標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的反壟斷問題研究
——以華為訴IDC案為例

(湖南大學(xué)法學(xué)院 湖南 長沙 410082)

一、問題的提出

2011年12月6日，華為公司向深圳市中級人民法院提出兩起訴訟，以標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛為由，請求法院按照FRAND原則就許可費率進(jìn)行判決；以濫用市場支配地位糾紛為由，請求法院判決IDC公司停止侵權(quán)，并賠償損失人民幣2000萬元。華為想要生產(chǎn)3G手機(jī)，就必須使用IDC公司的專利。由于我國通信技術(shù)起步晚，在2G，3G上沒有話語權(quán)，而美國IDC公司直接參與了標(biāo)準(zhǔn)制定，并將專利融入了標(biāo)準(zhǔn)之中。因此為了進(jìn)軍美國市場，華為要支付高額的專利使用費給IDC公司，同樣的專利，蘋果、三星等公司支付給美國的IDC使用費率不足華為的十分之一。

就在華為與IDC進(jìn)行談判時，2011年7月26日，IDC通過美國國際貿(mào)易委員會啟動337調(diào)查，以確定華為等公司的3G、4G無線設(shè)備產(chǎn)品是否侵犯美國公司專利權(quán)，IDC同時在美國聯(lián)邦法院起訴華為侵犯其專利，要求禁止華為在美制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，并要求頒發(fā)禁令禁止相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)出美國。

此案經(jīng)過深圳中院一審，廣東高院二審，認(rèn)定美國IDC公司在相關(guān)必要專利許可談判過程中濫用其市場支配地位，設(shè)定過高定價和不合理搭售，違反我國反壟斷法相關(guān)規(guī)定，損害華為公司合法權(quán)益。法院最終判令美國IDC公司停止相關(guān)侵權(quán)行為并賠償華為公司經(jīng)濟(jì)損2000萬元人民幣。

華為訴IDC案是我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案，在國內(nèi)外引起了極大反響。案件中反映出知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的交叉問題，涉及公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的碰撞，尤其是法院對IDC公司在美提出禁令的裁決，都表明了我國對濫用禁令救濟(jì)行為，特別是濫用禁令救濟(jì)涉足公有領(lǐng)域，限制競爭及損害消費者權(quán)益的態(tài)度。本文從知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的關(guān)系入手，試分析兩者在標(biāo)準(zhǔn)必要專利間的沖突性和一致性，并對司法實踐中法院對濫用禁令救濟(jì)應(yīng)該考慮的因素和我國反壟斷法對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的規(guī)制進(jìn)行探討。

二、自由競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)——沖突抑或同歸

反壟斷法所保護(hù)的自由競爭從外在上看是國家配置資源的一種手段，但其更是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵、本質(zhì)、基本原則或者屬性。這表明，如果沒有競爭自由，國家不可能建立市場經(jīng)濟(jì)體制。①反壟斷法是鼓勵自由競爭和反對壟斷的法律制度，而知識產(chǎn)權(quán)是對知識產(chǎn)權(quán)人因知識產(chǎn)權(quán)獲得的合法權(quán)益予以保護(hù)從而激勵創(chuàng)新的法律制度。在市場中，企業(yè)通常將知識產(chǎn)權(quán)作為核心競爭手段，從而獲取市場支配地位甚至壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)必要專利尤甚。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人因其所掌握的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的不可替代性獲得市場支配地位，這在知識產(chǎn)權(quán)法看來是正當(dāng)?shù)模R產(chǎn)權(quán)人因其在發(fā)明創(chuàng)造中付出了勞動，他有權(quán)通過其發(fā)明創(chuàng)造在競爭中獲得優(yōu)勢地位，而另一方面，因為市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是競爭，為了維護(hù)競爭，反壟斷法不允許知識產(chǎn)權(quán)人因合法的壟斷地位而妨礙、限制或者扭曲市場競爭機(jī)制。兩個法律因規(guī)制手段的不同存在潛在的沖突，所需要考慮的問題是，在兩者發(fā)生沖突時，何者為先？這個問題要具體問題具體分析。從濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的角度出發(fā)，由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令具有強(qiáng)大的壟斷性，在利益的驅(qū)使下，極易導(dǎo)致權(quán)利人濫用禁令拒絕許可、索取過高價格來排除、限制競爭，損害公平、自由的市場競爭機(jī)制，最終導(dǎo)致壟斷的發(fā)生。標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)是私權(quán)的救濟(jì)方式，當(dāng)其自身難以解決問題時，就需要國家公權(quán)力的介入。知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的連接點就在于反壟斷法能夠有效地補(bǔ)救知識產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)競爭，維持競爭秩序方面的局限性，兩者在制度設(shè)計的最終目的上也存在一致性，即都是為了鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和增大社會福利。

英國和美國之所以能夠在技術(shù)創(chuàng)新方面長期走在世界各國前列，主要得益于其自由競爭機(jī)制與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間精心設(shè)計的平衡。對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不是絕對的，而是一種有限方式和有限期的保護(hù)，反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)方面起到的作用是規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的行使。在評價知識產(chǎn)權(quán)限制競爭時，應(yīng)權(quán)衡這種限制對激勵創(chuàng)新的社會收益和限制競爭的社會成本。②

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的競爭分析

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人合理運用禁令救濟(jì)能有效制止標(biāo)準(zhǔn)實施者的不當(dāng)行為，維護(hù)自身的合法權(quán)益。然而，權(quán)利加諸其身的同時，既有可能化身為“盾牌”，也有可能轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔淦鳌?，?biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)一旦遭到濫用，不僅達(dá)不到原本所期望的效果，還會侵害標(biāo)準(zhǔn)實施者的權(quán)益，抑或在滿足一定條件的情況下，還會造成社會公共利益的損害。并非所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)濫用的情形都需要反壟斷法的規(guī)制，反壟斷法的適用還需控制在一定范圍之內(nèi)，如果適用范圍過窄，對限制競爭的打擊力度不夠；如果適用范圍過寬，將不應(yīng)由反壟斷法規(guī)制的情形涵蓋在內(nèi)，在司法資源浪費的同時，還可能會挫傷專利權(quán)人的積極性，從而阻礙創(chuàng)新。因此，什么情況下構(gòu)成對禁令救濟(jì)的濫用以及何時需要反壟斷法的介入是必須要探討的問題。

(一)市場支配地位

由于濫用禁令的行為主要是對市場支配地位的濫用， 對此各國一般采用反壟斷法的濫用市場支配地位來對禁令進(jìn)行限制。市場支配地位的認(rèn)定是規(guī)制反壟斷法意義上“濫用”行為的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，換言之，在規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人濫用禁令請求權(quán)行為時，首先必須對權(quán)利人的市場地位進(jìn)行認(rèn)定。而就算是通過合法的方式取得了市場支配地位的企業(yè)，也會對市場競爭帶來潛在的威脅。具體而言，具有市場支配地位的企業(yè)對市場擁有支配權(quán)，在市場中暢通無阻，可以不必被迫考慮競爭者或交易對手的反應(yīng)就可以自由定價或自由地做出其他決策，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)中表現(xiàn)為專利權(quán)人以其標(biāo)準(zhǔn)必要專利獲得的市場支配地位而利用禁令禁止?jié)撛跇?biāo)準(zhǔn)實施者使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利，以實現(xiàn)其排除、限制競爭的目的或雖不以此為目的，但造成了排除、限制競爭的后果。如在華為訴IDC案中，法院認(rèn)為華為公司在與IDC的談判中一直處于善意狀態(tài)，IDC的禁令之訴是逼迫華為接受其不合理的許可條件，明顯違背其所作的FRAND承諾，性質(zhì)上是濫用市場支配地位，受反壟斷法約束。③我國反壟斷法第六條規(guī)定“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”，但法律條文中沒有規(guī)定市場支配地位的企業(yè)提起不合理的禁令之訴是濫用市場支配地位，因此上述華為案無異于是反壟斷法在司法實踐中的一大發(fā)展。

要對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否占市場支配地位做出認(rèn)定，首先應(yīng)該科學(xué)合理地界定相關(guān)市場，這樣才能對識別競爭者和潛在競爭者、判定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人市場份額和市場集中度、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的市場地位、分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的行為對市場競爭的影響做出正確判斷。相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進(jìn)行分析的起點。④標(biāo)準(zhǔn)必要專利是為實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而不得不使用的專利。企業(yè)若想使其產(chǎn)品符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而成功進(jìn)入市場，就必須取得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人許可其使用該專利。即標(biāo)準(zhǔn)必要專利是想進(jìn)入市場的標(biāo)準(zhǔn)實施者不能回避的，不能繞開的“屏障”。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人如果不許可其專利，會在企業(yè)和市場間形成阻隔效應(yīng)。德國法院的普遍做法是將每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利視作一個相關(guān)產(chǎn)品市場，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人為該相關(guān)市場的唯一經(jīng)營者，其占有的市場份額是百分之百，可以認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在該相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場具有支配地位。因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在無正當(dāng)理由的情況下，對第三人拒絕許可、主張過高的許可費或主張的許可費構(gòu)成差別對待，都有可能構(gòu)成反壟斷法上的濫用市場支配地位。⑤通過反壟斷法中的濫用市場支配地位之禁止來對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制的方案在德國業(yè)已得到廣泛認(rèn)可。

在華為訴IDC案中，因為一個標(biāo)準(zhǔn)中各個必要專利在功能上的差異，生產(chǎn)商如果要生產(chǎn)符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，得與所有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人進(jìn)行談判，分別取得這些必要專利的使用權(quán)。這種情況下，一個標(biāo)準(zhǔn)的各個必要專利在談判中都可能構(gòu)成一個相關(guān)產(chǎn)品市場。鑒于此案涉及IDC在3GPP 和3GPP2 無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利，市場上又沒有替代它們的其他技術(shù)，本案的相關(guān)產(chǎn)品市場就是 IDC在3GPP和3GPP2技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所擁有的一個個必要專利。⑥

(二)主觀態(tài)度和客觀行為

1、主觀態(tài)度

判斷禁令救濟(jì)是否濫用的標(biāo)準(zhǔn)之一是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的主觀態(tài)度，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人請求禁令救濟(jì)是抱有“善意”還是“惡意”的主觀心理態(tài)度。在主觀上強(qiáng)調(diào)善意實質(zhì)上是對雙方談判過程中遵守誠信原則的要求，即目的正當(dāng)性。有學(xué)者對考察標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的善意狀態(tài)提出了三點判定標(biāo)準(zhǔn)：其一，在申請禁令救濟(jì)前已經(jīng)以書面方式知會標(biāo)準(zhǔn)實施者，詳細(xì)告知對方具體的侵權(quán)問題與侵權(quán)方式，并主動表達(dá)與對方進(jìn)行談判的意愿。其二，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)實施者表明談判意愿后，主動向標(biāo)準(zhǔn)實施者發(fā)出要約，說明許可條件。其三，基于FRAND 原則與標(biāo)準(zhǔn)實施者進(jìn)行誠意談判，沒有迫使標(biāo)準(zhǔn)實施者接受不合理條件。⑦在華為訴IDC一案中，法院認(rèn)定IDC在美國法院和美國國際貿(mào)易委員會尋求禁令是濫用市場支配地位時，強(qiáng)調(diào)了華為公司與IDC談判的誠意和善意，即華為公司期待IDC能夠按其FRAND承諾提出公平、合理和無歧視的許可條件。而IDC公司以禁令為威脅手段，想迫使華為公司接受其明顯高出FRAND原則標(biāo)準(zhǔn)的許可費，帶有主觀惡意。

2、客觀行為

然主觀態(tài)度最終通過客觀行為表現(xiàn)出來，據(jù)此需研究行為來探查權(quán)利人的主觀態(tài)度。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人尋求禁令救濟(jì)的過程中，值得注意的是，權(quán)利人行使禁令救濟(jì)的行為應(yīng)限制在想要獲得FRAND補(bǔ)償?shù)南薅戎畠?nèi)。FRAND原則是專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)制定組織作出承諾以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可過程中應(yīng)遵守的內(nèi)容為“公平、合理、無歧視”的指導(dǎo)性原則。FRAND原則可以平衡專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者之間的利益，并防止專利許可成為標(biāo)準(zhǔn)被接受及推廣的障礙。⑧對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人來說，如果專利實施者利用談判籌碼獲取低于FRAND水平的許可費率和許可條款，即對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人實行“反向?qū)＠俪帧?Reverse Hold-up)，此時標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人為獲得FRAND補(bǔ)償從而尋求禁令救濟(jì)的行為是合法的。反向?qū)＠俪种饕憩F(xiàn)在三個方面，一是被許可人最后達(dá)成的許可費率，低于應(yīng)該按照 FRAND承諾進(jìn)行許可的費率；二是被許可人拒絕接受專利權(quán)人的FRAND許可，但是同時卻使用專利權(quán)人的專利：三是被許可人用各種方法推遲與專利權(quán)人的許可談判。禁令救濟(jì)是排除“反向?qū)＠俪帧钡膹?qiáng)力手段，但如果沒有發(fā)生反向?qū)＠俪?，如果尋求禁令是為了獲得超出FRAND的專利許可費，即目的是對專利實施者進(jìn)行“專利劫持”(Hold-up)，則這種行為構(gòu)成濫用。這也符合德國聯(lián)邦最高法院在Orange Book Standard 判決中所說的專利權(quán)利人“不需要忍受不愿意獲得許可的其他公司對于其專利權(quán)的使用”。⑨

鑒于專利劫持與反向劫持同樣有可能發(fā)生，若就尋求禁令救濟(jì)的行為施以競爭法上的制裁，可能會對處于微妙平衡的FRAND生態(tài)系統(tǒng)造成負(fù)面影響。任何就尋求禁令救濟(jì)的行為進(jìn)行反壟斷法規(guī)制，都應(yīng)限定在這樣的情形下，即負(fù)有FRAND承諾的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人實施了專利劫持行為，試圖利用禁令威脅獲得高于競爭水平的許可費率。⑩總之，標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的目的主要是為了使標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人免遭反向?qū)＠俪值那趾?，能夠公平、有效的使用專利，在沒有發(fā)生反向?qū)＠俪值那樾蜗聵?biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人如果行使禁令救濟(jì)則構(gòu)成濫用。

(三)反競爭效果判斷

除了對 FRAND 許可承諾有所考量，也要對禁令救濟(jì)所產(chǎn)生的競爭效果予以適度評估。 標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用禁令救濟(jì)被反壟斷法關(guān)注的最核心的原因在于其可能造成排除、限制競爭的后果，擾亂競爭秩序，進(jìn)而損害社會公共利益。從濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)所造成的結(jié)果上分析，無非限于兩種結(jié)果，一種是強(qiáng)化了“鎖定效應(yīng)”(Lock-in effect)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為行業(yè)中不可回避的技術(shù)，具有天然的壟斷性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人尋求禁令的行為可以被理解為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對潛在被許可人的一種默示的拒絕許可( implied refusal to supply)或者推定的拒絕許可(constructive refusal to supply)，這無疑加強(qiáng)了對市場的封鎖。另一種是產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在與標(biāo)準(zhǔn)實施者的談判中一般處于優(yōu)勢地位，若其濫用禁令救濟(jì)，會對專利實施者帶來更強(qiáng)的威脅力，迫使其接受高于FRAND原則所要求的專利許可費用或其他不公平待遇。高昂的許可費使得產(chǎn)品價格提高，最終轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，同時也會使標(biāo)準(zhǔn)實施者生產(chǎn)的產(chǎn)品失去價格優(yōu)勢從而被迫退出市場。這兩種結(jié)果要分別討論，區(qū)別對待。第一種的影響范圍限于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判雙方，可以適用知識產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)專利權(quán)濫用的規(guī)定，第二種可看作是對上一種影響后果的延續(xù)，影響的范圍更廣，對其反競爭效果的規(guī)制應(yīng)納入反壟斷法的范疇。歐盟委員會在涉及三星公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利的決定中指出，必要專利權(quán)人尋求禁令的行為會導(dǎo)致兩種后果，一是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)業(yè)排除競爭對手，二是迫使被許可人接受不利的即沒有禁令時不可能同意的苛刻條件。

作為私權(quán)性質(zhì)的專利被納入具有公益屬性的標(biāo)準(zhǔn)之中，必然會染上公共的色彩，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行使要考慮社會公共利益。而禁令救濟(jì)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人來說，雖然是必要的，但不可避免的造成了權(quán)利范圍的擴(kuò)大，如果肆意行使，會對社會公共利益產(chǎn)生更加嚴(yán)重的損害。因此，對專利權(quán)人也要相應(yīng)的附加其與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，或做出制度設(shè)計避免其造成公共利益的折損。

四、反壟斷法對濫用禁令救濟(jì)的規(guī)制

(一)域外規(guī)定

1、歐盟

2014年4月歐盟委員會(以下簡稱歐委會)在對摩托羅拉進(jìn)行反壟斷調(diào)查時確立了“安全港原則”。安全港原則是指如果潛在標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用人愿意在遵守FRAND原則基礎(chǔ)上與標(biāo)準(zhǔn)必要專利人進(jìn)行許可談判，并且明確表示愿意接受在許可談判后，對于法院或相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)基于FRAND 原則做出的專利實施許可條件及相關(guān)許可費用的裁決。此時，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人再向法院尋求針對該潛在的善意標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用人的禁令救濟(jì)，就構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的濫用。

2014年6月歐委會發(fā)布了《競爭政策簡報》( Competition Policy Brief)對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人企圖利用禁令救濟(jì)來達(dá)到排除和限制競爭并且損害消費者利益的行為予以嚴(yán)格限制。

2、美國

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 ( FTC)和國際貿(mào)易委員會 ( ITC)針對一些公司基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的優(yōu)勢地位濫用禁令救濟(jì)的壟斷行為，確定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。首先，在FRAND原則下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人以保護(hù)專利權(quán)為目的申請禁令救濟(jì)， 這種申請必須是必要且合理的。其次， 授予標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人禁令救濟(jì)必須考慮是否會嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益。2013年1月， 美國的專利商標(biāo)局與司法部共同發(fā)布了《關(guān)于FRAND原則標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟(jì)方式的政策聲明》，確立了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在FRAND原則下申請禁令的條件：第一，潛在的標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者拒絕接受FRAND條款或沒有能力接受， 或在FRAND原則之外還要求某些條款， 以逃避其對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人的合理補(bǔ)償義務(wù);第二，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人不執(zhí)行法院的損害賠償判決，那么申請禁令也是適當(dāng)?shù)摹?/p>

3、德國

德國法院在審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人申請禁令救濟(jì)案時選擇了通過“誠實信用原則”將競爭法引入禁令救濟(jì)規(guī)則的路徑，并確立了“橙皮書標(biāo)準(zhǔn)”，即承認(rèn)被控侵權(quán)人可以利用競爭法進(jìn)行禁令救濟(jì)抗辯，但要求被告阻卻原告的禁令申請必須符合三個條件:(1)原告的專利已經(jīng)成為進(jìn)入相關(guān)市場必不可少的前提條件;(2)原告拒絕許可缺乏合理性和公正性;( 3)被告已經(jīng)按照法院的要求證明了其希望獲得專利許可的誠意。

德國對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的濫用也有一些規(guī)制，其中聯(lián)邦最高法院確定了拒絕禁令救濟(jì)的兩個條件:(1)被控侵權(quán)人提供了一項無附加條件的許可要約， 如果專利權(quán)人拒絕該要約所建議的許可條款，則專利權(quán)人違反反壟斷法;(2)被控侵權(quán)人雖然沒有獲得許可就使用相關(guān)專利，但已經(jīng)履行被許可人義務(wù)(如向?qū)＠麢?quán)人報告使用規(guī)模、支付許可費或者向第三方提存許可費等)。

綜上，德國法院確立的“橘皮書標(biāo)準(zhǔn)”更傾向于保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的利益，美國更強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令救濟(jì)是否可能扭曲競爭機(jī)制及損害公共利益。歐盟法院目前對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的反壟斷問題的解決趨勢是平衡雙方利益，一方面適度限制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人尋求禁令救濟(jì)，另一方面對專利實施者的禁令抗辯提出一定要求。雖然大體看來存在三種不同的模式，但通過反壟斷法結(jié)合FRAND原則來對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人禁令救濟(jì)行為進(jìn)行合理規(guī)制已然成為世界各國法律實踐中的一大趨勢。

(二)我國反壟斷法對濫用禁令救濟(jì)的規(guī)制

1、立法探尋

我國《反壟斷法》第五十五條對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用競爭法做出了原則性的規(guī)定，即“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審

理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》從專利法和侵權(quán)責(zé)任法角度對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟(jì)的有關(guān)問題作出規(guī)定，但并未涉及通過反壟斷法規(guī)制濫用禁令救濟(jì)的情形。國家工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第十三條規(guī)定了與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的反壟斷問題，但沒有明確提及標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)問題，比如其沒有提及在專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)后，已經(jīng)作出FRAND承諾的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，針對善意的標(biāo)準(zhǔn)實施者尋求或者實施禁令的行為，是否也應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的問題。

為適應(yīng)操作上的要求，2015年12月31日， 國家發(fā)展改革委員會發(fā)布 《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》 (征求意見稿)》 ( 以下簡稱 《反壟斷指南》)，指南規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否具有利用申請禁令救濟(jì)來實現(xiàn)其排除、限制競爭的目的，應(yīng)從四種因素入手：(1)談判雙方在談判過程中的行為表現(xiàn)及其體現(xiàn)出的真實意愿;(2)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利所負(fù)擔(dān)的有關(guān)禁令救濟(jì)的承諾;(3)談判雙方在談判過程中所提出的許可條件;(4)申請禁令救濟(jì)對許可談判、相關(guān)市場及下游市場競爭和消費者利益的影響。

我國在立法方面對濫用知識產(chǎn)權(quán)案件中反壟斷法的適用界限進(jìn)行了愈加明晰的劃分，相關(guān)條款的細(xì)化加強(qiáng)了適用的可操作性，但是，這種填補(bǔ)式法律規(guī)定欠缺體系化，在未來立法的過程中應(yīng)考慮法律適用的連貫性，做出一定的預(yù)測，避免出現(xiàn)問題時缺乏法律依據(jù)。

2、司法突破

隨著我國改革開放的深入開展，國際貿(mào)易的廣泛交流，國內(nèi)通信及其他高科技企業(yè)的發(fā)展卻因為缺少核心專利，大部分受制于國外專利公司的許可，在談判中常常處于被動地位。華為訴IDC案是我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)實施反壟斷規(guī)制的第一案，對我國企業(yè)應(yīng)付此類狀況提供了參考，具有開創(chuàng)性的意義。

本案中，IDC公司在美國國際貿(mào)易委員會和特拉華州聯(lián)邦地方法院對華為公司提出了禁令之訴，要求對華為啟動337調(diào)查并發(fā)布全面禁止進(jìn)口令、暫停及停止銷售令。顯然，IDC公司提起禁令的目的是向華為公司施壓使其被迫接受IDC公司對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的不公平報價。同時原審法院提出，F(xiàn)RAND 許可的前提條件是“許可”的存在。對于愿意支付符合FRAND原則許可費的善意的標(biāo)準(zhǔn)使用者，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不得徑直拒絕許可，否則將不恰當(dāng)?shù)貙⒓夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)使用者排除在市場競爭之外，危及他人基于對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的信任所作的各種投資的安全，有悖于專利法的宗旨以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在要求。法院明確否認(rèn)此類濫用禁令救濟(jì)的行為，表明了態(tài)度，為司法實踐中大量尋求禁令救濟(jì)的案件敲響了警鐘。法院要審縝判斷是否要作出停止侵權(quán)的判決，因為這關(guān)系到自由競爭環(huán)境和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法構(gòu)建，如果要作出否定判決也要把握適度原則。電子通訊行業(yè)的迅猛發(fā)展，國內(nèi)外貿(mào)易摩擦不斷，將來勢必會有大量有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件，這對立法水平和司法技術(shù)無疑都提出了更高的要求。

(三)合理建議

1、以利益平衡為指導(dǎo)原則

標(biāo)準(zhǔn)必要專利兼具公私屬性，涉及的領(lǐng)域較為復(fù)雜。一方面，主體包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者，另一方面，影響范圍涵蓋私有領(lǐng)域和公有領(lǐng)域。標(biāo)準(zhǔn)實施者想要獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可必須與標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人進(jìn)行談判，專利許可費就是雙方力量博弈的集中體現(xiàn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可能會向標(biāo)準(zhǔn)實施者進(jìn)行專利劫持，索要高額許可費用或以尋求禁令救濟(jì)為要挾；標(biāo)準(zhǔn)實施者也可能對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人實施反向?qū)＠俪?，使?biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人陷入不利境地。FRAND原則即是對雙方利益調(diào)和的一種機(jī)制，在雙方主體的利益調(diào)節(jié)方面起到了主要的作用，但是在公有領(lǐng)域和私有領(lǐng)域沖突時，它只作為法院判斷禁令救濟(jì)是否濫用的考慮因素之一。法院作出裁決時應(yīng)綜合考慮兩方面的利益平衡，爭取將任何潛在的危害降至最低。

2、厘清禁令救濟(jì)“合理尋求”和“濫用”的界限

禁令救濟(jì)是一種事前預(yù)防措施，從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，禁令救濟(jì)較之其他救濟(jì)方式無疑是更為有效的。它有利于保護(hù)、鼓勵創(chuàng)新，進(jìn)而有利于促進(jìn)社會公共利益和社會進(jìn)步。但另一方面，基于禁令的“威力”，專利權(quán)人可能濫用禁令救濟(jì)來威脅潛在的被許可人(如抬高專利許可費等)，由此導(dǎo)致社會利益受損。因此，界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否濫用禁令救濟(jì)十分重要。法院應(yīng)全面而慎重地考慮標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人占市場支配地位狀況，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者的主觀態(tài)度，是否在“善意”地談判，并結(jié)合FRAND原則和禁令救濟(jì)可能造成的反競爭效果做出最后的裁決。

3、逐步改進(jìn)《反壟斷指南》

《反壟斷指南》第二十六條對禁令救濟(jì)的定義進(jìn)行了界定，規(guī)定經(jīng)營者的請求對象是法院或者相關(guān)部門。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)該是能夠頒發(fā)禁令的唯一機(jī)構(gòu)。作為司法機(jī)構(gòu)，法院會更加中立公正，對立法精神的詮釋和法律規(guī)定的合理裁量可以將潛在的危害降到最小，承擔(dān)著維護(hù)最后一道防線的作用，也是關(guān)鍵的守門人的角色。僅僅是尋求禁令救濟(jì)這一行為可能并不構(gòu)成市場壟斷行為，因為法院會獨立審查是否應(yīng)當(dāng)頒發(fā)禁令，并將禁令是否會損害社會公共利益考慮在內(nèi)。

《反壟斷指南》第二十六條第二款規(guī)定，分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否構(gòu)成禁令救濟(jì)濫用的考慮因素之一是相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利所負(fù)擔(dān)的有關(guān)禁令救濟(jì)的承諾。該條款表明法院認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者談判中做出的是否申請禁令救濟(jì)的約定。禁令救濟(jì)是賦予知識產(chǎn)權(quán)人維護(hù)合法權(quán)益的法定權(quán)利，其內(nèi)容的設(shè)置若交由當(dāng)事人自行決定無疑限制了法院的裁量范圍，因此針對這一條款，相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)對其內(nèi)容予以改進(jìn)。

五、結(jié)語

禁令救濟(jì)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人窮盡其他方式而不能保護(hù)其權(quán)益之時方能使用，不可肆意使用。知識產(chǎn)權(quán)人在向法院提出禁令救濟(jì)時要受到一定限制，作為私法領(lǐng)域救濟(jì)途徑的禁令救濟(jì)方式，在行使的過程中可能會觸碰公共利益的邊界，法院在審查標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令的申請條件的同時，判斷權(quán)利人是否濫用禁令救濟(jì)達(dá)到排除、限制競爭的后果，審縝運用反壟斷法進(jìn)行權(quán)利的規(guī)制，以尋求能夠達(dá)到維護(hù)競爭自由和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間價值考量的平衡的最優(yōu)途徑。

【注釋】

①參見王曉曄：《反壟斷法》，2011年4月，第一版。

②轉(zhuǎn)引自[美]Jay Dratler,Jr著《知識產(chǎn)權(quán)許可》(下)，王春燕等譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第513頁。

③(2013)粵高法民三終字第306號，第50頁。

④參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第2條。

⑤參見《德國反限制競爭法》第18、19條及《歐盟運行條約》第102條。

⑥參見王曉曄：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷訴訟問題研究》，載《中國法學(xué)》2015年第6期，第220頁。

⑦參見葉高芬、張潔：《也談標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟(jì)規(guī)則——以利益平衡為核心》，載《競爭政策研究》，2016年9月號。

⑧Chiao B,Lerner J.The rules of standard-setting organizations:an empirical analysis[J].The RAND Journal of Economics,2007,28(4):905-930.

⑨Orange Book Standard,Decision of the Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof),May 6,2009,Case No.KZR39

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