警察執(zhí)法過程中正當防衛(wèi)的困境與解決路徑
——以澳門立法經(jīng)驗為視角

（吉林警察學院，吉林 長春 130117）

近年來，涉警事件頻現(xiàn)于各大媒體。這些事件的背后，是人們對于警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的憂慮和社會秩序的深切擔憂。一方面，警察在執(zhí)法中的一味隱忍往往只會使得自身難以正常行使執(zhí)法權力以維護國家和社會公眾利益，并導致了不少社會悲劇的產(chǎn)生；另一方面，作為受過專門訓練、可以合法使用器械和武器的警察，其防衛(wèi)權又不同于普通公民的，其不當行使也易造成對公民的戕害。無論是維護國家利益，抑或維護公民個人合法權利，警察正當防衛(wèi)之意義均不可替代。這種防衛(wèi)實質(zhì)上是一種國家行為[1]，同時兼具行政法和刑事法意義。此種防衛(wèi)之開展及不當后果之承擔，都與《中華人民共和國刑法》關涉諸多。遺憾的是，我國學界對這一問題的研究始終處于不慍不火的狀態(tài)，相關的研究成果不僅乏善可陳，甚至總量亦為數(shù)不多。正因如此，本文擬以警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的困境為起點，探求其本源，參考澳門地區(qū)已有的成文立法經(jīng)驗，研究警察正當防衛(wèi)困境的化解之道。

一、警察執(zhí)法中正當防衛(wèi)的適用困境

（一）我國警察執(zhí)法正當防衛(wèi)之《刑法》專門規(guī)定付之闕如

《刑法》規(guī)定了一般防衛(wèi)、過限防衛(wèi)、特別防衛(wèi)等正當防衛(wèi)制度。在一般防衛(wèi)中，若防衛(wèi)人以保護公共和國家利益、任何人的人身、財產(chǎn)等各種權利免受實時發(fā)生的不法侵害為目的，而采取各種手段制止不法行為，損害侵害人的，不負擔刑事責任。防衛(wèi)人顯著超過必要限度則視為過限防衛(wèi)。在特別防衛(wèi)中，又明確了對于搶劫、強奸、殺人、行兇、綁架等其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為造成侵害人傷亡的，不負擔刑事責任?！吨腥A人民共和國警察法》規(guī)定了警察所具有的對于違法犯罪活動的防、止、懲三項職責。倘若不能適用正當防衛(wèi)，他們就難以充分履行職責。在緊急避險制度中，《刑法》明文規(guī)定緊急避險對警察等負有特定職務的人不適用。其立法旨趣意在防止特定職務者瀆職而損害人民利益。究其緣由，擁有武器的人往往容易濫用武器，而緊急避險則勢必增加對社會造成危害的風險系數(shù)。正是現(xiàn)代法治對于防止警察濫用武力并進而傷及公民權利的警惕才導致了該制度適用主體的嚴格限定。無論肯定或否定警察執(zhí)法中的防衛(wèi)屬于普通正當防衛(wèi)均存在著一定問題?？疾焓澜缰T國，德、英等多數(shù)主流國家也并未在其刑法典中專門規(guī)定警察的防衛(wèi)權。上述緣由致使《刑法》對此規(guī)定缺失。[2]

（二）我國關于正當防衛(wèi)的《刑法》和其他法律法規(guī)的警察執(zhí)法規(guī)定存在諸多齟齬

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）指出，《刑法》所規(guī)定的正當防衛(wèi)亦適用于警察，警察針對特定情形必須實行正當防衛(wèi)。然而，考量這種安排與刑法正當防衛(wèi)的區(qū)別，我們卻不難發(fā)現(xiàn)兩者有著諸多抵牾。

首先是不同的屬性定位?！缎谭ā分械恼敺佬l(wèi)究竟屬權利抑或義務？無論在大陸法系抑或普通法系，它往往被視為一種辯護事由。它賦予了防衛(wèi)人合法自衛(wèi)的資格。此種防衛(wèi)屬責任與義務嗎？對此，法律并未課以相應的義務和否定性評價，并不會給予不進行正當防衛(wèi)的公民以任何懲罰。以此察之，正當防衛(wèi)屬權利而非義務。相反，《警察法》中的正當防衛(wèi)則屬于義務而非權利，“必須”一詞使得這一行為屬應為而非可為不可為的可選項。作為國家安全、社會秩序和人民權益的維護者和違法犯罪活動的預防、打擊和懲治者，《規(guī)定》對于警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的這種要求天經(jīng)地義，否則就無法實現(xiàn)警察的職責和設立的功能。若認為《刑法》中的正當防衛(wèi)主體亦應包含警察，則警察的這種正當防衛(wèi)就變得可以選擇，法律也無法處罰這種瀆職行為。

其次是不同的行使前提。兩者以是否不得已作為判斷依據(jù)。普通公民行使正當防衛(wèi)，其必備前提僅為避免其人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，并不要求其必不得已而為之。質(zhì)言之，公民擁有防衛(wèi)與不防衛(wèi)的選擇權，若其預判出某種威脅臨近，而準備了各種工具，即便其未來利用這些工具實施了防衛(wèi)，這種準備也是許可的。然而，對于警察來說，當警察執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)侵犯公民人身、財產(chǎn)和其他權利的情形，他卻不得不選擇進行這種防衛(wèi)，他們應當依法盤查、甚至控制嫌疑人人身自由，選擇逃避就意味著瀆職；當他們發(fā)現(xiàn)犯罪的蛛絲馬跡，他們應該做的并不應是預備防衛(wèi)，而是查明這種苗頭，預防犯罪的實施。

再次是行使手段的不同。在行使該種防衛(wèi)的手段選擇上，公民可以靈活選擇各種手段而即時進行防衛(wèi)，而無需以某種條件為前提，當然，公民一般難以接觸到器械和武器①；與之不同的是，對警察而言，根據(jù)《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》（以下簡稱《條例》）第七和第九條的規(guī)定，使用器械和武器一般必須先行警告；《條例》第二條又要求他們只有當警械不能制止或不用武器可能致使后果更為嚴重的，方可使用武器，而不是像普通公民一樣擁有防衛(wèi)手段的任意選擇權。

最后是不同的特殊防衛(wèi)適用要求?！缎谭ā愤€對搶劫、強奸、行兇、殺人、綁架等其他嚴重危及人身安全的暴力行為規(guī)定了無過當防衛(wèi)的免責制度，亦曰特殊防衛(wèi)。然而，倘若這一制度亦適用于警察，則手持警械和武器的警察勢必就會更加傾向于對正在進行這幾種行為的犯罪分子直接予以射殺，因為他們不需要對此負任何責任，而直接使用武器又將極大地降低他們被傷害的風險?！毒旆ā返谒氖艞l規(guī)定了對違規(guī)使用器械和武器的警察追究刑事責任或行政責任，第十條則將可以使用武器的范圍限定在搶奪槍支、越獄、拒捕和暴亂，將器械使用限定在嚴重違法犯罪活動的制止?！稐l例》又具體規(guī)定了警察可以使用武器和器械的具體情形和停用與禁用的具體規(guī)定，但同時要求應以盡量減少傷亡和損失為原則。此外，還設置了無關人員回避的規(guī)定。這些都將警察執(zhí)法適用特殊防衛(wèi)的要求與普通公民區(qū)別開來。

（三）相關法律法規(guī)和司法解釋可操作性不強

除了以上兩點，總體而言，現(xiàn)行法律法規(guī)更多地要求警察要積極履行職責，而對其執(zhí)法中的正當防衛(wèi)則規(guī)定不足。這些規(guī)定更多地規(guī)范著警察如何使用器械和武器，雖然也有對于執(zhí)法正當防衛(wèi)的規(guī)定，但卻往往過于苛刻，導致不少警察不敢開槍。目前，警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的過當認定程序無助于保障警察正當防衛(wèi)權的行使，特別是熱點事件中洶涌的輿論批評疾速爆發(fā)的時候。諸多的案例中，處理結(jié)果往往片面否定警察行為。與此同時，警察濫用警權的現(xiàn)象卻又時有發(fā)生。[3]這些從側(cè)面顯露出一個特有的矛盾：一方面是普通案件（以防衛(wèi)結(jié)果非致命為主）中，警察濫權突出；另一方面則是在防衛(wèi)結(jié)果引發(fā)命案甚至引發(fā)輿情的場合，執(zhí)法中正當防衛(wèi)的警察，即便沒有過當，也往往會成為謝罪輿論的替罪羔羊，簡言之，民眾“怕不來，又怕胡來”。

二、警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的澳門經(jīng)驗

澳門《刑法典》第三十條第二款規(guī)定：“尤其在下列情況下作出之事實，非屬不法：a）正當防衛(wèi)；b）行使權利；c）履行法律規(guī)定之義務或遵從當局之正當命令?！痹摋l通過第三項賦予了警察執(zhí)法刑事免責的規(guī)定?？梢?，澳門將正當防衛(wèi)與職務行為相區(qū)別。

澳門第2/2007號法律《違法青少年教育監(jiān)管制度》第九十三條第四款規(guī)定，“僅在正當防衛(wèi)、青少年試圖逃走，又或青少年以暴力抗拒或以消極不作為抗拒正當命令的情況下，且不能以其他措施代替時，方可施行人身強制”。由于該法律的執(zhí)行者包括警察，因此，該法律賦予了警察執(zhí)法的正當防衛(wèi)權，但同時又做出了無法被其他措施替代方可使用的規(guī)定。

澳門第40/94/M號法令《核準剝奪自由處分之執(zhí)行制度》第七十二條第四款規(guī)定，“僅在正當防衛(wèi)、或發(fā)生試圖越獄、用暴力或以消極行為抗拒正當命令之情況下，如不能以其他措施代替，方得施行人身強制”；七十三條又規(guī)定，“當發(fā)生緊急避險、自助行為或正當防衛(wèi)，尤其是在下列情況下，監(jiān)獄之人員或其他正在監(jiān)獄執(zhí)行職務之部隊，得使用火器：a）對付用恐嚇態(tài)度拒絕服從而作騷亂之囚犯；b）在發(fā)生迫在眉睫或正在進行之侵犯之情況下，為避免或中止該侵犯而必須使用；c）越獄之囚犯不服從為防止其達到目的而對其采取之勒令；d）從囚犯慫恿他人使用暴力之舉止觀之，存在囚犯引導其他囚犯不服監(jiān)管之危險”。這些規(guī)定又對警察針對監(jiān)管人員執(zhí)法中正當防衛(wèi)的若干情形予以了詳細規(guī)定，但同樣強調(diào)警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的正當性、緊迫性與無可選擇性?！栋拈T公共行政工作人員通則》第284條規(guī)定，“阻卻情節(jié)c）為本人或他人作出正當防衛(wèi)”亦對此再次作出了規(guī)定。

澳門的這些立法經(jīng)驗啟示我們：對警察執(zhí)法正當防衛(wèi)行為做出規(guī)定確有必要；要鼓勵警察執(zhí)法中實施正當防衛(wèi)；可以直接在《刑法》中規(guī)定警察執(zhí)法的正當防衛(wèi)，同時在其他相關法律法規(guī)作出更為細致的規(guī)定。

三、破解警察執(zhí)法中正當防衛(wèi)困境的路徑選擇

我國澳門地區(qū)立法經(jīng)驗促使我們對于警察執(zhí)法中正當防衛(wèi)問題進行新的思考，但我們決不能不加辨識而一味模仿。只有走出職務行為理論的迷思，擁抱正當防衛(wèi)理論，才能有效解決上述困境。這就需要我們構建立體化的警察執(zhí)法防衛(wèi)權的法制體系，系統(tǒng)解決面臨的諸多難題。

（一）正確認識警察執(zhí)法中正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征

正當防衛(wèi)理論廣泛流行于英美法系國家，如美國、英國和加拿大。在這些國家，警察執(zhí)法防衛(wèi)構成了正當防衛(wèi)理論的重要內(nèi)容。這一理論將重點放在了對于警察權的羈束力和警察個人安全的保護上，對于防范警察權的濫用起到了重要作用。而源于德國的依法令行為，本意是指警察為了公眾利益依法令規(guī)定的權力而實施的暴力行為，其要求便是不能與普通公民的正當防衛(wèi)和緊急避險混同。[4]

由于我國《刑法》尚未明確規(guī)定（實際上默認）職務行為的合法性，因此，無論是選擇通過《刑法》明示職務行為的合法性，抑或于《刑法》中直接規(guī)定警察執(zhí)法正當防衛(wèi)，似乎都是可行的選擇。然而，現(xiàn)實的情形卻使得我們難以作出將警察執(zhí)法正當防衛(wèi)視為職務行為并列入刑法的選擇。警察執(zhí)法正當防衛(wèi)不僅具有公權力職務執(zhí)行的特征，也有著警察維護自身安全的表象，因此，警察執(zhí)法正當防衛(wèi)并不能從職務行為理論得到完整的解釋。在這種防衛(wèi)中，無論事實層面抑或規(guī)范層面，警察自身合法權益的維護超出了單純職務范圍的目的范疇。警察這種特殊職業(yè)并不能否認其本身所具有的公民身份，因而，他們自身的權益也應當受到刑事法律規(guī)范的保障。[5]

（二）科學設定警察執(zhí)法中正當防衛(wèi)的基本原則

首先，警察執(zhí)法正當防衛(wèi)應以制止違法犯罪活動，防止不法侵害，維護法治權威為目標。權力的核心在于強制力，包括個人和集體兩種。面對窮兇極惡的違法犯罪分子，不及時加以制止就意味著作為國家最基本職能“守夜人”功能難以發(fā)揮，意味著國家的不作為，不僅難以起到維護廣大人民群眾合法權利的作用，甚至連自身的安全也要受到威脅和挑戰(zhàn)，其存在的價值也將受到質(zhì)疑。公權力的神圣性將受到褻瀆，權威亦將遭受消解。面對隨時可能發(fā)生的暴力事件，對于執(zhí)法的警察來說，正當防衛(wèi)不僅是他們維護自身安全的必備要件，更是保護人民的重要手段；不僅是職權，更是責任和義務。

其次，警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的前提一般應是情形嚴重、緊急并警告無效。只有當違法犯罪實時進行，且情形緊急，警察執(zhí)法防衛(wèi)方可開始。在美國學者辛西婭·李看來，判斷官員防衛(wèi)行動是否合理，需要考慮三個因素：一是嫌疑人是否有或者表現(xiàn)出有武器（并且拒絕服從命令去放棄）；二是官員是否采用了使用武器的先行預防措施；三是官員是否做了任何增加致命風險的行為。[6]器械和武器的適用情形被《警察法》第十、十一條僅限定于特定的緊急和嚴重違法犯罪；《條例》第七條則規(guī)定，只有當襲警、聚眾擾亂公秩序、結(jié)伙斗毆等流氓活動、非法集會、游行與示威、強行沖警察設置的警戒線、暴力抗拒警察執(zhí)法情形出現(xiàn)時，才可以使用器械；《中華人民共和國反恐怖主義法》第六十二條規(guī)定，警察對在現(xiàn)場以危險方法正在或者準備實施暴力行為的人員，警告無效方可使用武器；緊急情況下或者警告不適宜的，才可直接使用武器。這些規(guī)定都無一例外地屬于緊急并嚴重的情形。因此，只有當這種行為達到一定的暴烈程度、緊急程度和嚴重程度，警察執(zhí)法才可以實施這種行為。對于辱罵、推攘等明顯輕微、危害不大的行為，顯然不能采用這種正當防衛(wèi)。此外，實行這種正當防衛(wèi)，一般應先行警告，警告無效方可以實施。

再次，對警察執(zhí)法正當防衛(wèi)造成的傷亡要一律進行充分的、中立性的事后評估，既不可苛責警察，也不可放縱防衛(wèi)過當?shù)男袨?。警察使用武器后，《條例》第十三條規(guī)定，“應當將使用武器的情況如實向所屬機關書面報告”，但它并未對使用器械造成傷亡的防衛(wèi)情況規(guī)定報告制度。實踐中，使用防暴槍等器械造成違法犯罪行為人傷害的情形較多。因此，要確立對于警察執(zhí)法造成傷害的一律進行事后審查的制度。同時，還要革新現(xiàn)有的武器使用報告制度。對于警察使用器械和武器造成傷害的，要一律應當由檢察機關法律監(jiān)督部門進行審查，以實現(xiàn)審查制度的中立和公正。這種審查和評估應當既著眼于保護警察正當防衛(wèi)權力的運用，又懲治防衛(wèi)過當造成不應有傷亡的警察，以保障人權。檢察機關予以審查有利于避免以往公安機關審查時對于干警偏袒和包庇，體現(xiàn)了我國司法回避的原則，符合《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公、檢、法分工、配合和制約的要求，更有利于維護警察機關的正面形象[7]。

最后，始終堅持謙抑性原則，盡量選用較輕緩手段，遵循器械和武器使用程序，以使用器械或非致命性武器為慣常，而不應動輒一槍擊斃。謙抑性又稱必要性，其本意是要求只有采用刑罰以外其他手段無法替代的情況下才可以選用立法，此處指除非不得已，否則盡量選用較輕微手段。在履行職務中，離開正當防衛(wèi)，警察就難以保障自身的安全，遑論對于民眾的保護；但由于國家權力的特殊性，發(fā)展現(xiàn)代法治就必須注意對警權的警惕和羈束，以控制國家權力的擴張。類似要求在我國法律法規(guī)中亦有體現(xiàn)?！豆膊筷P于執(zhí)行〈人民警察使用武器和警械的規(guī)定應注意幾個問題的通知〉》（以下簡稱《通知》）第一條規(guī)定，制止犯罪行為或正當防衛(wèi)時，能用警棍制服則不用武器?！稐l例》第七條對于警械的使用規(guī)定則限定了特定情形，而且明顯要求“應當以制止違法犯罪行為為限度”，一伺行為得以遏制，則即刻停止?！稐l例》第九條將對武器的使用限定在即時發(fā)生的暴力行為，且暴力程度高于第七條對于警械使用的情形，要求危及警察生命。其第十一條還規(guī)定犯罪分子停止實施犯罪或失去繼續(xù)犯罪能力的，警察應即刻停止武器使用。可見，對于器械和武器的使用，法律法規(guī)和規(guī)章要求警察堅持適度和克制原則。同時，即便是對于警察執(zhí)法中的特別防衛(wèi)，也要盡力將損害降到最低，最大限度減少傷亡。[8]這就明顯體現(xiàn)出，上述規(guī)定對于可以使用約束性器械，則不得使用一般器械和武器，可以使用一般器械，則不得使用武器的謙抑性要求。但是，這樣的規(guī)定卻沒有對警察執(zhí)法使用暴力的具體手段和原則做出規(guī)定。如若擊傷既可以阻止罪行，則不可擊斃；對于擊斃的使用只能是無可選擇下的極少數(shù)情況，例如嫌犯持槍。對于未手持槍支、兇器的嫌犯，一般將其擊傷即可，而不應隨意剝奪其生命。目前，在我國警用器械和武器的配備中，麻醉槍等器械和非致命性武器的配備范圍還比較小，這也加劇了警察執(zhí)法正當防衛(wèi)中過多防衛(wèi)過當局面的出現(xiàn)。因此，我國應推廣使用非致命性武器，并以使用器械和非致命性武器為警察執(zhí)法正當防衛(wèi)之慣常。在器械和武器的使用中，要按照警告—使用器械—使用非致命性武器—使用武器做非致命性射擊—使用武器做致命性射擊的原則和程序開展正當防衛(wèi)。

（三）在《刑法》中增設警察防衛(wèi)權的指引性規(guī)定

將警察執(zhí)法正當防衛(wèi)載入刑法典也是世界各國的通行做法，也能夠很好地兼容我國目前存在的有關法律法規(guī)和司法解釋，實現(xiàn)以最少的立法資源投入獲取最大、最優(yōu)產(chǎn)出的效果。無論我國《警察法》《規(guī)定》抑或《條例》都將警察執(zhí)法中的行為視為《刑法》正當防衛(wèi)的一部分。其真正問題在于未充分考察警察執(zhí)法中武器使用的現(xiàn)實環(huán)境，而非為正當防衛(wèi)理論所排斥。

《規(guī)定》發(fā)布于1983年，屬于司法解釋，距今已達36年?！吨腥A人民共和國立法法》第一百零四條規(guī)定司法解釋應當符合立法目的、原意和原則。這就要求一切司法解釋都不得與法律存在抵牾，否則就應當被修改、廢除或不適用。然而，縱觀上述《刑法》與《規(guī)定》《條例》和《警察法》等法律法規(guī)、司法解釋的矛盾，盡管學術界討論甚多，但即便主張刑法中正當防衛(wèi)主體包含警察的學者也不得不承認，“不能就此片面地理解為人民警察與一般公民的正當防衛(wèi)法律性質(zhì)完全相同”[1]。警察執(zhí)法中正當防衛(wèi)不僅顯具職務特征，而且是警察執(zhí)法經(jīng)常被迫采用的行為方式，而不同于普通公民的非職責性和偶然性。警察執(zhí)法中正當防衛(wèi)是職責所系，屬慣常形態(tài)。兩者上述的諸多抵牾并無法通過司法解釋得到根本的調(diào)和，而只會給人牽強附會之感。因此，如果不通過《刑法》對這種防衛(wèi)做出規(guī)定，則只會延續(xù)其與《立法法》的抵牾。質(zhì)言之，這種沖突存在不可兼容性，是根本性的、實質(zhì)性的。誠如我們不可以將鹿解釋為馬，不可以將黑解釋為白，任何一種司法解釋都不得明顯超越法律條文文意的通常理解，否則就無異于對其原意甚或原則的背離。此外，根據(jù)我國《立法法》法律保留原則的規(guī)定，限制公民人身自由的強制措施只能由法律來規(guī)定，而警察執(zhí)法中的正當防衛(wèi)則在一定程度上限制著公民的自由甚至會剝奪其生命。因此，面對兩者存在的諸多實質(zhì)性矛盾，試圖通過司法解釋和完善其他法律法規(guī)的路徑予以修補已明顯失當。故而，我們就不得不謹慎地選擇刑事立法的路徑，以解決警察正當防衛(wèi)“名不正、言不順”的問題。考慮到《刑法》的簡潔性和謙抑性，我們亦不應于刑法典中進行較多的刑事立法。故而，筆者建議我國《刑法》增加“警察履行職務中的正當防衛(wèi)參照上述規(guī)定”的表述。此外，還要立足于其他相關法律法規(guī)和司法解釋的完善，注意修改和完善其他法律法規(guī)和司法解釋，以破解警察執(zhí)法正當防衛(wèi)的困境?？紤]到《刑法》和《通知》的抵觸，建議刪除《規(guī)定》中《刑法》正當防衛(wèi)適用于全民的規(guī)定。

注釋：

①有學者認為，公民正當防衛(wèi)時不允許使用器械和武器。筆者以為，這種看法失之偏頗。我國法律并未禁止公民在特殊情況使用器械和武器，《中華人民共和國槍支管理法》只是對于槍支持有資格作出了規(guī)定，符合規(guī)定條件的公民可以持有槍支，同時，《刑法》所規(guī)定非法持槍罪要求長期占有槍支為目的并情節(jié)嚴重，對于正當防衛(wèi)時偶然利用身邊的器械和武器的行為，不構成犯罪，此外還有警察在非履行職務期間使用器械和槍支的防衛(wèi)。參見：許澤程，陳永輝，李平：警察執(zhí)法正當防衛(wèi)能力建設研究[J].湖北社會科學，2013年第5期。