套路貸的犯罪輪廓、認定困境與刑法規(guī)制

姚葉青 司明婭

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、實踐觀察：套路貸的司法現(xiàn)狀與問題提出

（一）典型案例

1.“詐騙型”與“敲詐勒索型”交織的套路貸犯罪

自2016年以來，被告人熊某先后以君達公司、信達公司（均未經(jīng)工商登記）名義從事私人放貸業(yè)務(wù)，通過誘騙、逼迫被害人簽署翻倍借條并制造銀行流水、肆意認定違約、暴力催收等方式謀取非法利益。熊某為公司實際控制人，閆某為公司業(yè)務(wù)員，劉某某、胡某某、李某某等在上述公司內(nèi)負責催收債務(wù)。2016年6月11日，被害人吳某乙至君達公司向被告人熊某實際借款5810元，被熊某誘騙簽署金額為18000元的借據(jù)，吳某乙按照每期1490元還款2期后，熊某以吳某乙違約為由帶劉某某至吳某乙家中采用毆打、威脅等方式要求其按照借據(jù)金額歸還借款。2017年3月20日，劉某某、李某某、胡某某等受熊某指使至葉某父母葉某某、許某甲家中，稱葉某欠熊某300萬元，采用言語威脅及拍打葉家小孩頭部的方式逼迫葉某某夫婦替子還債。①

2.“虛假訴訟型”與“非法拘禁型”交織的套路貸犯罪

2014年11月底，被害人牟某因故向黃某軼借款，2015年8月6日，因未能還款被被告人戴某、徐某、張某、馬某等人帶至禹鵬公司附近非法拘禁4天左右。期間，被害人牟某多次遭到言語威脅，并在開門時被夾傷手指，經(jīng)鑒定構(gòu)成輕微傷。2015年8月10日，被告人戴某要求被害人牟某借款30萬元用于“平賬”，寫下100萬元的借條、收據(jù)，并通過被告人明某賬戶制造100萬元資金走賬記錄。2016年7月，被告人明某向法院提起民事訴訟，要求牟某償還100萬元借款并獲得勝訴。②

（二）問題提出

由上述典型套路貸犯罪可知，套路貸犯罪方法多樣化，具有嚴重的社會危害性、刑事違法性與刑罰當罰性。然而，處理套路貸犯罪仍需研究以下內(nèi)容：套路貸犯罪的內(nèi)涵是什么？具有什么樣的特征？通常的犯罪流程是怎樣的？在處理套路貸犯罪時會有哪些常見的困境？應(yīng)當如何通過刑事方式來規(guī)制？

二、犯罪輪廓：套路貸犯罪的內(nèi)涵與犯罪流程

（一）套路貸的內(nèi)涵

套路貸是以非法占有為目的，與被害人簽訂民間借貸合同作為合法外觀，再通過惡意虛增借貸金額、制造違約陷阱，惡意制造違約假象，或者肆意認定違約，毀壞還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系，之后借助訴訟、仲裁、公證或者暴力、威脅的方式迫使被害人還貸的違法犯罪行為。具有債權(quán)債務(wù)虛假性、目的非法性、行為手段多樣性、行為手段套路性的特點。[1]把握套路貸犯罪的含義，注意以下幾點：

第一，放貸人和借貸人之間簽訂民間借貸合同，作為違法犯罪的合法外觀。具有債權(quán)債務(wù)虛假性。

第二，通過套路誘使、迫使被害人簽訂借貸合同、抵押合同、擔保合同，采取銀行走賬流水方式惡意增高借貸金額，制造違約陷阱，或者肆意認定被害人違約。行為手段多樣性、套路性。

第三，通過訴訟、仲裁、公證等途徑使被害人還貸，或者采取軟暴力、暴力、威脅等方式迫使對方還款。行為手段違法性，可能涉及虛假訴訟、敲詐勒索、詐騙、非法拘禁等。

第四，主觀上具有非法占有目的。與高利貸不同，高利貸只是為了獲取本金產(chǎn)生的高額利息，但是套路貸的行為人則是在簽訂合同時就是為了侵犯被害人的財產(chǎn)，具有非法占有目的。

（二）套路貸的犯罪流程與各階段手法特征

套路貸的犯罪流程可以概括為：誘騙、逼迫被害人簽訂債權(quán)數(shù)額虛高的合同——制造銀行走賬流水記錄與借款數(shù)額一致——惡意制造違約現(xiàn)象或者利用被害人違約事由——要求被害人向第三方個人或者公司平賬——誘騙、強迫簽訂高價值數(shù)額財產(chǎn)為對象的抵押合同或者買賣合同等——軟暴力、暴力、訴訟等方式催討債務(wù)。

1.欺騙、強迫簽訂虛高借貸合同

行為人通常會欺騙、強迫被害人簽訂比實際債權(quán)數(shù)額高出許多的民間借貸合同或者借條。第一，犯罪流程體現(xiàn)出債權(quán)數(shù)額大幅度虛高的現(xiàn)象。例如上述案例一中，被害人實際借款5810元，但是卻被逼迫簽訂18000元的欠條。債權(quán)數(shù)額嚴重高于實際借款數(shù)額是行為人非法侵占對方財產(chǎn)目的的體現(xiàn)。第二，使用欺騙或者逼迫手段讓被害人簽訂借貸合同或者借條。如案例二中，被告人以非法拘禁的方式逼迫被害人簽訂100萬元的借條與收據(jù)?？梢姡茁焚J犯罪中，簽訂借貸合同、借條的方式往往帶有欺詐性質(zhì)、脅迫性質(zhì)，甚至是直接使用有形不法暴力，使得套路貸案件既具有民事借貸合同的合法外觀，又交織著刑事案件的不法手段性質(zhì)，案件性質(zhì)的認定變得困難。第三，套路貸案件的行為人既有單個自然人作為犯罪主體的，也有成立小額貸款公司作為犯罪掩護手段的，如案例二中被告人沈某、戴某成立禹鵬公司作為合法外觀，實際上該公司成立的目的與主要的業(yè)務(wù)都是實施犯罪行為。

2.制造銀行走賬流水記錄與借款數(shù)額一致

引誘、強迫被害人簽訂民間借貸合同或者借條之后，行為人往往會帶被害人去銀行走賬流水。此階段具有如下特征：第一，保證整個走賬過程是在銀行監(jiān)控探頭下進行的。這是行為人確保自己能夠有證據(jù)證明確實已經(jīng)按照借貸合同上約定的數(shù)額將錢款轉(zhuǎn)給了被害人。第二，銀行走賬流水記錄與虛高的債權(quán)數(shù)額是一致的，而不是與實際借款數(shù)額一致。在銀行留下走賬記錄也是方便日后向被害人討要虛高債權(quán)數(shù)額的證據(jù)之一。第三，被害人實際得款數(shù)額和虛高債權(quán)數(shù)額不一致，甚至更低于原先約定的實際借款數(shù)額。行為人通過保證金、中介費、服務(wù)費、砍頭息等方式不斷地扣減被害人的實際得款數(shù)額，使得被害人的財產(chǎn)利益受到巨大的損失。第四，行為人讓被害人當場提現(xiàn)全部虛高數(shù)額的現(xiàn)金，并且拍照、錄音和錄像，但是之后將所謂的保證金、中介費等虛高的數(shù)額全部取回，并且這一步驟往往在沒有監(jiān)控探頭，更沒有在拍照、錄音和錄像等情況下進行。這么做的目的就是為了日后提起民事訴訟，行為人可以站在有利的一方，有相應(yīng)證據(jù)證明被害人應(yīng)該返還虛高數(shù)額的債務(wù)。而此類案件中的被害人往往缺乏法律意識，不會將已經(jīng)返還虛高部分數(shù)額現(xiàn)金的事實通過各種方式記錄，導(dǎo)致在出庭訴訟的時候無法提交證據(jù)而處于不利的狀態(tài)，法院將基于現(xiàn)有的證據(jù)作出不利于被害人的判決，從而損壞被害人的權(quán)益與司法公信力。

3.惡意制造違約或者利用被害人違約狀態(tài)

針對具有還款能力的被害人，行為人往往故意制造違約事由的發(fā)生，逃避還款。例如，故意在還款期限屆至時玩失蹤，使得被害人找不到他而無法還款。針對沒有還款能力的被害人，如果被害人自身就有違約行為的，那么正中行為人下懷，如果被害人沒有違約，行為人會尋找各種借口想方設(shè)法迫使被害人陷入違約。[2]

4.尋求第三方平賬

被害人陷入違約狀態(tài)后，基于債權(quán)數(shù)額本身十分高，再加上違約損害賠償金，使得被害人根本無力還款。更有甚者，行為人會叫被害人簽訂兩張借條，如果能夠按期還款就使用數(shù)額較小的那張，如果不能按期還款的，那么被害人就要承擔巨額債務(wù)。例如，裘某實際需要借款12萬元，但被告人要求其書寫25萬元、50萬元借條各一張，如果裘某無法再約定期限內(nèi)還款的，那么就要還款50萬元。然而，在套路貸案件中，被害人無法如期還款幾乎是確定無疑的，即使能夠如期還款，也會被行為人制造違約陷阱。鑒于債務(wù)數(shù)額極高，被害人無法還款的，行為人會要求被害人再一次簽訂虛高的借條來進行所謂的平賬，被害人的債務(wù)數(shù)額一步步壘高，甚至高達數(shù)百萬不止。

此外，還存在行為人和被害人之間簽訂抵押、買賣合同的，或者行為人要求被害人簽訂轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同，強行占有被害人的車輛、房產(chǎn)等財物來平賬。這就是上述概括的誘騙強迫簽訂高價值數(shù)額財產(chǎn)為對象的抵押合同或者買賣合同的流程。此并非必經(jīng)之步驟，但也是套路貸案件中最為常見的手法，行為人以“先把房產(chǎn)過戶到我的名下，只要你一還完全部貸款，房子再還給你，這套房我不會出售”之類的理由，欺騙被害人簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，進行房屋過戶。而之后被害人不僅沒有達到以房抵債的目的，債務(wù)仍然存在，還損失了房產(chǎn)。

5.索取債務(wù)階段

套路貸案件的索取債務(wù)階段是行為人犯罪性質(zhì)體現(xiàn)最為明顯的階段。行為人主要通過三種形式索取債務(wù)：其一，通過訴訟方式催討：出借人利用先前簽訂的書面合同和收集的有利于自身的所謂視頻、照片等證據(jù)向法院提起訴訟，可能涉及虛假訴訟罪和詐騙罪；例如上述案例二中，2014年11月底，被害人牟某因為欠黃某借款，被帶至禹鵬公司非法拘禁4天。被逼迫寫下100萬元借條和收據(jù)，并且制造100萬元的銀行走賬流水記錄。2016年7月，被告人以100萬元借條和收據(jù)等證據(jù)向法院提起虛假的民事訴訟并且勝訴。其二，通過軟暴力催討的：常見的方式有在借款人住所或者所居住社區(qū)使用喇叭催討債務(wù)，將借款人借款的事實發(fā)在朋友圈里，并有辱罵等詞匯；將污穢物等潑在借款人家門口等，[3]可能涉及尋釁滋事罪與詐騙罪。其三，通過暴力催討的：可能直接對借款人拳打腳踢催討債務(wù)；可能通過非法拘禁的方式催討債務(wù)；可能拘禁借款人向家屬催討債務(wù)等。

三、法理思考：套路貸犯罪的認定困境與刑法規(guī)制

（一）套路貸犯罪認定困境的類型化

1.困境之一：刑民交叉——刑事立案存疑

大量套路貸案件的行為人和被害人之間簽訂所謂的民間借貸合同，長時間沒有被當作刑事案件辦理，而是進入民事訴訟程序。其一，行為人掌握大量所謂的合法民事證據(jù)，比如民間借貸合同，行為人與被害人之間轉(zhuǎn)賬的銀行流水記錄，行為人與被害人之間借款的照片等，但是卻沒有被害人還款的相應(yīng)證據(jù)，導(dǎo)致行為人能夠順利提起民事訴訟并獲得勝訴判決。其二，有些套路貸案件雙方當事人之間確實有一定的真實借貸關(guān)系，難以從行為人提供的書面材料判斷雙方是自愿給付高額利息還是屬于欺詐、脅迫訂立的合同。[4]其三，涉及刑民交叉。由于欺詐、脅迫訂立的合同屬于可撤銷合同，一旦經(jīng)過民事訴訟階段，被欺詐人、被脅迫人撤銷民間借貸合同的，那么，很多情況下不再進入刑事階段。此時，民事合同是不是真的能夠影響刑事犯罪的成立值得深究。其四，涉及到套路貸和高利貸之間的區(qū)分。

2.困境之二：案情罪數(shù)——刑事定性多元化

套路貸案件行為人采取的犯罪手段多樣化，在簽訂合同或者借條的階段可能涉及欺騙、脅迫的行為，在索取債務(wù)階段可能涉及直接的不法有形暴力、軟暴力催討或者利用訴訟等方式實現(xiàn)自己的非法侵犯財產(chǎn)的目的。有觀點認為，行為人在實施犯罪時沒有使用暴力，而是通過虛構(gòu)事實的方式侵占財產(chǎn)的，認定為詐騙罪；如果行為人同時采用暴力、脅迫、綁架等手段的，屬于擇一重處的情形。[5]浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問題的紀要》中指出：其一，實施套路貸過程中，行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞全部或者部分真相，通過訴訟仲裁手段，騙取他人財物的，以詐騙罪處罰；其二，行為人針對同一人實施敲詐勒索、強迫交易、搶奪、搶劫、尋釁滋事等侵財手段非法占有他人財物的，一般以牽連犯擇一重處；其三，行為人通過故意殺人、故意傷害、綁架、非法拘禁等手段非法占有他人財物的，應(yīng)當數(shù)罪并罰。上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》中與浙江省意見也不無二致。但是當套路貸案件頻繁發(fā)生，而套路貸手段越發(fā)具有規(guī)律性與緊密聯(lián)系性，是否考慮在使用多種手段犯罪的案情，認定為牽連犯從一重處？值得深思。

3.困境之三：犯罪數(shù)額——錢款名目眾多

套路貸犯罪中犯罪分子常常以民間借貸為借口，用服務(wù)費、中介費、保證金、違約金和利息等名目欺騙被害人在原本已經(jīng)虛高的債權(quán)數(shù)額上再次壘高債務(wù)，對于套路貸犯罪數(shù)額的認定增加了許多困難。對于套路貸中犯罪金額的計算，我們應(yīng)當秉持怎樣的計算方式和計算原則，對于所謂的服務(wù)費、中介費、保證金、違約金等是否計入犯罪金額，對于利息是否計入犯罪金額，如果要計入犯罪金額，那么利息的標準應(yīng)該以什么為準？是以雙方當事人之間約定的利息為準還是以高利貸法定利率為計算標準？再者，當案件事實變得復(fù)雜，行為人觸犯數(shù)個罪名，數(shù)個罪名之間涉及人身犯罪和財產(chǎn)犯罪時，犯罪金額應(yīng)該如何認定？當存在犯罪集團時，首要犯罪分子的犯罪金額如何認定？存在犯罪未遂形態(tài)時，犯罪金額又要如何認定？這些都值得深入思考。

（二）套路貸犯罪的困境之刑事規(guī)制芻議

1.刑事規(guī)制之一：準確區(qū)分高利貸和套路貸犯罪

筆者認為，使得套路貸犯罪成功進入刑事偵查階段，首先，我們需要對高利貸和套路貸作出準確區(qū)分。其一，二者主觀目的和內(nèi)容不同。高利貸的放貸者試圖通過高額的利息來賺取錢款，但是并不具有非法占有目的，而套路貸的放貸人試圖通過過分虛高的債權(quán)數(shù)額和各種名目的費用來侵犯被害人的財產(chǎn)，其認定的金額計算標準都反映其非法占有目的。其二， 二者是否違法不同。高利貸雖然利息居高，但是法律對此有所規(guī)制，法定高利貸標準24%為合法保護的利息金額，但是套路貸中確立的各項金額畸高，不為法律所承認。其三， 二者涉及的社會利益不同。高利貸如果認定利息畸高，那么將會侵犯社會金融管理秩序，但是套路貸犯罪則是侵犯了被害人的人身法益和財產(chǎn)法益，在性質(zhì)上而言后者更加嚴重。其四， 二者手段不同。高利貸通過本金產(chǎn)生的利息獲利；套路貸則是通過所謂的行業(yè)規(guī)矩、公司規(guī)定、違約金、保證金等模式體現(xiàn)，或者誘使威脅被害人抵押或者過戶名下房產(chǎn)、車輛的方式，如果被害人不按期還虛高債務(wù)，那么行為人將會占有對方房產(chǎn)、車輛。[6]通過上述標準準確認定案件性質(zhì)，解決刑事立案難的問題。

其次，對于套路貸案件中民間借貸合同的效力和合同效力對刑事部分的影響，筆者認為套路貸犯罪中民間借貸合同屬于被害人被欺詐、脅迫訂立的合同，是可以撤銷的合同，一經(jīng)被害人意思表示撤銷便自始無效。但是這并不意味著刑事上可以不立案。刑事案件歸刑事案件偵查立案，民事部分歸民事部分，互不影響。套路貸犯罪仍然要在刑事上追究，才能打擊犯罪，保障人權(quán)。當然，套路貸金額的認定會受到合同內(nèi)容的影響，刑事犯罪數(shù)額的計算可以以合同中約定的作為參考數(shù)據(jù)進行認定。最后，具有一定真實民間借貸關(guān)系或交叉套路貸可能性的案件，需要全面考察整個案件進行綜合性判斷。

2.刑事規(guī)制之二：階段性考察行為性質(zhì)與綜合全案認定罪數(shù)

筆者認為，對于套路貸犯罪定性應(yīng)該以階段性考察的方式進行逐一判斷。在合同訂立階段，筆者認為會涉及詐騙罪和敲詐勒索罪。通常行為人會采取欺騙、脅迫的方式引誘被害人簽訂合同，例如“幫忙走個賬，不用還款”為由使得被害人陷入錯誤的認識而處分自己的財產(chǎn)，還有通過暴力威脅的方式使得被害人陷入恐懼心理而訂立合同。在這階段通常會涉及這兩個罪名。在走賬流水階段，行為人收集大量被害人借款的證據(jù)，為的就是方便以后提起虛假的民事訴訟非法占有被害人錢款。此時可以說是虛假訴訟的預(yù)備行為，如果后期行為人果真實施了提起民事訴訟獲得勝訴判決的行為，那么對此一連串的行為評價為虛假訴訟罪。最后在債務(wù)催討階段，筆者認為是行為人犯罪行為和犯罪主觀意圖最為直觀的體現(xiàn)。行為人通過將被害人關(guān)押起來，不還債就不放人的方式催討債務(wù)的，將構(gòu)成非法拘禁罪。行為人如果在拘禁的過程中甚至以人身安全向被害人家屬威脅的，那么構(gòu)成綁架罪。如果行為人催討債務(wù)時直接使用暴力等壓制被害人反抗強行取財?shù)?，?gòu)成搶劫罪。至于罪數(shù)方面，綜合考察全案，以自然行為數(shù)量為準，行為人實施了數(shù)個行為的就數(shù)罪并罰，如果實施了完整的一個行為的，擇一重處。筆者不支持牽連犯的認定方法，盡管套路貸犯罪涉及的罪名是可以預(yù)見的幾個，但是并不能認為其中有常見常發(fā)的高蓋然率而認為其構(gòu)成牽連犯。

3.刑事規(guī)制之三：犯罪金額計算以整體否定評價為原則

筆者認為，對于套路貸犯罪金額應(yīng)該持整體否定評價的原則，對整個債權(quán)數(shù)額認定為具有非法占有目的，計入犯罪金額。[7]其一，服務(wù)費、中介費與違約金等名目的錢款全部計入犯罪數(shù)額，因為這些都是行為人非法侵犯被害人財產(chǎn)的體現(xiàn)。其二，利息的計算標準應(yīng)當以雙方當事人之間約定為準。筆者認為行為人故意抬高利息是其非法占有目的的體現(xiàn)，刑法重點評價的是違反刑事法規(guī)的行為和主觀犯罪意圖，而民事法規(guī)規(guī)制的是當事人之間合理的利益。不能用法定高利貸標準24%為計算標準，這樣可能會對行為人的主觀惡意做錯誤的評價。其三，行為人觸犯數(shù)個罪名，例如，同時觸犯非法拘禁罪、敲詐勒索罪、詐騙罪和虛假訴訟罪等，應(yīng)該根據(jù)案件事實，區(qū)分不同情況，依照法律規(guī)定數(shù)罪并罰或者從一重處。但是不論是何種罪數(shù)方式，都要基于被告人的主客觀兩方面的事實進行評價，而不是片面追求從重，而對犯罪金額作重復(fù)評價。[8]其四，存在犯罪集團時，對于首要犯罪分子應(yīng)當以集團所犯全部罪行的犯罪數(shù)額計算。但是需要注意：對于犯罪集團成員超出集團所犯罪行實施的獨立犯罪的，首要犯罪分子對此不負責。也就是說，集團某個成員如果實施了套路貸罪行以外的其它罪行例如無關(guān)的信用卡詐騙罪的，首要犯罪分子對此不負責。其五，對于犯罪未遂的，犯罪數(shù)額的認定法律也有規(guī)定，已經(jīng)著手但是由于意志以外的原因沒有得逞，按照已著手的非法占有之財物數(shù)額認定犯罪未遂。

四、總結(jié)

套路貸犯罪是行為人與被害人簽訂民間借貸合同作為合法外觀，再通過惡意虛增借貸金額、制造違約陷阱或者肆意認定違約，毀壞還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系，之后借助訴訟、仲裁、公證或者暴力、威脅等方式迫使被害人還貸。套路貸犯罪的認定困境與解決方法在于：首先，套路貸刑事立案困難原因為，其一，行為人掌握大量民事訴訟證據(jù)；其二，很多套路貸案件虛假中混雜著真實借貸關(guān)系，容易使得司法人員迷惑；其三，涉及到刑民交叉、套路貸與高利貸的區(qū)分。對于此，司法實踐應(yīng)當準確認定套路貸案件，從高利貸與套路貸區(qū)分、刑事犯罪行為與民事合同區(qū)分處理入手。其次，套路貸案件定罪存在疑難，行為人采取的犯罪手段多樣化，在簽訂合同或者借條的階段可能涉及欺騙、脅迫的行為，在索取債務(wù)階段可能涉及直接的不法有形暴力、軟暴力催討或者利用訴訟、仲裁的公權(quán)力方式實現(xiàn)自己的非法侵犯財產(chǎn)的目的。準確認定罪名與罪數(shù)，需要司法人員階段性考察行為性質(zhì)并綜合全案認定罪數(shù)，簽訂合同可能涉及詐騙、敲詐勒索，走賬流水階段行為人通常會為日后提起虛假民事訴訟作準備；索取債務(wù)階段涉及非法拘禁、綁架、搶劫與虛假訴訟，根據(jù)刑法條文一一判斷即可。至于罪數(shù)方面，綜合考察全案，以自然行為數(shù)量為準，行為人實施了數(shù)個行為的就數(shù)罪并罰，如果實施了完整的一個行為的，擇一重處。最后，套路貸犯罪往往存在多種錢款名目如服務(wù)費、中介費、保證金、違約金等，哪些計入犯罪數(shù)額的問題。筆者認為，第一，我們要持整體否定評價的原則，對整個債權(quán)數(shù)額、服務(wù)費、中介費與違約金等認定為具有非法占有目的。第二，利息的計算標準應(yīng)當以雙方當事人之間約定為準。第三，行為人觸犯數(shù)個罪名的，要基于被告人的主客觀兩方面的事實進行評價，而不是片面追求從重，而對犯罪金額作重復(fù)評價。存在犯罪集團時，對于首要犯罪分子應(yīng)當以集團所犯全部罪行的犯罪數(shù)額計算。

注釋：

① 上海市青浦區(qū)人民法院（2018）滬0118刑初423號刑事判決書.

② 上海市金山區(qū)人民法院（2017）滬0116刑初870號刑事判決書.