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    法無(wú)禁止即自由的解釋與適用
    ——基于已公開(kāi)的裁判文書的考察

    2019-03-26 04:39:39江秋偉
    法治社會(huì) 2019年3期
    關(guān)鍵詞:審理當(dāng)事人公民

    江秋偉

    內(nèi)容提要:在現(xiàn)代國(guó)家,法律在于確保人的自由。而法無(wú)禁止即自由的思想,貫穿于自由主義和現(xiàn)代政治的理念之中?;诜ㄔ哼m用法無(wú)禁止即自由的95個(gè)司法案例的考察,法無(wú)禁止即自由體現(xiàn)為私法原則與公法原則,法院適用的場(chǎng)域絕大部分出現(xiàn)在民事案件,其次是行政案件。不過(guò),部分法院對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生了單薄理解和不當(dāng)適用。無(wú)論是作為私法原則還是公法原則,法無(wú)禁止即自由實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)到授權(quán)的國(guó)家理論以及自主的公民形象。法無(wú)禁止即自由在國(guó)家與公民的關(guān)系中,主要是確定自由的法律,而在公民與公民的關(guān)系中,則主要是確定法律框架內(nèi)的自由密度。

    引言

    法律與自由的關(guān)系,向來(lái)是法學(xué)研究的重心。一般而言,現(xiàn)代國(guó)家的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于人民,現(xiàn)代國(guó)家的基本職能在于實(shí)現(xiàn)人民的自由、平等與福祉。在這個(gè)意義上,雖然法律具有特定的結(jié)構(gòu),但是其最終目標(biāo)之一在于實(shí)現(xiàn)人民的自由。然而在現(xiàn)代國(guó)家興起之前,法律卻是君主統(tǒng)治的工具,而不是人民實(shí)現(xiàn)自由、平等與福祉的公器。此后,隨著法國(guó)大革命推翻了君主統(tǒng)治,建立起人民國(guó)家,法無(wú)禁止即自由成為了現(xiàn)代國(guó)家基本信條,表征了現(xiàn)代國(guó)家行為的界限?!斗▏?guó)人權(quán)宣言》第5條規(guī)定,法律僅僅禁止有害于社會(huì)的行為,凡是未經(jīng)法律禁止的行為,都不得受到妨礙,凡是未經(jīng)法律要求的行為,都不得受到強(qiáng)制。正如學(xué)者所言:“人權(quán)宣言第一次給實(shí)證法注入了個(gè)人權(quán)利可以對(duì)抗作為一個(gè)整體的國(guó)家這一觀念,而這一觀念在此之前只在自然法中存在?!雹賉德]格奧爾格·耶里內(nèi)克:《〈人權(quán)與公民權(quán)利宣言〉——現(xiàn)代憲法史論》,李錦輝譯,商務(wù)印書館2013年版,第3頁(yè)。就此而言,法無(wú)禁止即自由指向的是國(guó)家與公民之間的關(guān)系。

    實(shí)際上,從思想史上而言,法無(wú)禁止即自由的思想,貫穿于自由主義和現(xiàn)代政治的理念之中?;舨妓拐J(rèn)為:“我們可以看到,世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家能訂出足夠的法規(guī)來(lái)規(guī)定人們的一切言論和行為,這種事情是不可能辦到的;這樣就必然會(huì)得出一個(gè)結(jié)論說(shuō):在法律未加規(guī)定的一切行為中,人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情。”②[英]霍布斯:《利維坦》,黎思復(fù)、黎廷弼譯,商務(wù)印書館1985年版,第164頁(yè)。在霍布斯的框架中,法律在于為臣民提供保護(hù),但是法律未加以規(guī)定之處,才是臣民的自由?!胺蓻](méi)有一個(gè)人或一群人掌握武力使之見(jiàn)諸實(shí)行,就無(wú)力保護(hù)他們。因此,臣民的自由只有在主權(quán)者未對(duì)其行為加以規(guī)定的事物中才存在?!雹蹍⒁?jiàn)前引②,霍布斯書,第165頁(yè)。以社會(huì)契約論的集大成者約翰·洛克的理論為例,國(guó)家 (政府)的建立來(lái)自人民的委托與授權(quán),而正是人們同意了國(guó)家的建立,使得他們要受到國(guó)家權(quán)力的拘束。為了脫離自然狀態(tài),人們必須建立一種由多數(shù)人意見(jiàn)轉(zhuǎn)化而來(lái)的公共權(quán)力。④參見(jiàn)前引②,霍布斯書,第131頁(yè)。在洛克看來(lái),“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于這種狀態(tài)之外,使受制于另一個(gè)人的政治權(quán)力。”⑤[英]約翰·洛克:《政府論 (下篇)》,葉啟芳、翟菊農(nóng)譯,商務(wù)印書館1981年版,第59頁(yè)。

    就此而言,法無(wú)禁止即自由對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家而言,其意義重大非凡。然而,由于人類并非生活于真空之中,而是寓于一種具有歷史現(xiàn)實(shí)的公共生活之中,因而任何權(quán)利或者觀念的產(chǎn)生,都無(wú)法完全脫離歷史現(xiàn)實(shí)。正如耶利內(nèi)克所言:“沒(méi)有任何一種理論,也沒(méi)有任何一種事務(wù),無(wú)論其可能看起來(lái)多么抽象,能夠完全在歷史現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域之外對(duì)其所在的時(shí)代發(fā)生影響?!雹迏⒁?jiàn)前引①,格奧爾格·耶里內(nèi)克書,第58頁(yè)。因此,法無(wú)禁止即自由的理解與適用,往往還需要與具體國(guó)家的現(xiàn)實(shí)相勾連,才能予以現(xiàn)實(shí)化。

    我國(guó)學(xué)界對(duì)于法無(wú)禁止即自由的研究,主要集中于其含義與適用范圍。除了有論者基于法律適用的靈活性而認(rèn)為法無(wú)禁止即自由已經(jīng)失去了意義之外,⑦劉星:《對(duì) “法不禁止便自由”的重新審視》,載 《法律科學(xué)》1995年第5期。學(xué)界一般認(rèn)為,法無(wú)禁止即自由作為一項(xiàng)現(xiàn)代國(guó)家的價(jià)值,具有廣泛的適用空間。具體而言,法無(wú)禁止即自由被認(rèn)為是一個(gè)私法原則,相比之下,法無(wú)授權(quán)即不可為是一個(gè)公法原則。不過(guò),在部分研究者看來(lái),法無(wú)禁止即自由并非僅僅指向私法領(lǐng)域。尤其是,這里所謂的 “法”,應(yīng)當(dāng)是一種良法,否則法無(wú)禁止即自由可能成為專制主義的工具。⑧王人博、程燎原:《權(quán)利論》,廣西師范大學(xué)出版社2014年版,第245頁(yè)。只要公民不違反強(qiáng)制性規(guī)范,公權(quán)力機(jī)關(guān)就不能以任何名義干預(yù)公民行為。⑨劉風(fēng)景:《“法無(wú)禁止即自由”的中國(guó)意義》,載 《山東社會(huì)科學(xué)》2014年第8期。而在私法領(lǐng)域,只要行為人不侵犯他人的權(quán)利,就應(yīng)當(dāng)擁有充分的自由;法無(wú)禁止即自由是意思自治的具體化命題,法律需要滿足特定條件才能為私人自治提供最大的空間。⑩易軍:《“法不禁止皆自由”的私法精義》,載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。然而有論者則認(rèn)為,由于法無(wú)禁止即自由與法無(wú)授權(quán)即不可為是一種消極權(quán)利意義上的原則,因而在推進(jìn)公民積極權(quán)利的領(lǐng)域,應(yīng)當(dāng)允許公權(quán)力 “法無(wú)禁止即可為”。汪習(xí)根、武小川:《權(quán)力與權(quán)利的界分方式新探——對(duì) “法不禁止即自由”的反思》,載 《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期。不過(guò),基于現(xiàn)代國(guó)家是建立在人民認(rèn)可和審慎之上的,公權(quán)力應(yīng)當(dāng)基于明確的法律規(guī)定而行動(dòng)。特別是基于公民積極權(quán)利的實(shí)踐而賦予公權(quán)力以不受法無(wú)禁止即自由的限制,可能導(dǎo)致公權(quán)力明修棧道,暗度陳倉(cāng)。這至少說(shuō)明,學(xué)界關(guān)于法無(wú)禁止即自由的理解,基本上是建立在公權(quán)力與私權(quán)利區(qū)分的基礎(chǔ)之上。然而一方面,學(xué)界對(duì)于法無(wú)禁止即自由是作為一項(xiàng)公法原則、私法原則,抑或普遍化原則并沒(méi)有得到很好的理論澄清。另一方面,關(guān)于法無(wú)禁止即自由的結(jié)構(gòu),同樣需要基于事實(shí)類型化作進(jìn)一步的拓展。

    特別是,由于這些理論的討論缺乏更為細(xì)致的語(yǔ)境以及事實(shí)分析,使得當(dāng)前的研究難以更為深入地剖析法無(wú)禁止即自由。事實(shí)上,從我國(guó)司法案例出發(fā),歸納和總結(jié)出法無(wú)禁止即自由的解釋與適用,能夠?yàn)檫M(jìn)一步的理論分析提供豐富的視角與素材。本文試圖結(jié)合司法實(shí)踐案例,反思既有的理論,澄清認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)。具體而言,本文主要以各級(jí)人民法院在裁判理由中涉及 “法無(wú)禁止即自由”的95個(gè)判決書作為對(duì)象,試圖在規(guī)范意義上回答法無(wú)禁止即自由的解釋與適用。具體而言,本文第二部分通過(guò)考察各級(jí)人民法院解釋與適用法無(wú)禁止即自由的實(shí)踐,指出其中存在的問(wèn)題。第三部分則是從法無(wú)禁止即自由的理論基礎(chǔ)上,厘清法無(wú)禁止即自由的性質(zhì)。第四部分則是從規(guī)范意義上建構(gòu)法無(wú)禁止即自由的一般框架,為解釋和適用法無(wú)禁止即自由提供理論上的支撐。

    一、法無(wú)禁止即自由的法院實(shí)踐

    本文通過(guò) “中國(guó)裁判文書網(wǎng)”“無(wú)訟案例”進(jìn)行案例檢索,具體檢索裁判文書 “裁判理由”部分包含 “法無(wú)禁止即自由”“法不禁止即自由”“法無(wú)禁止便自由”“法不禁止便自由”(后三者都是前者的同義詞),通過(guò)排除重復(fù)以及與法無(wú)禁止即自由無(wú)關(guān)的案例,獲得95份裁判文書,涉及的裁判年份為2011至2018年。檢索時(shí)間:2018年8月31日。其中絕大部分是民事案例,共有92個(gè),行政案例為3個(gè)。這種實(shí)踐狀態(tài)反映了法無(wú)禁止即自由主要作為私法原則的觀念。這些案例主要涉及合同糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、侵權(quán)糾紛,占80%以上,其他還包括不當(dāng)?shù)美m紛、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛、繼承糾紛、相鄰糾紛、探視糾紛、行政處罰等等。

    就考察目的而言,由于本文主要考察法院如何解釋和適用法無(wú)禁止即自由,因而筆者主要集中于考察法院如何基于法無(wú)禁止即自由進(jìn)行說(shuō)理的。具體而言,本文主要集中于這些裁判文書的裁判理由部分,并且對(duì)其進(jìn)行類型化,通過(guò)其中最有典型意義的裁判來(lái)說(shuō)明法院的實(shí)踐。

    (一)法院適用法無(wú)禁止即自由的類型

    從裁判文書所涉及的法律關(guān)系上看,法無(wú)禁止即自由涉及到了私人關(guān)系與公私關(guān)系兩種類型。不過(guò),法無(wú)禁止即自由的解釋與適用,主要體現(xiàn)在私法領(lǐng)域,而在公法領(lǐng)域僅有少量的案例。為了具體考察法無(wú)禁止即自由在裁判理由中的作用,還可以從法無(wú)禁止即自由與當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的關(guān)系上切入。具體而言,無(wú)論是作為私法還是公法原則,法無(wú)禁止即自由要么被用來(lái)證立當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),要么被用來(lái)反駁當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

    1.作為私法原則的法無(wú)禁止即自由

    作為私法原則的法無(wú)禁止即自由,適用于私人關(guān)系中。在92個(gè)民事案例中,絕大部分的案例適用法無(wú)禁止即自由,在于證成當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),只有在少量的案例適用法無(wú)禁止即自由在于反駁當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用,審理法院試圖澄清一種現(xiàn)代人的形象。具體而言,在私法關(guān)系中,除非法律明確禁止,人與人之間是意思自治以及行動(dòng)自由的??偠灾?,法無(wú)禁止即自由以相應(yīng)的法律框架為前提的,當(dāng)事人是否擁有自由,依賴于對(duì)相應(yīng)法律框架的理解,正如一審理法院所言:“雖然現(xiàn)行法律對(duì)預(yù)租合同沒(méi)有明確規(guī)定,所謂 ‘法無(wú)禁止即自由’,當(dāng)事人有權(quán)簽訂預(yù)租合同,但并不意味著只要是簽訂了預(yù)租合同即當(dāng)然合法有效?!眳⒁?jiàn)山東省青島市市北區(qū)人民法院 (2015)北民初字第1839號(hào)民事判決書。

    第一,法無(wú)禁止即自由的適用在于證成當(dāng)事人之間的意思自治。這種類型往往涉及到當(dāng)事人之間存在合同或其他契約關(guān)系。在這些私法關(guān)系中,法無(wú)禁止即自由與意思自治往往勾連在一起。尤其是在解釋和適用法無(wú)禁止即自由的過(guò)程中,審理法院一方面通過(guò)法無(wú)禁止即自由來(lái)否定私法關(guān)系中存在法律禁止性規(guī)定,另一方面進(jìn)一步在法無(wú)禁止即自由的基礎(chǔ)上,通過(guò)意思自治證成當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。以下以三個(gè)典型案例說(shuō)明之。首先,當(dāng)事人有意思自由安排自己的權(quán)利。在 “南昌歐風(fēng)置業(yè)有限公司、南昌茵夢(mèng)湖置業(yè)有限公司民間借貸糾紛案”中,審理法院認(rèn)為:“法律、行政法規(guī)對(duì)保證的債權(quán)是否確定具體的數(shù)額沒(méi)有強(qiáng)制性的規(guī)定,本案的民間借貸以及由此形成的保證關(guān)系,與公序良俗也不存在直接的聯(lián)系。對(duì)于民事主體來(lái)說(shuō),法無(wú)禁止即自由,在法律的框架內(nèi)可以自由設(shè)立民事法律行為?!眳⒁?jiàn)江西省高級(jí)人民法院 (2017)贛民終262號(hào)民事判決書。就此而言,在審理法院看來(lái),只要是在法律所劃定的范圍之內(nèi),當(dāng)事人有自由安排其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次,當(dāng)事人有意思自由以特定的形式安排自己的權(quán)利。在 “吳某、施某法定繼承糾紛案”中,審理法院認(rèn)為:“對(duì)于夫妻共同遺囑,我國(guó)繼承法沒(méi)有明確的規(guī)定,但同時(shí)也沒(méi)有禁止性規(guī)定。因此,按照法無(wú)禁止即自由的原則,夫妻雙方可以用共同遺囑處分其共同財(cái)產(chǎn)?!眳⒁?jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院 (2017)浙02民申62號(hào)民事裁定書。在審理法院看來(lái),雖然共同遺囑既不是我國(guó)法律明確規(guī)定的遺囑形式,亦非我們法律明確禁止的遺囑形式,然而只要是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。最后,當(dāng)事人可以形成自損其利的合約關(guān)系。在 “上海峰領(lǐng)環(huán)??萍加邢薰九c蘇州歐尚超市有限公司服務(wù)合同糾紛案”中,審理法院認(rèn)為:“案涉合同中關(guān)于 ‘甲方經(jīng)提前一個(gè)月書面通知乙方,可以提前解除本合同而無(wú)須承擔(dān)任何違約責(zé)任’的約定,系雙方真實(shí)意思表示,屬于雙方對(duì)各自權(quán)利義務(wù)的安排與處分,不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,根據(jù) ‘法無(wú)禁止即自由’的一般法理及意思自治原則,當(dāng)事人之間的約定應(yīng)屬有效?!眳⒁?jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院 (2016)蘇民申612號(hào)民事裁定書。因此,在審理法院看來(lái),只要當(dāng)事人的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定,那么即使一方當(dāng)事人在合同關(guān)系中自損其利,也是其意思自治的結(jié)果,理應(yīng)受到法律的保護(hù)。

    第二,法無(wú)禁止即自由的適用在于證成當(dāng)事人之間的行動(dòng)自由。這種類型往往涉及當(dāng)事人不存在合同關(guān)系,但是基于法無(wú)禁止即自由的理解,審理法院試圖證成或否定當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),進(jìn)而確定當(dāng)事人的行動(dòng)自由。一方面,審理法院通過(guò)法無(wú)禁止即自由來(lái)推定當(dāng)事人的權(quán)利,另一方面,審理法院通過(guò)法無(wú)禁止即自由來(lái)證成一方當(dāng)事人的行動(dòng)自由,進(jìn)而否定另一方當(dāng)事人的權(quán)利。以下以兩個(gè)典型案例說(shuō)明之。首先,在法律框架內(nèi),當(dāng)事人有從事特定行為的權(quán)利或者資格。在“上訴人郭華與被上訴人孫洪法居間合同糾紛案”中,上訴人認(rèn)為居間合同之居間人應(yīng)當(dāng)具備資格,然而審理法院認(rèn)為:“《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)居間人的資格并無(wú)特別規(guī)定,……居間人之性質(zhì)本就為信息之流通及談判之促成,非屬專業(yè)知識(shí)之必需,故對(duì)其資格不作限制,且法無(wú)禁止即自由,故其上訴理由不能成立。”參見(jiàn)貴州省安順市中級(jí)人民法院 (2014)安順市民終字第384號(hào)民事判決書。在審理法院看來(lái),一方面法律對(duì)于居間人資格沒(méi)有限定,另一方面居間人之資格并非交易需要,因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有資格從事居間人的活動(dòng)。其次,當(dāng)事人只要履行特定的注意義務(wù),就有進(jìn)行特定行為的自由。在 “周曉紅與呂平相鄰污染侵害糾紛案”中,審理法院認(rèn)為:“對(duì)于私法領(lǐng)域,法無(wú)禁止即自由。因在重慶市,在現(xiàn)有的法律法規(guī)及政策框架下,小區(qū)內(nèi)養(yǎng)鴿并不被禁止。故在合理容忍范圍內(nèi),原告并不能因安居權(quán)受到影響即完全剝奪鄰里養(yǎng)鴿的權(quán)利?!眳⒁?jiàn)重慶市潼南區(qū)人民法院 (2016)渝0152民初4355號(hào)民事判決書。在該案中,審理法院認(rèn)為,只要當(dāng)事人履行了相應(yīng)的注意義務(wù),那么其喂養(yǎng)鴿子的自由不應(yīng)當(dāng)受到妨礙。

    可以看到,在這些案例之中,作為私法原則的法無(wú)禁止即自由在法律的框架內(nèi),發(fā)揮著證立當(dāng)事人的意思自治與行動(dòng)自由的功能。法無(wú)禁止即自由的背后,實(shí)際上都預(yù)設(shè)著一個(gè)理性而自由的私主體形象。而正是這一理性而自由的主體,構(gòu)成了良善之法律秩序的關(guān)鍵。

    2.作為公法原則的法無(wú)禁止即自由

    作為公法原則的法無(wú)禁止即自由,適用于公法關(guān)系中。在3個(gè)行政案例中,有的案例適用法無(wú)禁止即自由,在于否定行政機(jī)關(guān)具體行政行為的法律基礎(chǔ);有的案例適用法無(wú)禁止即自由,則在于證成行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用,審理法院試圖塑造一種國(guó)家公法形象。這種國(guó)家形象,基于不同審理法院的理解,展示出了不同的樣態(tài)。

    第一,法無(wú)禁止即自由為行政機(jī)關(guān)的行為劃定了邊界?,F(xiàn)代國(guó)家作為公共機(jī)構(gòu),其職權(quán)都是由法律明確規(guī)定的。在這個(gè)意義上,只要沒(méi)有相應(yīng)的法律授權(quán),那么行政機(jī)關(guān)不得介入到公民、組織的自由行為之中。在 “張永利與雞東縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局等行政處罰案”中,審理法院認(rèn)為:“根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則,本案中賈世云出售的蜂蜜是自產(chǎn)自銷的農(nóng)產(chǎn)品,沒(méi)有對(duì)所銷售產(chǎn)品采取包裝標(biāo)識(shí)的義務(wù)?!眳⒁?jiàn)黑龍江省雞西市中級(jí)人民法院 (2017)黑03行終40號(hào)行政裁定書。根據(jù) 《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第二十八條規(guī)定:“農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織以及從事農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)的單位或者個(gè)人銷售的農(nóng)產(chǎn)品,按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)包裝或者附加標(biāo)識(shí)的,須經(jīng)包裝或者附加標(biāo)識(shí)后方可銷售?!蹦敲?,只有農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織以及從事農(nóng)產(chǎn)品收購(gòu)的單位或者個(gè)人才有義務(wù)進(jìn)行包裝標(biāo)識(shí)。對(duì)于進(jìn)行自產(chǎn)自銷的農(nóng)戶而言,一方面包裝標(biāo)識(shí)成本太高,另一方面農(nóng)戶并無(wú)法保證常規(guī)化的自產(chǎn)自銷。因此,行政機(jī)關(guān)對(duì)于農(nóng)戶的自產(chǎn)自銷包裝問(wèn)題的監(jiān)管,既沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù),也沒(méi)有相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)需要。

    第二,法無(wú)禁止即自由涉及非禁止性規(guī)定時(shí)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷。在現(xiàn)代公共行政中,由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜化,立法者不得不使用不確定法律概念規(guī)范人們的生活秩序。正是在這個(gè)意義上,通過(guò)不確定法律概念,行政機(jī)關(guān)能夠基于專業(yè)知識(shí)進(jìn)行有效的裁量活動(dòng),進(jìn)而執(zhí)行正義。在“益陽(yáng)君悅花園酒店有限公司訴益陽(yáng)市城市管理行政執(zhí)法局城鄉(xiāng)建設(shè)管理行政處罰案”中,原告認(rèn)為 《城市容貌標(biāo)準(zhǔn)》第7.0.9條規(guī)定 (建筑物屋頂不宜設(shè)置大型廣告設(shè)施)并不屬于禁止性規(guī)定,根據(jù)法無(wú)禁止即自由,建筑物屋頂設(shè)置廣告設(shè)施并不需要審批手續(xù)。審理法院則認(rèn)為:“《城市容貌標(biāo)準(zhǔn)》第7.0.9條雖不屬于禁止性規(guī)定,但原告對(duì)于設(shè)置大型戶外廣告并非享有絕對(duì)的自主權(quán)。原告仍應(yīng)履行申請(qǐng)義務(wù),經(jīng)相關(guān)部門審批同意后方可設(shè)置。質(zhì)言之,樓頂 ‘宜’或 ‘不宜’設(shè)置大型廣告設(shè)施,應(yīng)由負(fù)責(zé)審批的行政主管部門判斷,而非原告自行判斷?!眳⒁?jiàn)湖南省益陽(yáng)市赫山區(qū)人民法院 (2017)湘0903行初42號(hào)行政判決書。在審理法院看來(lái),不確定法律條款不應(yīng)當(dāng)直接適用法無(wú)禁止即自由,而是應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷,只要行政機(jī)關(guān)的判斷符應(yīng)比例原則。

    從以上關(guān)于法無(wú)禁止即自由的私法適用與公法適用來(lái)看,法無(wú)禁止即自由首先針對(duì)的是國(guó)家與公民間的關(guān)系。申言之,無(wú)論是作為私法原則還是公法原則,法無(wú)禁止即自由都涉及到了國(guó)家與公民間的行為。一方面,法無(wú)禁止即自由為國(guó)家的行為劃定了界限,另一方面,法無(wú)禁止即自由又在法律框架之內(nèi),承認(rèn)了一個(gè)理性而自由的私人主體。

    (二)法院適用法無(wú)禁止即自由的問(wèn)題

    通過(guò)法院適用法無(wú)禁止即自由案例的梳理,可以看到法院適用法無(wú)禁止即自由時(shí)涉及私法關(guān)系,其次還包括了公法關(guān)系。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用,法院試圖澄清爭(zhēng)端中的國(guó)家與公民形象,解釋法律框架內(nèi)公民的自由空間。不過(guò),通過(guò)考察法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由的方法,仍然能夠發(fā)現(xiàn)其中存在的問(wèn)題及其困境。

    1.對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生單薄的理解

    所謂對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生單薄的理解,指的是審理法院在解釋和適用法律的過(guò)程中,并沒(méi)有對(duì)訴訟兩造的爭(zhēng)議點(diǎn)所涉及的各種法律規(guī)則進(jìn)行體系化的理解,而是基于法無(wú)禁止即自由的簡(jiǎn)單理解對(duì)個(gè)別法律規(guī)則進(jìn)行推論。這種對(duì) “法無(wú)禁止即自由”的單薄理解,一方面導(dǎo)致相關(guān)的法律規(guī)則被忽略,另一方面則可能推導(dǎo)出一個(gè)有違法律的裁判結(jié)果。相反,只有在精細(xì)地理解法律規(guī)則、法律權(quán)利的基礎(chǔ)上,才能更為深入地解釋和適用法無(wú)禁止即自由。

    在 “鄭亮亮與王丹丹探望權(quán)糾紛案”中,原、被告在 《離婚協(xié)議書》中達(dá)成了 “女方不支付撫養(yǎng)費(fèi)”的合意,隨后根據(jù)協(xié)議離婚。然而女方隨后反悔,向法院起訴要求撤銷 《離婚協(xié)議書》,男方遂反訴要求女方支付撫養(yǎng)費(fèi)。審理法院認(rèn)為:“《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十七條第一款規(guī)定:離婚后,一方撫養(yǎng)的子女,另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部,負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短,由雙方協(xié)議;協(xié)議不成時(shí),由人民法院判決。本案中,原、被告達(dá)成的 《離婚協(xié)議書》中雖系 ‘女方不支付撫養(yǎng)費(fèi)’,但現(xiàn)在被告要求原告支付撫養(yǎng)費(fèi),且 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋 (二)》第九條中僅規(guī)定了就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題,一方存在欺詐、脅迫的情形時(shí),一方可以主張撤銷,上述法條中并未規(guī)定不能重新要求支付撫養(yǎng)費(fèi),根據(jù)‘法不禁止即自由’原則,以及原告負(fù)有支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)的情形,對(duì)……撫養(yǎng)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求予以支持?!眳⒁?jiàn)山西省高平市人民法院 (2017)晉0581民初1151號(hào)民事判決書。審理法院根據(jù) 《婚姻法》第三十七條未明確規(guī)定重復(fù)請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi),結(jié)合 “法無(wú)禁止即自由”原則推導(dǎo)出能夠重復(fù)請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi),顯然存在錯(cuò)誤。當(dāng)事人協(xié)議由一方負(fù)擔(dān)全部子女撫養(yǎng)費(fèi),本身就得到法律的證成。根據(jù)司法解釋,在一方有能力撫養(yǎng)孩子的情況下,雙方有權(quán)利達(dá)成協(xié)議,由一方負(fù)擔(dān)全部撫養(yǎng)費(fèi)?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》(法發(fā) 〔1993〕30號(hào))第十條:“父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費(fèi)。但經(jīng)查實(shí),撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費(fèi)用,影響子女健康成長(zhǎng)的,不予準(zhǔn)許。”只有在撫養(yǎng)方無(wú)力撫養(yǎng)、不利于子女成長(zhǎng)、子女要求變更以及其他正當(dāng)理由,才能主張變更雙方子女撫養(yǎng)關(guān)系?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》(法發(fā) 〔1993〕30號(hào))第十六條:“一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的,應(yīng)予支持。(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的;(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為,或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的;(3)十周歲以上未成年子女,愿隨另一方生活,該方又有撫養(yǎng)能力的;(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。”即使基于子女增加撫養(yǎng)費(fèi)的要求,其理由必須基于原定撫養(yǎng)費(fèi)無(wú)法支持子女的撫養(yǎng)?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》(法發(fā) 〔1993〕30號(hào))第十八條:“子女要求增加撫育費(fèi)有下列情形之一,父或母有給付能力的,應(yīng)予支持。(1)原定撫育費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的;(2)因子女患病、上學(xué),實(shí)際需要已超過(guò)原定數(shù)額的;(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的?!睆倪@里來(lái)看,“法無(wú)禁止即自由”的理解,應(yīng)當(dāng)結(jié)合相應(yīng)的法律、司法解釋以及意思自治,才能正確地適用之。

    可以看到,在法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由的過(guò)程中,審理法院基于法無(wú)禁止即自由的單薄理解,可能導(dǎo)致推導(dǎo)出一個(gè)有違法律的決定。相反,法無(wú)禁止即自由的解釋與適用,必須在妥當(dāng)理解相應(yīng)的法律規(guī)則、法律權(quán)利的基礎(chǔ)上,才能正確地發(fā)揮法無(wú)禁止即自由的功能及其目的。

    2.對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生不當(dāng)?shù)倪m用

    所謂對(duì) “法無(wú)禁止即自由”產(chǎn)生不當(dāng)?shù)倪m用,指的是審理法院在解釋和適用法律的過(guò)程中,基于相應(yīng)的法律規(guī)則就能夠解決相關(guān)爭(zhēng)議,而無(wú)需訴諸法無(wú)禁止即自由這一原則,或者當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不在于法無(wú)禁止即自由,而在于其他法定權(quán)利。這種對(duì) “法無(wú)禁止即自由”的不當(dāng)適用,將導(dǎo)致裁判結(jié)果無(wú)法獲得妥當(dāng)?shù)淖C成。

    在 “劉杰英與孫玉琪等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”中,原告超過(guò)了60歲,屬于法定退休年齡的勞動(dòng)者。對(duì)于損害賠償是否應(yīng)當(dāng)計(jì)算誤工費(fèi),審理法院認(rèn)為:“‘法無(wú)禁止即自由’,依照現(xiàn)行的法律的規(guī)定并不禁止向年滿六十周歲的人支付誤工費(fèi),原審考慮到被上訴人劉杰英家庭的實(shí)際狀況判處的誤工費(fèi)并無(wú)不當(dāng)?!眳⒁?jiàn)河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院 (2016)豫15民終596號(hào)民事判決書。實(shí)際上,根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定,《民法通則》第一百一十九條:“侵害公民身體造成傷害的,應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用;造成死亡的,并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。”《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(2004)第二十條第三款:“受害人有固定收入的,誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的,按照其最近三年的平均收入計(jì)算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算?!鼻謾?quán)損害賠償中的誤工費(fèi)根植于公民的勞動(dòng)權(quán)之中,與權(quán)利人是否超過(guò)法定退休年齡無(wú)關(guān)。即使是法定退休的公民,依然能夠基于勞動(dòng)權(quán)利而獲得相應(yīng)的報(bào)酬。因此,準(zhǔn)確地說(shuō),損害賠償之所以包括法定退休人員的誤工費(fèi),其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于公民的勞動(dòng)權(quán)利,而不在于法無(wú)禁止即自由。而在 “杭州金葉無(wú)障礙設(shè)備制造有限公司與勞宇偉勞務(wù)糾紛案”中,爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于用人單位對(duì)因執(zhí)行工作而導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)膯T工是否具有追償權(quán)。其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)可以追溯到相應(yīng)的司法解釋?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(2004)第九條第一款:“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的,雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,可以向雇員追償。”在這種情況下,法無(wú)禁止即自由是沒(méi)有相應(yīng)的適用空間的。審理法院的裁判理由之一認(rèn)為:“但法律未就用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后,可以向工作人員進(jìn)行追償作出規(guī)定。根據(jù)民法學(xué) ‘法無(wú)禁止即自由’的原理,用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,享有不受追償?shù)淖杂伞!眳⒁?jiàn)浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院 (2013)杭余塘商初字第613號(hào)民事判決書。二審法院雖然支持了一審法院的判決,但是主要集中于用人單位是否具有追償權(quán)的問(wèn)題展開(kāi)論證。參見(jiàn)浙江省杭州市中級(jí)人民法院 (2013)浙杭商終字第2168號(hào)民事判決書。這不可避免地就存在不當(dāng)適用法無(wú)禁止即自由的問(wèn)題。

    特別是,法無(wú)禁止即自由是一種相對(duì)而言抽象的原則,其解釋與適用只有在窮盡法律規(guī)則的情況下,才有必要出現(xiàn)。在 “李成訴大慶市房產(chǎn)管理局房屋登記不予受理案”中,李成認(rèn)為 《民法通則》第二十一條并非限制財(cái)產(chǎn)代管人的處分房屋,根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則,財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)享有處分權(quán)。審理法院則認(rèn)為,《民法通則》第二十一條已經(jīng)明確了財(cái)產(chǎn)代管人的所有權(quán)利,并非賦予財(cái)產(chǎn)代管人處分之權(quán),法無(wú)禁止即自由在本案中并不適用:“法不禁止即自由是法律原則,法院審理案件可以適用法律原則,但只有在為彌補(bǔ)法律漏洞,窮盡法律規(guī)則時(shí),才能適用法律原則?!眳⒁?jiàn)黑龍江省高級(jí)人民法院 (2017)黑行申297號(hào)行政裁定書。因此,法無(wú)禁止即自由的適用,應(yīng)當(dāng)基于特定條件之下,才能準(zhǔn)確地發(fā)揮作用。

    二、法無(wú)禁止即自由的理論基礎(chǔ)

    從法院適用法無(wú)禁止即自由的實(shí)踐上來(lái)看,即使是在民事案例中,我們都能夠清晰地辨析出其中深刻的國(guó)家與公民間的關(guān)系,而不僅僅是私人之間的關(guān)系。因此,無(wú)論是作為私法原則還是公法原則,法無(wú)禁止即自由實(shí)質(zhì)上關(guān)系到國(guó)家理論以及公民的形象。從這個(gè)意義上而言,法無(wú)禁止即自由并非明日黃花。相反,法無(wú)禁止即自由構(gòu)成了現(xiàn)代國(guó)家法律與司法實(shí)踐的重要前提。就此而言,無(wú)論是尚在襁褓中的現(xiàn)代國(guó)家還是日趨繁盛的現(xiàn)代國(guó)家,法無(wú)禁止即自由構(gòu)成了其底色。

    (一)現(xiàn)代國(guó)家的興起與法無(wú)禁止即自由

    法無(wú)禁止即自由的理論淵源,從文本上而言,可以追溯到 《法國(guó)人權(quán)宣言》。至于其思想脈絡(luò),則根植于自由主義的傳統(tǒng)之中。而 《法國(guó)人權(quán)宣言》的思想基礎(chǔ),則淵源于十八世紀(jì)的政治哲學(xué)思想之中,其核心思想有二:第一,人是獨(dú)立的,自由而平等;第二,主權(quán)在民。張奚若:《人權(quán)宣言的來(lái)源問(wèn)題》,載王建學(xué)編:《1789年人權(quán)和公民權(quán)宣言的思想淵源之爭(zhēng)》,法律出版社2013年版,第160頁(yè)。而這些思想的背景是現(xiàn)代國(guó)家建立之前,君主專制國(guó)家統(tǒng)治人民的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

    1.法無(wú)禁止即自由的誕生語(yǔ)境

    法無(wú)禁止即自由的誕生,與現(xiàn)代國(guó)家相伴而生,根植于民主政治的觀念之中。

    當(dāng)歐洲啟蒙政治思想日益發(fā)展為整個(gè)社會(huì)的觀念時(shí),前現(xiàn)代國(guó)家的正當(dāng)性基礎(chǔ)就出現(xiàn)危機(jī)了。1688年的英國(guó)光榮革命、1775至1783年的美國(guó)革命、1789年的法國(guó)大革命都為民主政治制度提供了推動(dòng)力。民主政治的觀念要求替代前現(xiàn)代國(guó)家君權(quán)神授的正當(dāng)性基礎(chǔ),最終衍化為只有人民才能賦予現(xiàn)代國(guó)家的正當(dāng)性。以人民主權(quán)為中心的民主政治,進(jìn)而建構(gòu)出了現(xiàn)代國(guó)家的政治制度。而按照學(xué)者的歸納,通往現(xiàn)代社會(huì)的民主之路中,主要存在三種類型的革命:第一種類型為議會(huì)民主政治革命,以英國(guó)光榮革命、法國(guó)大革命以及美國(guó)革命為范例;第二種類型為自上而下保守革命,以德國(guó)、日本革命為典型;第三種類型為共產(chǎn)主義農(nóng)民革命,以俄國(guó)、中國(guó)革命為適例。[美]巴林頓·摩爾:《專制與民主的社會(huì)起源:現(xiàn)代世界形成過(guò)程中的地主和農(nóng)民》,王茁、顧潔譯,上海譯文出版社2013年版,第427頁(yè)。這三種類型的革命,盡管有的面臨革命的反復(fù),有的演變?yōu)榉ㄎ魉怪髁x,但是最終都在于建立一種人民主權(quán)的現(xiàn)代國(guó)家。民主之現(xiàn)代國(guó)家的建立之所以曲折,正說(shuō)明了現(xiàn)代政治觀念的形成并非一蹴而就的,而是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程。特別是在我國(guó)傳統(tǒng)帝制中,并不存在民主政治的觀念。主流的意識(shí)形態(tài)最多強(qiáng)調(diào)君主愛(ài)民,采取寬松、溫和的社會(huì)政策,這與民主政治是性質(zhì)完全不同的。謝維揚(yáng):《中國(guó)早期國(guó)家》,浙江人民出版社1995年版,第474頁(yè)。

    現(xiàn)代國(guó)家的興起,與公共權(quán)力的性質(zhì)緊密地聯(lián)系在一起。公共權(quán)力必須從人民主權(quán)的角度予以理解。即使國(guó)家公共權(quán)力的構(gòu)造上能夠發(fā)揮公共事務(wù)處理的職能,然而如果國(guó)家公共權(quán)力的正當(dāng)性不是來(lái)源于人民,那么這種公共權(quán)力依然具有明顯的缺陷。十七世紀(jì)組織得更好的國(guó)家依然必須處理國(guó)民不順從以及內(nèi)戰(zhàn)問(wèn)題。[美]斯特雷耶:《現(xiàn)代國(guó)家的起源》,華佳、王夏、宗福常譯,格致出版社2011年版,第57頁(yè)。在現(xiàn)代政治中,只有以人民主權(quán)為歸依的公共權(quán)力才具有正當(dāng)性。這種正當(dāng)性一方面表現(xiàn)在所有國(guó)家公共權(quán)力必須是服務(wù)于人民的,另一方面表現(xiàn)在公民廣泛的政治參與。

    在這個(gè)意義上,作為現(xiàn)代國(guó)家興起過(guò)程中重要的文本 《法國(guó)人權(quán)宣言》,直接表征了民主、自由與平等的現(xiàn)代政治思想,勾勒出了現(xiàn)代國(guó)家與人民的形象——國(guó)家的行為界限與公民的行動(dòng)自由。《法國(guó)人權(quán)宣言》第3條主張主權(quán)在民,任何組織與個(gè)人的權(quán)力必須由國(guó)民明確授予。這明確地為國(guó)家行為劃定了界限。隨后 《法國(guó)人權(quán)宣言》第4條主張,所謂自由,乃是無(wú)害于他人之行為,行動(dòng)自由之限制,只能由法律為之?!斗▏?guó)人權(quán)宣言》第5條則進(jìn)一步明確法律只能禁止有害于社會(huì)之行為,法無(wú)禁止即自由。在有論者看來(lái),第5條是承接第4條最后一句而來(lái),進(jìn)而確定了法律限制的邊界與自由保障的空間。參見(jiàn)前引, 張奚若文。準(zhǔn)此,《法國(guó)人權(quán)宣言》通過(guò)第3、4、5條,奠定了法無(wú)禁止即自由的語(yǔ)境。

    2.法無(wú)禁止即自由的基本任務(wù)

    從現(xiàn)代國(guó)家的興起過(guò)程來(lái)看,法無(wú)禁止即自由根植于民主政治的觀念之中。現(xiàn)代國(guó)家的行為是由法律限定的,現(xiàn)代國(guó)家的法律在于禁止有害于社會(huì)的行為,而法無(wú)禁止即自由則如同一張幕布,分離出了國(guó)家的行為邊界與公民的行動(dòng)自由空間。

    第一,法無(wú)禁止即自由指向了國(guó)家的行為邊界?,F(xiàn)代國(guó)家因應(yīng)公共事務(wù)處理而建立起來(lái),其行為相應(yīng)地應(yīng)當(dāng)指向公共領(lǐng)域。作為法人的國(guó)家的目的不是私人性質(zhì),而必須是基于特定的公共利益。[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納:《法國(guó)行政法》,魯仁譯,商務(wù)印書館2008年版,第62頁(yè)。作為法人的國(guó)家只能依據(jù)創(chuàng)立它的明確目的而行動(dòng),即法人的專業(yè)化。[法]古斯塔夫·佩澤爾:《法國(guó)行政法》,廖坤明、周潔譯,國(guó)家行政學(xué)院出版社2002年版,第98頁(yè)。特別是,對(duì)于國(guó)家機(jī)構(gòu)而言,其行為的界限在于法律明確授權(quán),正如 《法國(guó)人權(quán)宣言》第3條所主張:任何團(tuán)體或個(gè)人不得行使國(guó)民未明確授予的權(quán)力。基于人民主權(quán)的觀念,即使國(guó)家機(jī)構(gòu)的行為能夠?yàn)槿嗣駧?lái)實(shí)際的好處,然而只要這種行為未獲得法律明確授權(quán),仍然無(wú)法獲得合法性。而基于法律的明確授權(quán),國(guó)家機(jī)構(gòu)則根據(jù)相應(yīng)的組織和程序?qū)崿F(xiàn)特定的公共目的。這些國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織和程序,一方面需要以專業(yè)制度的形式達(dá)致國(guó)家治理有效性要求,另一方面還需要在 “目的-手段”意義上符合比例原則的要求。

    第二,法無(wú)禁止即自由捍衛(wèi)了公民的行動(dòng)自由?,F(xiàn)代國(guó)家是因應(yīng)公共事務(wù)處理的需求而建立起來(lái)的,因而僅僅在涉及公共事務(wù)的領(lǐng)域,公民才將自己的權(quán)力交由公共機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使。在這個(gè)意義上,公民會(huì)受到行為上的法律限制,比如對(duì)于社會(huì)有害的行為。除法律限制以外,都是公民的行動(dòng)自由空間。禁令以外,都是自由的領(lǐng)域。參見(jiàn)前引⑩,易軍文。不過(guò),有論者認(rèn)為,在公共生活之中,公民除了服從法律限制之外,還需要服從道德規(guī)范,因而法無(wú)禁止即自由存在重大的邏輯缺陷。謝曉堯:《競(jìng)爭(zhēng)秩序的道德解讀:反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法研究》,法律出版社2005年版,第130頁(yè)。實(shí)際上,法律的強(qiáng)制性手段明顯有別于其他規(guī)范,正是在這一意義上,法律是由專門的執(zhí)行人員的強(qiáng)制所保證的正當(dāng)秩序。[德]馬克斯·韋伯:《社會(huì)學(xué)的基本概念》,顧忠華譯,廣西師范大學(xué)出版社2005年版,第45頁(yè)?;诖?,法無(wú)禁止即自由所呈現(xiàn)的公民意思自治空間能夠表征公民的行動(dòng)自由。特別是,無(wú)論是公民在法律限制之外是一個(gè)意志堅(jiān)強(qiáng)之人,還是一個(gè)隨波逐流之人,都是公民人格的自我塑造。盡管意志堅(jiān)強(qiáng)在日常道德觀念上能夠獲得更多的贊賞,但公民依然有自由基于自己的選擇而過(guò)一種自己想要的生活。

    (二)法無(wú)禁止即自由中人的形象與國(guó)家理論

    法無(wú)禁止即自由根植于現(xiàn)代民主政治之中,也就預(yù)設(shè)了一定的人的形象與國(guó)家理論。事實(shí)上,人類離不開(kāi)公共生活,因而或多或少需要依賴于一定的公共機(jī)構(gòu)來(lái)處理公共事務(wù)。妥當(dāng)?shù)墓矙?quán)力,是基于人民的審慎衡量而設(shè)置的穩(wěn)定構(gòu)造,才能符應(yīng)公共事務(wù)處理的需要。公共權(quán)力的出現(xiàn),本質(zhì)上是因應(yīng)公共事務(wù)的需要。通過(guò)這種方式,人們可以更為自由地追求自己的生活。

    1.作為法人的國(guó)家

    公共權(quán)力的出現(xiàn),是公共生活發(fā)展的必然,然而關(guān)鍵的問(wèn)題在于形塑妥當(dāng)?shù)墓矙?quán)力構(gòu)造來(lái)回應(yīng)公共生活的需求。“只要社會(huì)一越出這一制度所適用的界限,氏族制度的模式就來(lái)到了;它就被炸毀,由國(guó)家來(lái)替代了?!盵德]恩格斯:《家庭、私有制和國(guó)家的起源》,中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯,人民出版社1972年版,第143頁(yè)。由于生產(chǎn)力的提升,氏族制度已經(jīng)無(wú)法回應(yīng)公共生活的發(fā)展,因此人們只能期待正在產(chǎn)生的國(guó)家。參見(jiàn)前引,恩格斯書,第112頁(yè)。軍隊(duì)的出現(xiàn)、官職的設(shè)置表征了國(guó)家的出現(xiàn),這些配置正說(shuō)明了公共生活的新的形式:第一,它產(chǎn)生了一種有別于人民間聯(lián)合武裝的公共權(quán)力;第二,人民的劃分不再是基于親屬血緣關(guān)系,而是基于共同居住地區(qū)的公共目的。參見(jiàn)前引,恩格斯書,第112頁(yè)??偠灾?,這是一種和人民相分離的公共權(quán)力,參見(jiàn)前引,恩格斯書,第116頁(yè)。而不是由人民直接行使。

    作為公共權(quán)力的表征——現(xiàn)代國(guó)家,是人民認(rèn)可而審慎建立起來(lái)的。就此而言,由于現(xiàn)代國(guó)家是因應(yīng)公共事務(wù)處理的需要,因而其行動(dòng)的邊界蘊(yùn)含于公共事務(wù)之中。在現(xiàn)代國(guó)家中,國(guó)家通過(guò)議會(huì)頒布了法律,而后由行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)執(zhí)行、適用法律。特別是,國(guó)家只有通過(guò)其所屬的國(guó)家機(jī)構(gòu)才能有效運(yùn)作,履行社會(huì)救濟(jì)或者抵御危險(xiǎn)等公共事務(wù)處理任務(wù)。[德]齊佩利烏斯:《德國(guó)國(guó)家學(xué)》,趙宏譯,法律出版社2011年版,第123頁(yè)。這要求國(guó)家需要像自然人一樣具有法律上的人格,才能擁有法律能力,進(jìn)而享有權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家是作為法人而擁有法律能力,作出特定的行為,進(jìn)而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任??偠灾?,現(xiàn)代國(guó)家是作為服務(wù)人、保存人與完善人而存在的公共機(jī)構(gòu),正如約翰·洛克所言:“(國(guó)家權(quán)力)這一切都沒(méi)有別的目的,只是為了人民的和平、安全和公眾福利?!眳⒁?jiàn)前引⑤,約翰·洛克書,第80頁(yè)。

    2.作為自主的人

    在現(xiàn)代國(guó)家,對(duì)于人的理解顯得非常重要。在現(xiàn)代政治思想中,人是作為自主性主體的存在。人們基于認(rèn)可和審慎建立現(xiàn)代國(guó)家來(lái)處理公共事務(wù)。特別是,為了促使公共權(quán)力服從理性標(biāo)準(zhǔn)和法律的形式,正如哈貝馬斯所言,作為非公共權(quán)力的公眾,一方面劃定了不受公共權(quán)力管轄的私人領(lǐng)域,另一方面又超越個(gè)人家庭而持續(xù)關(guān)注公共事務(wù),對(duì)其展開(kāi)合理的批判。[德]哈貝馬斯:《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》,曹衛(wèi)東等譯,學(xué)林出版社1999年版,第23頁(yè)。

    所謂自主性,借用密爾的主張,那就是:“對(duì)于他自己,對(duì)于其身體和心靈,個(gè)人就是最高主權(quán)者”。[英]密爾:《論自由》,孟凡禮譯,廣西師范大學(xué)出版社2011年版,第10頁(yè)?!叭藗?nèi)粢缮嫒后w中任何人的行動(dòng)自由,無(wú)論干涉出于個(gè)人還是出于集體,其唯一正當(dāng)?shù)哪康哪耸潜U献晕也皇軅Α7催^(guò)來(lái)說(shuō),違背其意志而不失正當(dāng)?shù)厥┲谖拿魃鐣?huì)任何成員的權(quán)力,唯一的目的也僅僅是防止其傷害他人。”參見(jiàn)前引,密爾書,第10頁(yè)。只有通過(guò)這種自主性,一方面,人們才有相應(yīng)的意識(shí)和理性判斷去認(rèn)可和同意現(xiàn)代國(guó)家的建立。另一方面,人們才有相應(yīng)的能力在公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域去從事特定的事業(yè)。特別是這種自主性,不會(huì)受到來(lái)自組織和個(gè)人的妨礙。每一個(gè)自主性的人,都是一個(gè)具有無(wú)限可能的存在,進(jìn)而繁盛人類的共同體生活。而這種自主性,意味著一種每個(gè)人有能力去創(chuàng)造和改變自己的生活,進(jìn)而值得人的尊重。Avishai Margalit,The Decent Society,translated by Naomi Goldblum,Harvard University Press,1996,p.73.正是在這個(gè)意義上,現(xiàn)代政治實(shí)踐,無(wú)不通過(guò)相應(yīng)的制度化行為,捍衛(wèi)人的自主性。法無(wú)禁止即自由即是其中最為關(guān)鍵的思想之一。

    因此,法無(wú)禁止即自由,無(wú)論是指向公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域,一方面在于相信人的自主性,另一方面又在于防止任何人或組織對(duì)于權(quán)利人的傷害。就此而言,基于人的形象與國(guó)家理論的預(yù)設(shè),法無(wú)禁止即自由一方面對(duì)于 “何為法”有一種規(guī)范性主張,另一方面在于捍衛(wèi)人的自主性。

    三、法無(wú)禁止即自由的雙重構(gòu)造

    從前述關(guān)于法無(wú)禁止即自由的理論基礎(chǔ)來(lái)看,法無(wú)禁止即自由是作為一種自由裝置而出現(xiàn)的,指向了國(guó)家與公民之間。由此而來(lái),法無(wú)禁止即自由相應(yīng)地涉及到了國(guó)家與公民、公民與公民之間的自由權(quán)利問(wèn)題。正是在這個(gè)意義上,法無(wú)禁止即自由存在一個(gè)處理公與私的雙重構(gòu)造。正是這一構(gòu)造,在法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由的過(guò)程中,無(wú)法完全拋開(kāi)對(duì)于國(guó)家權(quán)力與公民自由的理解。就此而言,法無(wú)禁止即自由是作為法院解釋和適用法律的無(wú)聲的序言。

    (一)國(guó)家與公民關(guān)系中的法無(wú)禁止即自由

    在國(guó)家與公民的關(guān)系中,法無(wú)禁止即自由中的 “法”到底是什么。很多學(xué)者或者法院在理解法無(wú)禁止即自由的時(shí)候,由于拋開(kāi)了法無(wú)禁止即自由的理論背景,因而往往擴(kuò)大或者矮化了對(duì)于“法”的解釋。有論者認(rèn)為,法院所適用的法律,除了立法條文之外,還包括立法精神及目的和法律精神及目的。參見(jiàn)前引⑦,劉星文。乃至于為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人和社會(huì)福利,在不減損公民自由之情形下,政府能夠沒(méi)有法律授權(quán)而行動(dòng)。參見(jiàn)前引,汪習(xí)根、武小川文。無(wú)可諱言,自從評(píng)價(jià)法學(xué)以及法律現(xiàn)實(shí)主義的興起以來(lái),人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法律適用不再是如同自動(dòng)售貨機(jī)一般——投入案件資料,吐出司法判決,[德]馬克斯·韋伯:《支配社會(huì)學(xué)》,康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯,廣西師范大學(xué)出版社2004年版,第52頁(yè)。而是一個(gè)解釋和再造法律的過(guò)程。尤其是在疑難案件之中,司法需要通過(guò)漏洞填補(bǔ)乃至于司法創(chuàng)制的方式解決訴訟糾紛。正如現(xiàn)代法律解釋學(xué)所揭示的,法官?gòu)氖碌氖且环N解釋性的事業(yè)。甚至有論者言,法律創(chuàng)設(shè)并不限于制定法的層面,而是發(fā)生于法律具體化與個(gè)別化的所有領(lǐng)域。[德]馬蒂亞斯·耶施泰特:《法理論有什么用》,雷磊譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版,第145頁(yè)。

    然而,這并不能忽略了法律適用應(yīng)當(dāng)受到法律文本的拘束。實(shí)際上,在從現(xiàn)代國(guó)家的性質(zhì)上而言,法無(wú)禁止即自由中的 “法”首先是實(shí)證法,即是由權(quán)力機(jī)關(guān)制定或者承認(rèn)的行為規(guī)范,或者是由一套效力判準(zhǔn)篩選出來(lái)或確定的行為規(guī)范。進(jìn)一步而言,法無(wú)禁止即自由中的 “法”主要是由明確的法律規(guī)則與法律原則構(gòu)成。由不同層級(jí)的法律規(guī)則與法律原則所構(gòu)成的法律規(guī)范,在國(guó)家與公民之間構(gòu)建起了公民自主的行動(dòng)自由空間。不過(guò),在現(xiàn)代國(guó)家,法律本身是公民權(quán)利的體現(xiàn),是公民自由的基本前提,然而作為法律的自由本身是由共同體所確定的,與在法律框架之內(nèi)基于每個(gè)人的決定而自由行動(dòng)還是有所不同。前者指向普遍、相同意義上的公民行為,而后者則指向變化、多元意義上的公民行動(dòng)。因此,在國(guó)家與公民關(guān)系中的法無(wú)禁止即自由,意在于捍衛(wèi)公民的行動(dòng)自由空間,讓每一個(gè)公民都能夠發(fā)揮自己的自由意志,繁盛自己的人生。就此而言,法院解釋和適用法無(wú)禁止即自由時(shí),應(yīng)當(dāng)著眼于法律為公民所確定的自主性空間。

    (二)公民與公民關(guān)系中的法無(wú)禁止即自由

    在國(guó)家與公民的關(guān)系中,主要確定的是法無(wú)禁止即自由中何為法的問(wèn)題,而在公民與公民的關(guān)系中,則涉及法無(wú)禁止即自由中何為自由的問(wèn)題。一般而言,自由即是在法律框架之內(nèi)無(wú)害于他人。不過(guò)在這里必須進(jìn)一步區(qū)分公民與公民間契約關(guān)系與非契約關(guān)系。這二者涉及到不同的自由問(wèn)題。對(duì)于契約關(guān)系,這是當(dāng)事人基于意思自治而形成的,是當(dāng)事人自由決定的結(jié)果,因而當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵從或受制于契約的內(nèi)容。而對(duì)于非契約關(guān)系,則應(yīng)當(dāng)衡諸當(dāng)事人各自的權(quán)利,進(jìn)而確定行動(dòng)自由的空間。

    第一,當(dāng)涉及契約關(guān)系時(shí),除非契約關(guān)系的內(nèi)容為法律明文所禁止,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有約必守。作為一個(gè)自主的人,基于自由決定而作出承諾,本身就構(gòu)成了其行為的邊界,更是其自由行為的體現(xiàn)。對(duì)于這一方面,只要法院在訴訟糾紛過(guò)程中依照相關(guān)的契約法律進(jìn)行裁判,而無(wú)需提及法無(wú)禁止即自由。有約必守本身就蘊(yùn)含在法無(wú)禁止即自由這一原則之中,是當(dāng)事人意思自治的表達(dá)。

    第二,當(dāng)涉及非契約關(guān)系時(shí),當(dāng)事人之間的關(guān)系會(huì)涉及更為復(fù)雜的權(quán)利沖突問(wèn)題。在法律沒(méi)有禁止某個(gè)行為時(shí),具體當(dāng)事人有相應(yīng)的行動(dòng)自由。然而當(dāng)事人的行動(dòng)自由是存在邊界的,那就是不得對(duì)他人造成傷害。在 “常俊華與常州市金壇區(qū)市場(chǎng)建設(shè)發(fā)展有限公司股東知情權(quán)糾紛案”中,其爭(zhēng)議點(diǎn)在于公司股東之查閱賬簿權(quán)能否委托行使?!豆痉ā罚?013年修訂版)第三十三條第二款賦予了股東查閱權(quán)。《公司法》(2013年修訂版)第三十三條:“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的,應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請(qǐng)求,說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的,可能損害公司合法利益的,可以拒絕提供查閱,并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的,股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱?!备鶕?jù)該條款,一方面,法律并沒(méi)有限制公司股東之查閱賬簿權(quán)不得委托行使;另一方面,這個(gè)權(quán)利的行使存在一定的限制,即公司有合理理由認(rèn)為股東查閱賬簿存在不正當(dāng)目的而損害公司合法利益時(shí),得拒絕之。在審理法院看來(lái):“我國(guó)公司法沒(méi)有規(guī)定知情權(quán)必須由本人行使,或者禁止股東委托他人協(xié)助其行使。根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則,股東委托他人協(xié)助其參閱會(huì)計(jì)賬簿也是不存在法律障礙的?!眳⒁?jiàn)江蘇省常州市中級(jí)人民法院 (2017)蘇04民終919號(hào)民事判決書。就此而言,根據(jù)法無(wú)禁止即自由的原則,公司股東之查閱賬簿權(quán)得以委托他人行使。不過(guò),需要進(jìn)一步分析的問(wèn)題在于,公司股東之查閱賬簿權(quán)委托行使之界限。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題,審理法院進(jìn)一步從賬簿查閱之專業(yè)性與以及審計(jì)人員的職業(yè)紀(jì)律出發(fā),論證了公司沒(méi)有合理理由拒絕公司股東查閱賬簿權(quán)之委托行使。

    結(jié)語(yǔ)

    人類的進(jìn)步,與自由緊密相連。在人類公共生活的歷史過(guò)程中,通過(guò)法律安排和制度化人類的行為已經(jīng)成為一種現(xiàn)代文明重要構(gòu)成。在法律制度框架之內(nèi),強(qiáng)制與自由構(gòu)成了永恒的主題。但是,這并不妨礙法律制度最終在于確保人的自由、自主性。法無(wú)禁止即自由這一原則便構(gòu)成了這一政治思想的重要表征。通過(guò)法無(wú)禁止即自由的解釋與適用的實(shí)踐考察,法院在適用這一原則時(shí),仍然需要通過(guò)回溯到現(xiàn)代國(guó)家與人的形象這些基本的命題之上,才能更為恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)人的自由。

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