“一帶一路”視閾下投資者—東道國爭端解決機制的選擇與完善

謝曉彬

內(nèi)容提要：自 “一帶一路”倡議推行后，我國與 “一帶一路”沿線國家的投資往來日益頻繁，投資爭端也隨之增加。因此，建立一個相對完善的ISDS機制顯得至關重要?，F(xiàn)階段，在我國尚無能力建立一個專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心的情況下，尤其需要依托現(xiàn)有的國際爭端解決機制。針對目前國際爭端解決機制所暴露出來的問題，需要統(tǒng)籌國際、國內(nèi)兩大資源，推動ICSID等第三方國際仲裁機構的改革工作，并完善我國的相關制度，以實現(xiàn)與國際現(xiàn)行規(guī)則的完美對接，妥善解決投資爭端。

隨著 “一帶一路”倡議的深入推進，我國與沿線國家的投資往來愈加頻繁。根據(jù) “一帶一路”官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，我國與沿線國家的投資合作總體較為穩(wěn)定，涉及國家范圍廣，投資金額穩(wěn)步提升。在可喜的數(shù)據(jù)背后，潛藏的投資風險也不容小覷?！耙粠б宦贰毖鼐€國家大多為發(fā)展中國家，不穩(wěn)定因素較多，投資爭端勢必也會呈現(xiàn)增長趨勢。

國際投資爭端，如果按照主體來劃分，一般可分為投資者之間的糾紛、投資者與東道國之間的糾紛、國家與國家或國際組織之間的糾紛。與投資者之間的糾紛相比，投資者與東道國之間的糾紛一旦處理不當，有可能從法律糾紛轉(zhuǎn)化成政治糾紛；與國家和國家或國際組織之間的糾紛相比，投資者與東道國之間的糾紛數(shù)量顯然更多。目前的投資者與國家爭端解決機制 （investor-state disputes settlement mechanism，以下簡稱ISDS機制）不斷遭人詬病。因此，找到合適的ISDS機制是我國推進 “一帶一路”倡議的重要課題之一。

關于 “一帶一路”ISDS機制問題，目前學術界主要分為兩大陣營。一大陣營認為要構建專門的“一帶一路”投資爭端解決中心，以初北平教授為代表；1初北平：《“一帶一路”多元爭端解決中心構建的當下與未來》，載 《中國法學》2017年第6期。另一大陣營認為現(xiàn)有的ISDS機制足以滿足需要，但需予以改革，例如石靜霞教授即持此觀點。2石靜霞、董暖：《“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構建》，載 《武大國際法評論》2018年第2期。對于這兩個建議，筆者更偏向于第二個。從理論上來看，構建專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心可以完美地解決投資者與東道國之間的糾紛，但是這個建議太過于理想化，很多具體措施未能落地，就像是一個空中樓閣。而第二個建議著眼于現(xiàn)實，更容易推動。

一、構建 “一帶一路”投資爭端解決中心的障礙分析

基于目前ISDS機制的困境，有專家學者提出要構建一個專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心，集調(diào)解、仲裁、訴訟為一體。從理論上來看，構建專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心更契合 “一帶一路”戰(zhàn)略理念，可解決現(xiàn)爭端解決機制所面臨的難題。但是從實踐方面來看，構建這樣一個專門的投資爭端解決中心，無論是在建立前、建立中，還是在建立后，均要面對巨大的障礙。

（一）建立前外部干擾因素

1.“一帶一路”沿線國家的凝聚力問題

相比較于歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟的強大凝聚力，“一帶一路”沿線國家凝聚力弱。這主要歸因于兩個因素：其一，從本質(zhì)上來看，我國提出的 “一帶一路”僅是一項倡議，強制力弱，同時沒有達成一個統(tǒng)一的實體協(xié)議來約束沿線各國家，沿線各國之間的聯(lián)系其實較為松散。3楊國華：《“一帶一路”與國際法治》，載 《法學雜志》2018年第11期。其二，從現(xiàn)實的角度來分析，“一帶一路”涉及的國家數(shù)量較多，各個國家的經(jīng)濟、政治、文化、法治等存在很大的差異。單論法系，就存在著大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系。在巨大的諸多因素差異下，沿線各國難以進行順暢的溝通，不利于統(tǒng)一意見的形成，將阻礙統(tǒng)一的 “一帶一路”投資爭端解決中心的建立。

2.“一帶一路”沿線國家對建立統(tǒng)一投資爭端解決中心的期望程度

有些學者認為推動 “一帶一路”需要構建專門的投資爭端解決中心，而且這個中心可以參考世界銀行建立國際投資爭端解決中心 （The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID）的成功經(jīng)驗，在亞洲基礎設施投資銀行下設立 “一帶一路”投資爭端解決中心。4張衛(wèi)彬、許俊偉：《“一帶一路”與投資爭端解決機制創(chuàng)新——亞投行的角色與作用》，載 《南洋問題研究》2017年第4期。他們簡單地認為沿線國家接受第三方機構解決投資爭端的程度高，并且中國具備強大的財力與號召力，建立 “一帶一路”投資爭端解決中心具有可行性。5馬亞偉、漆彤：《論 “一帶一路”投資爭議解決機制的構建》，載 《國際商務研究》2018年第5期。在這里就有必要分析世界銀行能夠成功建立ICSID爭端解決機構的原因。當時的世界銀行總顧問阿郎·布羅切斯先生指出全球范圍內(nèi)對創(chuàng)建國際仲裁或調(diào)解機制有著很高的熱情。6魯洋：《論 “一帶一路”國際投資爭端解決機構的創(chuàng)建》，載 《國際法研究》2017年第4期。因此可以判斷出全球?qū)⒔y(tǒng)一爭端解決機制的高度期望是ICSID成功的原因之一。反觀 “一帶一路”，雖然國內(nèi)大多數(shù)學者都呼吁建立 “一帶一路”投資爭端解決中心，但 “一帶一路”并不單單屬于中國，中國的期望未必是沿線國家的期望。中國要順利建立 “一帶一路”投資爭端解決中心，需考慮到沿線國家的實際，而不能自說自話。

3.“一帶一路”沿線國家的信任度問題

投資者與東道國之間的糾紛屬于一國內(nèi)政，如果東道國同意把該項糾紛提交到第三方爭端解決機構，意味著東道國放棄對該案件的管轄權。雖然現(xiàn)在大多數(shù)沿線國家同意把案件提交到ICSID進行仲裁，甚至還愿意放棄ICSID機制所賦予的 “四大安全閥”，即逐案審判同意權、當?shù)鼐葷鷥?yōu)先權、東道國法律適用權、重大安全例外權，但是沿線國家是否愿意把案件提交到新建立的 “一帶一路”投資爭端解決中心是一個待考慮的問題。中國國力雖然日漸強盛，但是沿線國家對中國的信任度并沒有相應地提高，反而過度解讀 “中國威脅論”。7參見前引1，初北平文。因此，沿線國家對中國的信任度、對 “一帶一路”的認可度是設立 “一帶一路”投資爭端解決中心的障礙。

（二）建立時內(nèi)部能力問題

1.仲裁能力不足是建立 “一帶一路”投資爭端解決中心的一大問題

磋商、調(diào)解等替代性解決方法、司法、仲裁是解決國際投資爭端的主要模式。相比較于替代性解決方法和司法，仲裁吸收了政治手段與司法手段的優(yōu)點，克服了前兩者的弱點，被沿線國家高度接納。8吳灝文：《“一帶一路”倡議爭端解決機制的模式選擇與構建》，載 《深圳大學學報》2017年第5期。因此，在 “一帶一路”投資爭端解決中心下設立仲裁機構是必要的。但是目前，仲裁能力不足阻礙了 “一帶一路”投資爭端解決中心的設立。原因有以下幾點：第一，大多數(shù)沿線國家的法治環(huán)境不健全，仲裁制度較為落后。以中國為例，中國雖早早建立了仲裁制度，但是仲裁制度與國際相比尚有差距。因此，是否有能力設計出符合 “一帶一路”特點的仲裁規(guī)則是需要考慮的問題。第二，缺乏合適的仲裁人員。很多學者在批判ICSID機制時，經(jīng)常會提到ICSID仲裁員多為歐美國籍，在處理 “一帶一路”沿線國家案件時可能會有失公正。學者所提出的建議是建立專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心，并盡可能多地從沿線國家中選取仲裁員。9鄭旭文：《“一帶一路”倡議下多元化爭端解決機制的建構》，載 《大連海事大學學報》2018年第5期。這些學者的建議不無道理，但也必須面對一個現(xiàn)實，那就是 “一帶一路”雖然涉及的國家多、范圍廣，但是這些國家多為發(fā)展中國家，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，高端仲裁員比較稀缺。沒有合適的仲裁員，難以保證爭端解決中心所作出的仲裁公平合理。

2.缺乏高端法律人才的吸引力是設立爭端解決中心的短板

針對上文所提到的缺乏合適仲裁員的問題，有些學者認為這個問題可以予以克服。他們建議聘請 “一帶一路”區(qū)域中在ICSID等國際第三方仲裁機構工作的仲裁人員，并且依靠這些仲裁員培養(yǎng)出更多的符合條件的人才。10參見前引6，魯洋文。這項舉措在理論上沒有問題，但是根據(jù)ICSID聘請的仲裁員、調(diào)解員以及臨時委員會成員的地域分布圖表，來自于 “一帶一路”區(qū)域的人員僅占總數(shù)的17%。11See The ICSID Caseload-Statistics(Issue 2018-2),p.19.從中可以看出，真正符合條件的仲裁員少之又少。如果建立起 “一帶一路”投資爭端解決中心，需要吸納這些人員，則要考慮兩個問題：第一，“一帶一路”投資爭端解決中心的影響力問題。與其他國際仲裁機構相比，“一帶一路”投資爭端解決中心的競爭力相對較弱，這樣就必須考慮如何吸收優(yōu)秀人才加入的問題。第二，仲裁人員的待遇問題。按照一些學者的想法，這些仲裁人員除了要負責日常的仲裁工作，還要挑起培養(yǎng)仲裁人員的擔子，那么相對可觀的待遇是必需的，可現(xiàn)實中 “一帶一路”沿線國家是否能夠承擔起高昂的人員聘請費用還是個問題。

（三）建立后對外推廣障礙

1.“一帶一路”投資爭端解決中心的競爭力與影響力問題

目前，國際上能夠處理投資者—東道國之間糾紛的機構主要有ICSID、倫敦國際仲裁院（London Court of International Arbitration，以下簡稱LCIA）、巴黎國際商會仲裁院 （International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院 （Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，以下簡稱SCC）。這些第三方仲裁機構在國際社會中擁有深遠的影響力和強大的競爭力，有著較為完善的仲裁規(guī)則與豐富的仲裁經(jīng)驗，尤其是ICSID處理了國際上大部分的投資者—東道國投資爭端。根據(jù)ICSID官網(wǎng)顯示，“一帶一路”沿線國家簽署的雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）中，選擇ICSID來解決問題的協(xié)議數(shù)量超總數(shù)一半。這足以表明 “一帶一路”沿線國家對ICSID的信任度頗高。與這些國際仲裁機構相比，新成立的 “一帶一路”投資爭端解決中心顯然缺乏強大的競爭力與影響力而面臨巨大的推行障礙。

2.替換原有爭端解決路徑的問題

根據(jù)ICSID官網(wǎng)所提供的數(shù)據(jù)，“一帶一路”沿線國家簽署的BIT選擇ICSID的情況較為普遍，同時，“一帶一路”沿線國家對外簽署的BIT數(shù)量相當可觀。如果我國要推動 “一帶一路”投資爭端解決中心的發(fā)展，就需要各國對已簽訂的BIT的內(nèi)容進行變更。這項工作是相當繁瑣的，需耗費較多的人力和物力，且持續(xù)時間長。針對這項難題，有學者提出制定 《“一帶一路”國際投資爭端解決機構公約》，只要沿線國家加入，就表明其愿意接受 “一帶一路”投資爭端解決中心的管轄，免去修改BIT的繁瑣。12參見前引6，魯洋文。筆者認為這個方法并不可行，主要基于如下考慮：第一，條約之間的沖突問題。沿線國家加入這個公約，表示其愿意接受管轄，但并不代表著沿線國家之前所簽署的BIT失效。一旦發(fā)生糾紛，投資者與國家就會對爭端解決方式的選擇產(chǎn)生矛盾。第二，締約即代表接受管轄，內(nèi)容較為激進。世界銀行在制定ICSID公約時做了很多的工作，制定過程較為謹慎。并且公約內(nèi)容也較為保守，賦予了主權國家 “四大安全閥”，意味著主權國家即使加入ICSID公約，也不代表著全面接受ICSID的管轄。如果內(nèi)容過于激進，就可能導致無國家加入 《“一帶一路”國際投資爭端解決機構公約》。

二、現(xiàn)ISDS機制的優(yōu)勢與困境

“一帶一路”投資爭端解決中心的建立絕非一蹴而成，它必須符合 “一帶一路”倡議的特點，才能經(jīng)得起實踐的考驗。目前 “一帶一路”沒有形成如歐盟一般能夠高度一體化的環(huán)境，因此設立“一帶一路”投資爭端解決中心的愿望在短期內(nèi)無法實現(xiàn)?！耙粠б宦贰蓖顿Y爭端解決中心無法設立并不代表著發(fā)生在 “一帶一路”范圍內(nèi)的投資爭端無法解決。現(xiàn)有的投資爭端解決機制，包括ICSID仲裁、雙邊投資保護協(xié)定等，具有覆蓋范圍廣、仲裁規(guī)則較成熟、辦案人員經(jīng)驗豐富等優(yōu)勢，可基本滿足 “一帶一路”沿線國家的需求。目前，沿線國家可依托這些投資爭端解決機制解決問題，但是我們也要認識到這些爭端解決機制存在的弊端，并加以改革和完善。

（一）現(xiàn)ISDS機制的優(yōu)勢

1.沿線國家簽署的BIT數(shù)量可觀

在國際投資領域，兩國之間簽訂的BIT是投資者海外投資的 “防火墻”。BIT中的爭端解決條款是爭端解決的重要依據(jù)。隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，全球的BIT數(shù)量飛速增長。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議提供的數(shù)據(jù)，截至2019年2月1日，全球共簽訂2971個BIT，生效的BIT數(shù)量有2367個。13https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA， 2019年2月1日訪問。中國在二十世紀八十年代開始簽署B(yǎng)IT，二十世紀九十年代、二十一世紀初是中國BIT數(shù)量快速增長期，到如今中國一共簽署了128個雙邊投資協(xié)定，已經(jīng)與中國簽訂協(xié)議的沿線國家達57個。在所簽署的BIT中，多數(shù)BIT設置了爭端解決條款，約定通過友好協(xié)商、仲裁等方式解決爭端。數(shù)量充足的BIT為沿線國家解決國際投資爭端奠定了良好的法律基礎。

2.ICSID等第三方爭端解決機構的國際社會接納度高

由于仲裁完美地結合了政治手段與司法手段的優(yōu)點，沿線國家在商討制訂爭端解決條款時，多把仲裁作為爭端解決的途徑之一。目前國際社會上設立的第三方仲裁機構不在少數(shù)，比較著名的有ICSID、SCC、ICC等。這些第三方爭端解決機構以他們先進的仲裁理念、仲裁機制，在世界范圍內(nèi)享有較高的聲譽。ICSID是這些第三方爭端解決機制中涉及范圍最廣，國際社會接納度最高的。根據(jù)ICSID官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，大部分 “一帶一路”沿線國家對外簽訂的BIT中，選擇ICSID作為第三方投資爭端機構的超過BIT總數(shù)的一半。依據(jù)ICSID發(fā)布的2018年第2期 《ICSID案件數(shù)量統(tǒng)計》，在ICSID登記的案件中，不同地理區(qū)域的東道國被訴的案件比例 （從高到低）為：東歐及中亞地區(qū)（26%），南美地區(qū) （23%），撒哈拉以南非洲地區(qū) （15%），中東及北非地區(qū) （11%），西歐地區(qū)（8%），東南亞及太平洋地區(qū) （7%），中美和加勒比地區(qū) （6%），北美地區(qū) （4%）。14See supra note 11,p.11.從以上數(shù)據(jù)可看出，“一帶一路”沿線國家作為被訴東道國的案件數(shù)量相當多，從側(cè)面反映出沿線國對ICSID的接受度高，依托ICSID便于沿線國家解決投資爭端。

3.ICSID等第三方機構的專業(yè)能力過硬

這里的ICSID等第三方爭端解決機構所指的專業(yè)能力，不僅包括這些機構的仲裁理念、仲裁機制，還包括這些機構中仲裁人員的能力。這些第三方爭端解決機構過硬的仲裁能力可以保證仲裁的公平合理性。以斯德哥爾摩商會仲裁院 （SCC）為例，SCC以其靈活的程序規(guī)則著稱，當事人不僅可以選擇SCC的仲裁規(guī)則，而且還可以根據(jù)自我情況選擇其他仲裁機構的仲裁規(guī)則。同時SCC沒有專門的仲裁人員名單，當事人有自由選擇仲裁員的權利。15張麗娜：《“一帶一路”國際商事爭端解決機制問題研究》，載 《法學雜志》2018年第8期。這些規(guī)則保證仲裁的公平合理，同時掃除了我國學者的一些疑慮，如學者害怕歐美發(fā)達國家依靠仲裁機構掌握 “一帶一路”的話語權，害怕這些仲裁機構的仲裁規(guī)則不符合 “一帶一路”的特點。16參見前引9，鄭旭文文。中國的仲裁事業(yè)雖然發(fā)展了六十多年，但是仲裁理念、仲裁機制等與國外相比還是存在很多不足之處。中國是否能夠引領沿線國家建立起公平合理的 “一帶一路”仲裁機構是一個令人深思的問題。因此，ICSID等第三方爭端解決機構雖遭到很多學者的批評，但是他們的仲裁理念、仲裁機制還是處于較高的水平。再說到這些機構的仲裁人員，以ICSID為例，西歐地區(qū)的國民被委任為ICSID仲裁院、調(diào)解員以及臨時委員會委員的人數(shù)最多，排在其次的是北美 （加拿大、墨西哥、美國）地區(qū)的國民。由于這些地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展程度高、法治環(huán)境優(yōu)良，拋開政治不提，單論仲裁專業(yè)能力，這些國家國民的專業(yè)能力不容置疑，這在一定程度上可以保證仲裁的公平合理。

（二）現(xiàn)ISDS機制的困境

雖然現(xiàn)ISDS機制有上述優(yōu)勢，但是我們也不得不承認他們存在著很多不足之處。如果要使ISDS機制更加完美，我們必須要正確地面對這些問題，找出問題并予以克服。

1.沿線國家簽署的BIT的內(nèi)容模糊陳舊

沿線國家之間簽署的BIT是解決國際投資爭端的重要法律依據(jù)。以中國為例，至今中國與 “一帶一路”沿線國家共簽署了57個BIT。總體上看，這些BIT所規(guī)定的國際投資爭端解決方式主要有三種：協(xié)商解決、東道國內(nèi)訴訟及國際投資仲裁。這些投資爭端解決條款對保障國際投資起到了重要的作用。但隨著時間的推移，這些條款也日漸暴露出了問題。條款內(nèi)容模糊陳舊是被學者詬病最多的，它甚至影響到了國際仲裁的開展以及后續(xù)的執(zhí)行問題。在57個BIT中，有45個BIT是中國在二十世紀八十年代、九十年代簽訂的，歷經(jīng)幾十年，其內(nèi)容已不適應時代的需求。17明瑤華：《“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制研究》，載 《南通大學學報》2018年第1期。當時，中國剛剛改革開放，主要是吸引外國投資，鮮少走出國門。因此中國在協(xié)商簽署B(yǎng)IT時多關注東道國保護，如規(guī)定 “用盡當?shù)鼐葷钡取１M管中國也允許把國際投資爭端提交到ICSID等機構，但也僅把內(nèi)容限制在 “涉及征收補償?shù)臓幾h”。隨著中國的發(fā)展，中國不再只關注 “引進來”，還注重 “走出去”，中國企業(yè)在沿線國家的投資日益增長。因此，中國在簽署B(yǎng)IT時不能僅關注東道國的保護，還要注重投資者利益的保護。顯然，現(xiàn)在中國簽署的BIT存在著內(nèi)容陳舊的問題。

不僅僅BIT存在內(nèi)容陳舊的問題，而且條款的內(nèi)容也制定得過于模糊。部分中國簽署的BIT規(guī)定把 “有關征收補償額的爭議”提交國際仲裁。但是由于內(nèi)容模糊，中國投資者在請求國際仲裁的過程中障礙重重，存在著不確定性。如 “黑龍江國際經(jīng)濟技術合作公司等訴蒙古案”中，國際仲裁庭對中—蒙BIT中的 “有關征收補償額的爭議”進行限制性解釋，得出了無管轄權的結論。類似的案件還有 “中國平安訴比利時案”等。由此可見，中國簽署的BIT內(nèi)容過于模糊，導致中國投資者在尋求國際仲裁過程中可能面臨仲裁庭無權管轄的尷尬之境。

2.ICSID機制暴露出系統(tǒng)性問題

相比較于ICC、SCC，“一帶一路”沿線國家多把ICSID作為投資爭端解決的重要路徑之一。ICSID機制建立多年，慢慢暴露出諸多問題，例如調(diào)解機制形同虛設、透明度與可預測性低、矯正機制缺失等問題。

（1）調(diào)解機制形同虛設

解決國際投資爭端，不能僅依靠一種解決途徑。由于調(diào)解能夠彌補仲裁效率低下、成本高等缺陷，因此ICSID在建立之時設置了調(diào)解機制，為當事人提供投資調(diào)解服務。但是ICSID設置的投資調(diào)解機制并未發(fā)揮出規(guī)則制定者預想的作用，在實際中運用極少。根據(jù)ICSID發(fā)布的2018年數(shù)據(jù)顯示，ICSID仲裁的案件數(shù)量達50件，而ICSID調(diào)解的案件僅只有1件。18See supra note 11,p.24.ICSID調(diào)解機制在現(xiàn)實中形同虛設主要基于以下幾點原因：第一，向ICSID申請調(diào)解的門檻較高，只有在符合一定條件下才能啟動調(diào)解程序；第二，調(diào)解規(guī)則與仲裁規(guī)則相差無幾，所花費的成本與時間無多大區(qū)別，未能發(fā)揮出調(diào)解機制應有的優(yōu)勢；第三，ICSID對調(diào)解的重視程度與宣傳力度不夠，19劉萬嘯：《投資者與國家間爭端的替代性解決方法研究》，載 《法學雜志》2017年第10期。調(diào)解結果往往不具有約束性。

（2）透明度與可預測性低

在ICSID建立之初，考慮到ICSID受理的是外國投資者與東道國之間的投資爭端案件，一些爭端難免會涉及到東道國為了國家安全而采取的公共政策，出于保護東道國公共利益與個人利益的目的，ICSID賦予了當事人對仲裁結果是否公開的自主選擇權，保證仲裁的私密性。隨著時間的推移，ICSID設置的這項規(guī)則慢慢暴露出了問題。眾多學者紛紛批評其透明度低。ICSID的低透明度會隨之產(chǎn)生以下問題：其一，由于仲裁裁決的私密性，使ICSID仲裁員無法獲取已決類似案件的信息，導致仲裁裁決前后不一致，缺乏可預測性。20參見前引2，石靜霞、董暖文。同樣的條文表述，由于不同的仲裁員采取不同的解釋方法，就可能產(chǎn)生不同的裁決結果。例如中國簽署的BIT中，部分BIT規(guī)定把 “與征收補償額有關的爭端”提交國際仲裁。一些仲裁庭對該條款采取擴張性解釋，認為仲裁庭具有管轄權，例如 “謝業(yè)深訴秘魯案”。有一些仲裁庭對該條款采取限縮性解釋，認為仲裁庭不具有管轄權，例如 “中國平安訴比利時案”。其二，仲裁程序與結果的私密性致使外界無法對仲裁庭的自由裁量權進行監(jiān)督，無法保證裁決程序及結果的公平性，對外國投資者及東道國來說是不利的。21沈志韜：《論國際投資仲裁正當性危機》，載 《時代法學》2010年第2期。

（3）矯正機制缺失

ICSID仲裁透明度低，導致不同的仲裁庭對同一條約的同一規(guī)定作出不同的解釋，仲裁裁決不一致，不確定性高，外界無法監(jiān)督，不利于外國投資者及東道國利益的保護。再者，ICSID受理的案件具有特殊性，涉及到主權國家的權益，因此ICSID不能按照一般的商事仲裁，采取 “一裁終裁”。因此，建立一個有效的矯正機制是必要的。然而，ICSID未建立仲裁的上訴機構。雖然根據(jù)ICSID公約的規(guī)定，如果出現(xiàn)仲裁庭組成不當、仲裁庭明顯越權、裁決未列明所依據(jù)的理由、仲裁員受賄或者嚴重違背程序規(guī)則時，當事人可提出撤銷申請，但是真正依據(jù)以上理由提出申請來尋求救濟是非常困難的。矯正機制缺失，一旦仲裁裁決發(fā)生錯誤，如事實審理錯誤，案件當事人就難以通過有效途徑來糾正錯誤，對當事人雙方造成不公平。22余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，載 《中國法學》2011年第2期。

三、“一帶一路”背景下ISDS機制困境的突破

在短期內(nèi)無法構建一個專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心的情況下，依托現(xiàn)有的爭端解決機制并予以完善，實現(xiàn)國際投資爭端解決機制與東道國國內(nèi)司法機制的有效結合，統(tǒng)籌國際、國內(nèi)兩大資源，有助于國際投資爭端公平有效解決，為日后建立專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心打下良好的基礎。

（一）ICSID機制改革路徑

ICSID是 “一帶一路”沿線國家選擇最多的第三方國際投資爭端解決機構，它對 “一帶一路”投資爭端解決具有重要的影響。近年來，ICSID暴露出種種問題，相關機構及人員已開始重視這些漏洞并著手進行改革。

1.ICSID機制改革中應遵循的基本原則——保持東道國利益與外國投資者利益之間的平衡

學者在分析ICSID機制時，無外乎批判ICSID過于注重外國投資者的利益，忽視東道國的利益，兩者利益無法平衡。這種問題的產(chǎn)生是有其時代背景的。第二次世界大戰(zhàn)后，全球的主要任務是發(fā)展經(jīng)濟，發(fā)達國家的投資者在全球范圍內(nèi)進行投資，而新獨立的發(fā)展中國家為了國家利益對涉及重要自然資源和控制國民經(jīng)濟命脈的外資企業(yè)進行征收或者國有化，引起發(fā)達國家投資者與發(fā)展中國家之間的矛盾。ICSID就是在這樣的時代大背景下產(chǎn)生的。由于二戰(zhàn)后全球百廢待興，發(fā)展經(jīng)濟刻不容緩，再加上全球經(jīng)濟由發(fā)達國家主導，因此ICSID機制就不可避免地傾向于保護投資者的利益。ICSID過于強調(diào)投資者保護，不考慮或者甚少考慮東道國的公共利益，導致東道國的社會公共利益受到損害。同時，ICSID仲裁庭開出的巨大的賠償數(shù)額加重了東道國的經(jīng)濟壓力，東道國只能勉力執(zhí)行，否則會遭到投資者所在國或有關國際組織的 “報復”，這事實上不利于東道國經(jīng)濟發(fā)展，背離了 “發(fā)展”這一時代主題，進一步激化了投資者與東道國之間的矛盾。23朱明新：《投資者—國家爭端解決機制的革新與國家的 “回歸”》，載 《國際法研究》2018年第4期。投資者與東道國之間矛盾的激化，對投資者繼續(xù)投資以謀求自身發(fā)展來說并不是一件好事。

因此，為了保證投資者與東道國都能夠得到較好的發(fā)展，ICSID機制在改革過程中需要注重對東道國利益的保護，充分考慮東道國為發(fā)展本國經(jīng)濟而在環(huán)境保護、公共健康等領域所采取的必要措施，保持東道國利益與投資者利益之間的平衡，減輕東道國與投資者之間的矛盾。ICSID可在調(diào)解規(guī)則、透明度、矯正機制等方面來尋求東道國與投資者利益的平衡。

2.ICSID機制改革中的具體措施

（1）調(diào)整投資爭端調(diào)解規(guī)則

調(diào)解作為一種替代性爭議解決方法，能夠很好地彌補ICSID仲裁效率低、成本高、預測性低等缺陷，也可以緩解ICSID仲裁的壓力。上文所述，ICSID雖然設置了調(diào)解制度，但在實踐中運用并不多，主要是申請調(diào)解門檻較高、調(diào)解規(guī)則與仲裁規(guī)則無異、調(diào)解結果不具有約束性等原因?qū)е隆闇p輕投資者與東道國的時間成本壓力，維持投資者與東道國之間的利益平衡，ICSID需重視調(diào)解制度，找準問題對調(diào)解規(guī)則進行調(diào)整。

第一，提高進入及退出調(diào)解程序的自由度。是否進入調(diào)解程序應該由雙方當事人自由把控，只要雙方當事人都同意調(diào)解，則案件就可以進入調(diào)解程序。如果在調(diào)解過程中，一方當事人要求退出或者調(diào)解處于膠著狀態(tài)，則可隨時退出調(diào)解程序，進入仲裁程序，避免無謂時間的消耗。24參見前引2，石靜霞、董暖文。

第二，調(diào)解人員的組成應與仲裁人員相區(qū)分。調(diào)解員的組成與指定應與仲裁員的組成不一致。由于調(diào)解程序是雙方當事人相互妥協(xié)的過程，如果調(diào)解員與仲裁員的組成一致，則仲裁員很有可能把調(diào)解過程中的一些妥協(xié)帶到仲裁程序中，不利于形成公平公正的仲裁裁決。

第三，承認并執(zhí)行調(diào)解結果。ICSID的調(diào)解制度對當事人毫無吸引力的主要原因在于花費了與仲裁相差不多的時間與成本，但調(diào)解結果卻無法律約束力。因此ICSID在修改調(diào)解規(guī)則時應承認調(diào)解結果的法律效力，并且制定相應的執(zhí)行規(guī)則。

（2）適當提高ICSID機制的透明度標準

上文所述，由于ICSID仲裁程序私密度過高，導致有著相似事實、相同當事人、相似條文依據(jù)的案件結果前后不一致，可預測性低。ICSID仲裁程序的私密性也導致仲裁庭的自由裁量權過大，隨意解釋法律條文，導致投資者或東道國的利益受到損害。因此ICSID有必要提高透明度，但同時也要保證東道國涉及國家利益信息的私密性?，F(xiàn)ICSID也意識到該方面的問題，近年來致力于增強仲裁程序的透明度。

第一，公開仲裁程序以及不涉及國家利益的法律文書。ICSID建立之初，考慮到東道國的公共利益需要保護，便制定了高度的保密規(guī)則，但是仲裁程序是一個完全的法律問題，其核心不涉及到政治因素，為保證程序的正當性，ICSID理應公開仲裁程序。對于法律文書，原則上應公開，以作為后續(xù)案件仲裁員參考的依據(jù)，保證前后仲裁結果的一致性。但是如果法律文書中涉及到東道國的國家利益，這部分的內(nèi)容可不予以公開。

第二，允許第三人加入仲裁程序，限制仲裁庭的裁量權。由于仲裁程序的不公開，導致仲裁庭的自由裁量權過大。允許第三人加入仲裁程序，不僅可以監(jiān)督仲裁庭的行為，也可以為仲裁庭提供意見，保證仲裁庭能夠全方面考慮問題，維持東道國與投資者之間的利益平衡。25參見前引21，沈志韜文。

（3）設置仲裁上訴機構

ICSID不同于一般的國際商事仲裁機構，ICSID受理案件的當事人有一定的特殊性，涉及到主權國家的利益，因此ICSID不應照搬國際商事仲裁的 “一裁終裁”制。早在2004年，美國就提出要建立投資條約仲裁的上訴機制。ICSID需要設置一個仲裁上訴機構，對認定事實錯誤或者適用法律錯誤的裁決予以補救，盡可能地維護當事人的合法權益，有效地平衡投資者與東道國之間的利益。26參見前引22，余勁松文。

第一，上訴機構的性質(zhì)以及人員組成。ICSID設置上訴機構首先要確定上訴機構的性質(zhì)，是屬于臨時性機構還是屬于常設性機構。這個問題，ICSID需要從實際情況出發(fā)進行考慮。關于上訴機構人員的組成問題上，需根據(jù)上訴機構的性質(zhì)來決定，但是有一點可以肯定，那就是上訴機構人員應與仲裁庭成員相分離。

第二，上訴程序的啟動規(guī)則。上訴程序的啟動規(guī)則指的是當事人進入上訴程序的標準。從維護投資者與東道國的利益來說，只要雙方當事人中有一方認為自己的合法權益受到侵害，他就有權利在指定時間內(nèi)按照要求獨立提出上訴申請，而上訴機構理應受理。

第三，上訴機構的審查內(nèi)容。設置上訴機構，ICSID需要考慮上訴機構的審查范圍，是僅僅只對仲裁程序的公正性進行審查，還是同時對案件事實以及法律適用問題進行審查。

（二）我國的具體應對思路

完善 “一帶一路”ISDS機制，需要的是國際法與國內(nèi)法之間的良好互動，僅僅完善國際法是不夠的，還需要國內(nèi)法的承接。我國作為 “一帶一路”的發(fā)起國，更要做好這方面的工作。根據(jù)我國目前的實際情況，我國主要應更新雙邊投資協(xié)定、優(yōu)化國內(nèi)仲裁機制、加強與沿線國家的司法互助、培養(yǎng)優(yōu)秀的法律人才。

1.更新雙邊投資協(xié)定

國際投資仲裁的裁決前后不一致，除了國際爭端解決機構的原因之外，還有一個重要的原因在于雙邊投資協(xié)定條文表述不清晰。而一些國際投資仲裁機構傾向于保護投資者的利益，除了仲裁機構本身的問題，一個重要原因還在于仲裁機構所依據(jù)的現(xiàn)部分投資條約傾向于促進和保護投資，并沒有過多關注東道國的利益。因此，完善 “一帶一路”ISDS機制過程中，更新雙邊投資協(xié)定是有重大意義的。我國需要從以下幾方面進行更新：

第一，雙邊投資協(xié)定的訂立目的除了要促進和保護投資，還要保障東道國利益。我國簽署的大部分雙邊投資協(xié)定把促進和保護投資作為第一位，鮮少注重東道國的公共利益?！耙粠б宦贰毖鼐€國家情況復雜，多為發(fā)展中國家，法治水平參差不齊，我國企業(yè)稍有不慎便會陷入泥淖之中。因此我國在鼓勵企業(yè) “走出去”的同時，也要合理保障他們在海外的利益。我國需要把 “保障東道國利益”寫入雙邊投資協(xié)定中。

第二，適當擴大投資者可提起國際仲裁的范圍。我國大多數(shù)的雙邊投資協(xié)定只允許把征收補償額的爭議提交國際仲裁，這就產(chǎn)生了管轄權風險。我國部分企業(yè)由于這項限制導致案件無法提交到國際仲裁機構。因此我國在更新雙邊投資協(xié)定時需適當擴大可提交國際仲裁的范圍。27劉沁佳：《中國與“一帶一路”沿線國家BITs爭端解決條款研究——以投資者與東道國爭端為視角》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第3期。

第三，在雙邊投資協(xié)定中設置安全例外條款。我國擴大可提起國際仲裁的范圍，在一定程度上也意味著我國成為國際仲裁的被告的機率大大提升。為了維護我國的國家利益，我國需要在協(xié)定中設置安全例外條款以避免風險。

2.優(yōu)化國內(nèi)仲裁機制

雖然我國的仲裁制度已建立一段時間，但仲裁水平在世界范圍內(nèi)還處于弱勢地位。為更好地處理 “一帶一路”投資爭端，也為了日后我國能夠建立起專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心，提高我國的仲裁水平刻不容緩。

第一，我國的仲裁制度需要借鑒國際仲裁機制的精華，提高仲裁能力。國際仲裁機制經(jīng)歷了長時間的考驗，在制度方面先進于我國的仲裁制度。同時，我國的仲裁制度考慮本國情況較多，而“一帶一路”涉及的國家眾多，國情各不相同，我國如要吸引沿線國家的當事人選擇在中國仲裁，仲裁制度必須要融合各國的情況，而國際仲裁機制恰恰有這方面的長處。28朱偉東：《關于建立 “一帶一路”爭端解決機制的思考》，載 《法治現(xiàn)代化研究》2018年第3期。因此，我國需要借鑒國際仲裁機制的優(yōu)點，不斷提高仲裁水平。

第二，提高我國仲裁機構的影響力。我國如要吸引沿線國家當事人選擇我國的仲裁機構，除了要提升仲裁水平，還要加強宣傳，打出我國仲裁機構的品牌影響力。近年來，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會 （CIETAC）及深圳國際仲裁院 （SCIA）為我國發(fā)展需要修改了仲裁規(guī)則，進一步與國際接軌。但是僅修改仲裁規(guī)則是不夠的，現(xiàn)在我國仲裁面臨的危機是世界影響力不足，新加坡、香港的仲裁對沿線國家來說更具有吸引力。因此我國需要加強宣傳，提高國際話語權，消除他國對我國的誤解與疑慮，增強我國仲裁機構的吸引力。29參見前引1，初北平文。

3.注重與沿線國家的司法互助

國際投資爭端的解決主要依靠仲裁和訴訟兩個路徑。仲裁機構與司法機關做出的裁決和判決需要后期的承認與執(zhí)行。裁決和判決得不到他國的承認與執(zhí)行，國際投資爭端就不能說已得到徹底的解決。關于ICSID仲裁裁決承認與執(zhí)行的問題，由于沿線多數(shù)國家已加入 《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（又稱 《紐約公約》），中國也是該公約的締約國，因此ICSID仲裁裁決可得到多數(shù)沿線國家的承認與執(zhí)行。而對于司法機構作出的判決，雖然我國積極向沿線國家尋求司法互助，但收效甚微，尚不能與多數(shù)或全部的沿線國家締結司法協(xié)助條約。為解決該問題，2015年中華人民共和國最高人民法院發(fā)布了 《關于人民法院為 “一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（法發(fā)〔2015〕9號），明確應積極推動締結雙邊或多邊司法協(xié)助條約，對未能與我國締結司法協(xié)助條約的沿線國家，我國根據(jù)該國與我國合作的具體情況，在不涉及我國國家利益的前提下，可先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，以此促成互惠關系，形成良性循環(huán)?！巴贫ɑセ蓐P系”對我國擴大國際司法協(xié)助范圍具有重要的意義，有利于國際投資爭端的解決，維護當事人的合法權益。

4.培養(yǎng)與吸引高級法律人才

不管我國是要發(fā)展涉外仲裁機構業(yè)務量，提高司法判決的承認與執(zhí)行率，還是為了以后能夠建立起專門的 “一帶一路”投資爭端解決中心，都離不開高級法律人才的支持。對于ICSID，我國眾多學者批評其選用的調(diào)解員及仲裁員多來自于歐美發(fā)達國家，習慣用西方法律思維解決問題，不了解“一帶一路”沿線的具體情況，難于做出公正的裁決。而現(xiàn)實的難題是，我國及沿線國家缺乏高端法律人才，ICSID無法從沿線國家中選取更多的法律人才參與到ICSID仲裁活動中，因此我國需要制定高端法律人才培養(yǎng)與引進計劃。

現(xiàn)在我國高校培養(yǎng)的法學生面臨著兩個脫節(jié)，一是與社會實踐的脫節(jié)，二是與國際事務的脫節(jié)。我國高校在制定培養(yǎng)方案時應注意：其一，要注重學生的校外實踐，加強與法院、仲裁機構、律師事務所之間的聯(lián)系，培養(yǎng)學生的實踐能力；其二，要注重培養(yǎng)學生的國際視野，使學生了解“一帶一路”沿線國家的法律，接觸到更多的國際事務。

除了要培養(yǎng)人才，我國也要重視引進高端法律人才。我國的涉外仲裁機構不能僅選用中國人擔任仲裁員。如果要與國際接軌，照顧到 “一帶一路”沿線國家的具體情況，消除沿線國家的顧慮，提高我國仲裁機構的國際影響力，我國就需要從沿線國家選取法律人才來擔任我國仲裁機構的仲裁員。