàn)椋瑢＜以谔峁┮庖娮C據(jù)時(shí)所采用的科學(xué)原理、定律、邏輯等本身就具備專業(yè)領(lǐng)域上的通用性與公知性，這種天然機(jī)能有助于保證專家意見的客觀性和真實(shí)性，將其主觀上的自由裁量權(quán)盡可能限制在最低限度之下，以限縮訴訟中因一方當(dāng)事人利益而在意見證據(jù)上的黨派性缺陷。

從中立與超脫的角度，無論是法院委托專家作為鑒定人提供的意見，還是當(dāng)事人聘請專家提供的意見，在面對法官心證之時(shí)，本應(yīng)無孰優(yōu)孰劣之分。至于在個(gè)案中，一方當(dāng)事人聘請專家的所作所為，會給裁判法官留下何種印象進(jìn)而影響其專業(yè)意見的分量，則另當(dāng)別論。