論我國網約車立法沖突與完善

許舜華

華東政法大學 上海 200063

一、網約車缺少法律層面的合法性依據(jù)

（一）目前網約車管理模式

網約車的出現(xiàn)對原有的城市出租車行業(yè)產生了沖擊，2016年3月16日，住房城鄉(xiāng)建設部、公安部做出關于廢止《城市出租汽車管理辦法》的決定，為網約車的發(fā)展掃除障礙。繼而，7部委頒布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，此后各地方紛紛就網約車規(guī)制問題進行地方立法。《暫行辦法》第十三條規(guī)定：城市人民政府對網約車發(fā)放《網絡預約出租汽車運輸證》另有規(guī)定的，從其規(guī)定。暫行辦法對網約車的規(guī)定較為寬松，地方規(guī)定更加嚴格，從目前各地網約車立法情況分析，網約車的準入有嚴格的限制，可見網約車的的市場經營還是具有特殊許可的性質。

（二）法律層面網約車仍是非法的

網約車較為爭議的一個重要問題是其在目前的法律框架內并不合法，網約車具有私人服務性質，針對這種私人從事客運經營的情況，尚無法律的支持，目前針對這種非法營運的規(guī)定，主要是地方制定的地方性法規(guī)，對這種未經許可擅自從事出租汽車客運服務即“黑車”的，法律和地方性法規(guī)都明確給予禁止。但是這種“互聯(lián)網+”式的經濟發(fā)展模式是我國現(xiàn)在極力倡導的，2016年7月，7部委針對目前網約車領域法律缺位的問題頒布了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，為現(xiàn)在陷入尷尬境地的網約車提供法律支持。在《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》的上位法中，《中華人民共和國道路運輸條例》明確規(guī)定禁止非法營運。在法律位階上，運輸條例明顯高于網約車暫行辦法，在法律已禁止非法營運的情況下由暫行辦法賦予網約車的合法地位，在立法理論上明顯違背了上位法的要求。“舊上位法與新下位法沖突”違反了“下位法不得與上位法相抵觸”的立法原則。[1]現(xiàn)在地方為了規(guī)避與原有法律相沖突，將網約車的經營納入到行政許可的范疇中，給予嚴格的限制，在理論上還是像出租車一樣受到市場準入的嚴格許可規(guī)定。

（三）暫行辦法設定行政許可不具有合法性

網約車的準入經營如今表現(xiàn)出行政許可的性質，行政許可是現(xiàn)代國家行政管理活動中一項不可或缺的法律制度，我國《行政許可法》詳細規(guī)定了只有法律、法規(guī)和省級政府規(guī)章才能設定行政許可，其他規(guī)范性文件一律不能設定行政許可。在我國，部門規(guī)章僅僅具有執(zhí)行法律、國務院行政法規(guī)、決定、命令的功能，這種法定功能決定了其不可能具有行政許可的設定權。[2]《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》是交通運輸部制定的部門規(guī)章，根據(jù)暫行辦法的規(guī)定分析，其中設置了三項行政許可：出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證。在《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》違法設定行政許可的情況下，地方網預車立法中“依照暫行辦法”的立法依據(jù)就不具有合法性。

二、網約車地方立法混亂、沖突

（一）部分地區(qū)網約車立法超越行政許可權限

在四個直轄市的網約車規(guī)定中，北京、天津、上海都對網約車駕駛員的戶籍做了嚴格的限制，都要求在本市從事網約車服務要具備本市戶籍。地方許可設定權是指擁有地方性法規(guī)制定權的立法機關依據(jù)一定的職權和程序，對地方性事務是否設定行政許可、以何種形式設定行政許可、設定行政許可有哪些限制的創(chuàng)制（修改、廢止）具有地域性效力的行政許可規(guī)范的權力。[3]《行政許可法》明文規(guī)定地方性法規(guī)和政府規(guī)章設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。北京、上海等地頒布的網約車管理辦法將戶籍作為駕駛員資格申請的限制條件，明顯與《行政許可法》不符。

（二）地方立法與原有規(guī)定沖突

在網約車規(guī)范出臺之前，網約車的經營模式可以稱為“四方協(xié)議”模式，即由網絡平臺公司、汽車租賃公司、勞務派遣公司以及駕駛員四方主體簽署規(guī)范彼此權利義務的協(xié)議，由該四方協(xié)議確定相關方的權利義務。四方協(xié)議下的網約車運營模式雖然規(guī)避了法律法規(guī)的監(jiān)管，但卻造成了復雜多元的法律關系，對其發(fā)展極為不利。[4]在《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》頒布后，各地紛紛就網約車規(guī)則問題進行立法。在網約車立法欠缺的情況下，地方匆忙立法弊端很多，顯要之處就在于新出臺的地方規(guī)章與原有的地方性法規(guī)和規(guī)章相沖突，如上海的網約車規(guī)定與原有的《上海市出租汽車管理條例》、《上海市查處車輛非法客運辦法》的規(guī)定不適應。

三、法律缺位下網約車案例分析

目前網約車行政訴訟的案件都集中在行政處罰領域，到現(xiàn)在為止一共審理了6個案件。分別是：宋衛(wèi)明訴杭州市道路運輸管理局行政強制措施案、陳超訴濟南市城市公共客運管理服務中心行政處罰糾紛案、林智海訴中山市交通運輸局行政處罰案、陳龍與南京市高淳區(qū)交通運輸局運政稽查大隊交通運輸行政管理(交通)行政處罰案、烏魯木齊市城市客運統(tǒng)管辦公室與劉年翔行政處罰案、金晨訴上海市奉賢區(qū)交通委員會執(zhí)法大隊處罰案。在這6個涉及到網約車處罰的案件中，公民個人因利用打車軟件從事網約車經營而被當?shù)氐慕煌▓?zhí)法部門以非法營運而給予行政處罰。由于網約車暫行辦法對其合法地位的認定，而交通運輸條例對非法營運的禁止規(guī)定，再在法律之下各地方針對非法營運的地方性法規(guī)對于行政機關的處罰決定，不同的法院在審理中呈現(xiàn)出不同的態(tài)度，通過梳理6起案件的法院在審理過程中的法律適用、說理依據(jù)可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段司法領域對于網約車違法與合法的判斷。

（一）網約車仍然是黑車

在已有的針對網約車合法性與否的判決中，除了烏魯木齊市城市客運統(tǒng)管辦公室與劉年翔行政處罰案以沒有對網約車的合法性給予判斷外，其余的5個案件的法院都認定網約車屬于非法營運性質。這幾個案件法院在審理過程中嚴格適用法律和地方性法規(guī)的規(guī)定，仍將網約車定義為“黑車”，均不支持網約車駕駛人的訴求。

（二）對待《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》的態(tài)度

已出現(xiàn)的網約車審判案例中，法院在法律適用上除了依照《中華人民共和國道路運輸條例》外，在具體的適用規(guī)范上以禁止非法營運的地方性法規(guī)為主要法律依據(jù)。此外，各個法院也在回避網約車暫行辦法，從6個案件的審理時間上看，雖然都發(fā)生在網約車暫行辦法頒布之后，但只有一個案件對是否適用辦法進行了判斷，雖然這一判斷并不合法?？梢姮F(xiàn)在對于網約車暫行辦法的效力和使用上，在司法層面并沒有形成確定的意見，對于剛頒布的這一規(guī)定，仿佛各法院都在巧妙的避免適用暫行辦法。

（三）認定行為違法與適用比例原則

認定網約車駕駛員違法行為，引入比例原則，利益衡量，撤銷處罰決定。陳超訴濟南市城市公共客運管理服務中心行政處罰糾紛案，法院重點在違法和處罰適當這兩點判斷，法院認為：1.陳超的行為是否構成未經許可擅自從事出租汽車客運經營。陳超的行為構成未經許可擅自從事出租汽車客運經營，違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定。但慮及網約車這種共享經濟新業(yè)態(tài)的特殊背景，該行為的社會危害性較小。因此，在本案審理中，應當對行政處罰是否畸重的情形予以特別關注。2.被訴行政處罰決定的處罰幅度是否畸重。本院認為，行政處罰應當遵循比例原則，做到罰當其過。處罰結果應當與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當，以達到制止違法行為再次發(fā)生的目的。在判決書的最后，法院可能為了彌補以比例原則作為裁判依據(jù)的不充分，從其他方面闡述了支持撤銷的理由。

四、網約車立法沖突的應對

（一）司法實踐中法律沖突的能動性適用

在目前已有的網約車案例中，只有陳超訴濟南市城市公共客運管理服務中心行政處罰糾紛案采用比例原則進行了審理，這一對現(xiàn)在網約車違法但不適當?shù)乃痉ㄅ欣?，是現(xiàn)階段司法審判中應對網約車尷尬地位的一項解決方案。正如陳超案判決書中所言：“在本案當中，我們既要依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定審查被訴行政行為的合法性，以體現(xiàn)法律的權威性和嚴肅性，同時也要充分考慮科技進步激發(fā)的社會需求、市場創(chuàng)新等相關因素，作出既符合依法行政的當下要求，又為未來的社會發(fā)展和法律變化留有適度空間的司法判斷。”但陳超案審理法院比例原則的使用并沒有對同類案件的法院產生借鑒作用，在陳超案后的其他網約車處罰案件中，法院也并沒有使用“明顯不當”的依據(jù)撤銷行政處罰。在網約車行政處罰的審理中，陳超案的審理法官較好的平衡了違法與處罰之間的關系，其引入比例原則來控制過分的行政處罰行為，是對在7部委暫行辦法出臺后，解決現(xiàn)實中網約車處罰的突破。

（二）法律層面確定網約車的合法性

地方以往的法規(guī)都是在道路運輸條例規(guī)定下規(guī)范非法營運，對于地方的私人運輸有嚴格的限制，尤其是地方的出租客運行業(yè)一直是處在被壟斷地位，私人進入較難。在網約車出現(xiàn)后，按照現(xiàn)階段法律和地方性法規(guī)的規(guī)定，當然屬于非法營運的范圍，應當受到處罰。但現(xiàn)階段網絡經濟背景下，原有的法律與社會的發(fā)展不相適應，若繼續(xù)按照原有的法律規(guī)范社會新事物，勢必阻礙社會的發(fā)展，激化矛盾。在這種情況下，由于修改原有的法律耗時較長，不利于現(xiàn)階段對網約車的規(guī)制，出臺部門規(guī)章和地方政府規(guī)章暫時給予網約車合法的地位是當務之急，但這種違背上位法規(guī)定的下位法不符合立法精神，按照法律的規(guī)定應當無效。暫時的地方立法不是解決網約車問題的最終方案，盡快在法律層面確定網約車的合法地位才是長久舉措。

（三）地方嚴格按照法律規(guī)定立法

地方規(guī)章的出臺應當符合上位法的基本要求，按照憲法法律的基本制度規(guī)范本地區(qū)事務?；诘胤叫姓S可設定權規(guī)范地方性事務的特性，為了防止地方立法機關基于自身的利益傾向而設定有利于本地區(qū)的條件，需采用平等原則作為審查地方立法機關設定行政許可的條件是否違法的基準?！缎姓S可法》第15條第2款所強調的地方性法規(guī)設定行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場，即為平等原則拘束地方立法機關如何設定許可的選擇裁量權的實質審查基準之立法體現(xiàn)。是否違反平等原則的審查內容和判斷標準，還可以從具有同等法律地位和相似經濟社會發(fā)展狀況的地區(qū)予以對照和判別。在地方立法權限之內，本地區(qū)政府對本地區(qū)事物的管理權限受到尊重，地方立法可以制定符合地區(qū)特色的管理規(guī)范，但不得違背基本的法律規(guī)范的平等原則。