專家輔助人之功能實(shí)現(xiàn)在涉醫(yī)訴訟中的障礙及其疏通*

陶然邸笛 石悅

一、問題的提出——涉醫(yī)訴訟的專業(yè)性與復(fù)雜性成為司法審判難題

（一）“涉醫(yī)訴訟”的界定及其在我國(guó)司法審判實(shí)踐中的概況

“涉醫(yī)訴訟”是一個(gè)可以從多角度理解的概念，本文中這一詞語(yǔ)的使用有特定的指向——是指訴訟中涉及到需要運(yùn)用醫(yī)學(xué)知識(shí)進(jìn)行審查判定的案件。也就是說(shuō)，其并不是指訴訟主體一方或雙方為醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)護(hù)人員的一類訴訟，也并不是以法律關(guān)系客體指向?yàn)獒t(yī)療秩序來(lái)歸類。常見的涉醫(yī)訴訟案件主要包括涉及人身?yè)p害鑒定、傷殘鑒定等問題的普通民事和刑事案件，例如醫(yī)療事故、故意傷害、交通事故類案件等。這類訴訟常涉及到醫(yī)學(xué)知識(shí)的掌握與判定，例如人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞或功能損害、原發(fā)性損傷及相應(yīng)的并發(fā)癥、毒物分析等。

根據(jù)筆者對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)中2012 年至2019年1 月的涉醫(yī)訴訟案件的不完全統(tǒng)計(jì)，其中涉及人身傷害訴訟案件2205696件，醫(yī)療事故案件1960016件，殘疾賠償案件1671168件，可見涉醫(yī)訴訟在司法實(shí)踐中極其常見！

（二）涉醫(yī)訴訟中的專業(yè)性問題判定成為法庭審理和法官的難題

涉醫(yī)訴訟的審理中常常涉及基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)，如病理學(xué)、毒理學(xué)、生物化學(xué)、病原學(xué)和臨床醫(yī)學(xué)知識(shí)等，對(duì)這些醫(yī)學(xué)所涉的專有名詞和臨床專業(yè)知識(shí)的掌握與判定，需要具有扎實(shí)的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)和豐富的臨床經(jīng)驗(yàn)作為基礎(chǔ)，致法官在判定醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)時(shí)往往束手無(wú)策。

在我國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，醫(yī)學(xué)專家協(xié)助庭審的立法體現(xiàn)便是司法鑒定制度。但眾所周知，我國(guó)鑒定制度存在鑒定人出庭質(zhì)證率低和“一證獨(dú)大”“重復(fù)鑒定”情形泛濫等問題。為了解決鑒定制度中存在的這些難題，彌補(bǔ)訴訟主體由于專業(yè)技術(shù)知識(shí)不足而導(dǎo)致其庭審參與不足的缺陷，我國(guó)在新訴訟法的修訂過程中創(chuàng)設(shè)了“有專門知識(shí)的人”出庭制度，允許具有醫(yī)學(xué)知識(shí)的專家進(jìn)入涉醫(yī)訴訟案件的法庭審理，以便對(duì)鑒定意見提出合理異議、進(jìn)行有效質(zhì)證。

二、專家輔助人的立法創(chuàng)設(shè)及其在涉醫(yī)訴訟中的價(jià)值預(yù)期

（一）專家輔助人制度的立法創(chuàng)設(shè)

2012年修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定，控辯雙方均可以因?qū)﹁b定人做出的鑒定意見或者專業(yè)問題有異議而向人民法院提出申請(qǐng)，讓有專門知識(shí)的人出庭提出專家意見。這里的“有專門知識(shí)的人”就是理論界所述的“專家輔助人”。在2012年《民事訴訟法》的修改中也同樣對(duì)專家輔助人出庭制度作了與之相似的規(guī)定。

（二）醫(yī)學(xué)專家輔助人的價(jià)值預(yù)期

1.促進(jìn)醫(yī)療鑒定制度的完善。

目前，我國(guó)醫(yī)療損害鑒定因公正性問題被訴訟當(dāng)事人廣泛質(zhì)疑。醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭相對(duì)于單一的醫(yī)學(xué)鑒定制度而言效率更高，能在庭審中直接以言詞的形式對(duì)涉醫(yī)案件中具體的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)進(jìn)行解答，協(xié)助法官及當(dāng)事人認(rèn)識(shí)和理解鑒定意見，減少“重復(fù)鑒定”“多頭鑒定”“一證獨(dú)大”及訴訟延遲現(xiàn)象。在涉醫(yī)訴訟中，引入醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭制度作為一種訴訟輔助機(jī)制，使其與醫(yī)學(xué)鑒定制度并存，可以加強(qiáng)對(duì)鑒定意見的質(zhì)證能力，促進(jìn)醫(yī)學(xué)鑒定制度自我改革和完善。

2.提升質(zhì)證能力，保障訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。

鑒定意見作為定案依據(jù)的前提就是在庭審過程中要經(jīng)過有效質(zhì)證。然而，醫(yī)學(xué)專門性問題所涉及的知識(shí)范圍廣、專業(yè)技術(shù)難度大，鑒定人又往往不出庭，即使鑒定人出庭，由于專業(yè)知識(shí)的禁錮和局限，“對(duì)鑒定人的質(zhì)證很難起到預(yù)期的效果”，[1]這就給法庭的庭審質(zhì)證活動(dòng)帶來(lái)很大困難。醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭的制度設(shè)計(jì)，使得涉醫(yī)案件中的醫(yī)學(xué)問題被鋪陳在法庭上，通過醫(yī)學(xué)專家輔助人與鑒定人的法庭質(zhì)詢，鑒定意見中的核心問題和一些被忽略的問題可以被及時(shí)提出，能夠切實(shí)解決訴訟當(dāng)事人醫(yī)學(xué)知識(shí)匱乏的問題，達(dá)到有效質(zhì)證的目的。醫(yī)學(xué)專家輔助人的功能預(yù)設(shè)不僅在于促進(jìn)訴訟當(dāng)事人質(zhì)證能力的提升，還在于使法官及訴訟當(dāng)事人對(duì)案件法律事實(shí)更加清晰明了，也使法庭審理更加客觀、公正、透明，更重要的是有效保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。

3.實(shí)現(xiàn)涉醫(yī)訴訟案件的公正和效率。

當(dāng)面臨醫(yī)學(xué)專業(yè)問題時(shí)，即令是作為“法律精英”的法官也會(huì)面臨專業(yè)判斷窘境。醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭，可以彌補(bǔ)法官在涉醫(yī)訴訟中醫(yī)學(xué)知識(shí)匱乏的缺陷——可以根據(jù)其所掌握的醫(yī)學(xué)知識(shí)，對(duì)鑒定人進(jìn)行有效詢問；可以就涉醫(yī)訴訟中的相關(guān)醫(yī)學(xué)問題進(jìn)行分析說(shuō)明，達(dá)到協(xié)助法官理解案件事實(shí)中醫(yī)學(xué)問題的目的，使法官更好地完成對(duì)案件事實(shí)的理解和判斷。這無(wú)疑有助于實(shí)現(xiàn)強(qiáng)化庭審抗辯性與實(shí)質(zhì)性，實(shí)現(xiàn)司法裁判更加公正的最終目標(biāo)。

三、專家輔助人在涉醫(yī)訴訟中出庭的現(xiàn)狀剖析與功能實(shí)現(xiàn)障礙

目前醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭在我國(guó)司法實(shí)踐中存在出庭質(zhì)證率低、無(wú)法進(jìn)行有效質(zhì)證以及出庭認(rèn)證率低等問題。

（一）醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭質(zhì)證率低

作為一項(xiàng)處于調(diào)適和過渡階段的新制度，醫(yī)學(xué)專家輔助人制度卻因其相關(guān)規(guī)定不夠明確，致使醫(yī)學(xué)專家輔助人的出庭質(zhì)證率低。之所以造成醫(yī)學(xué)專家輔助人拒絕出庭，根據(jù)筆者對(duì)司法實(shí)務(wù)中的檢察官、律師以及鑒定專家的訪談，其原因雖各有不同，但主要集中于不愿意面對(duì)專業(yè)內(nèi)熟人、出庭質(zhì)證能力不足、擔(dān)心庭審時(shí)表述不清及時(shí)間交通等其他問題。

（二）醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭面臨“一席難求”的尷尬境地

在我國(guó)，并沒有明確規(guī)定關(guān)于醫(yī)學(xué)專家輔助人在庭審中之出庭身份的。實(shí)踐中，醫(yī)學(xué)專家有被安排在證人席，也有被安排在原告人或被告人席，還有被安排在旁聽席，有時(shí)則臨時(shí)搬來(lái)一張桌子作為醫(yī)學(xué)專家輔助人的席位。醫(yī)學(xué)專家輔助人制度在訴訟地位及出庭程序設(shè)置上的這種模糊，是造成其低出庭率的原因之一，實(shí)踐中就出現(xiàn)過因醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭所坐的席位不對(duì)而被申請(qǐng)退庭的情況。

（三）醫(yī)學(xué)專家輔助人成為“雇傭槍手”

醫(yī)學(xué)專家輔助人被物質(zhì)名利所綁架，為了使訴訟當(dāng)事人勝訴而出具違背科學(xué)客觀性和職業(yè)素養(yǎng)的專家意見，現(xiàn)實(shí)就不乏這類個(gè)案。例如在2017年農(nóng)安縣人民檢察院指控王某故意傷害一案中，王某因在他人承包的水域內(nèi)打魚，與孫某發(fā)生口角后用鐮刀將孫左膝蓋砍傷，庭審中王某對(duì)孫某左膝外側(cè)副韌帶損傷、斷裂以致達(dá)到輕傷程度的鑒定意見存在異議，提起申訴并申請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家輔助人胡某出庭質(zhì)證；孫某的律師向法院提出關(guān)于胡某身份及專業(yè)能力的異議，并向法院提交王某與胡某的轉(zhuǎn)賬記錄單，以此向法庭證明王某與專家輔助人胡某之間存在著某種類似于“雇傭”的利益關(guān)系，從而對(duì)胡某所發(fā)表的專家意見的真實(shí)性與偏向性提出質(zhì)疑。

（四）醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭無(wú)法進(jìn)行有效質(zhì)證

醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭的目的，在于對(duì)鑒定意見提出質(zhì)證意見，同鑒定人在醫(yī)學(xué)知識(shí)方面的理解與認(rèn)識(shí)進(jìn)行抗辯，但庭審實(shí)務(wù)中卻往往出現(xiàn)鑒定人對(duì)醫(yī)學(xué)專家輔助人發(fā)表的意見不予回應(yīng)或解釋的情況。例如，在“復(fù)旦大學(xué)林森浩投毒案”的庭審中鑒定人與醫(yī)學(xué)專家輔助人之間缺乏互動(dòng)，醫(yī)學(xué)專家輔助人是在退庭后才向法庭提交其書面意見。法官雖然可以在庭審后對(duì)比研究鑒定意見與專家意見，但卻會(huì)出現(xiàn)質(zhì)證不充分，甚至出現(xiàn)不重視庭審而是采用案卷審理，這就使得醫(yī)學(xué)專家輔助人庭審質(zhì)證改革的初衷及法律價(jià)值大打折扣或根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

（五）醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭認(rèn)證率低

課題組以“醫(yī)學(xué)”“專家輔助人”為關(guān)鍵詞，對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)2013年1月至2019年1月件的案件進(jìn)行檢索，共得相關(guān)案例417 件：2013 年共11 件，2014年共48 件，2015 年共46 件，2016 年共89 件，2017 年共96件，2018年共127件；其中醫(yī)學(xué)專家輔助人意見被法官采信或者部分采信的僅99件（其中與鑒定意見完全相同47件）。由于醫(yī)學(xué)專家輔助人訴訟地位及其所提出的意見屬性不明確，從而不能被庭審接受或常不被法官采信。

四、醫(yī)學(xué)專家輔助人的功能實(shí)現(xiàn)路徑

（一）建立統(tǒng)一的關(guān)于醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭制度的法律體系

司法實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，與立法規(guī)定籠統(tǒng)有莫大關(guān)系，沒有明確醫(yī)學(xué)專家輔助人的訴訟地位、權(quán)利義務(wù)、出庭程序以及專家意見的性質(zhì)，是出現(xiàn)前述諸多問題的制度原因。實(shí)踐中，各地相繼出臺(tái)了司法解釋及規(guī)范性文件，如，2014年浙江省高級(jí)人民法院發(fā)布了《關(guān)于專家輔助人參與民事訴訟活動(dòng)若干問題的紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)作《民訴紀(jì)要》），2017年浙江省高級(jí)人民法院發(fā)布了《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人及有專門知識(shí)的人出庭規(guī)定》（以下簡(jiǎn)作《刑事規(guī)定》），2018年遼寧省高級(jí)人民法院發(fā)布了《關(guān)于刑事案件專家輔助人出庭若干問題的聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)作《刑事紀(jì)要》），均對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行了相應(yīng)的完善。2017年，最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)作《醫(yī)療糾紛解釋》）中也有關(guān)于專家輔助人問題的規(guī)定。

根據(jù)《民訴紀(jì)要》與《醫(yī)療糾紛解釋》的規(guī)定，專家輔助人意見視為當(dāng)事人的陳述，而《刑事紀(jì)要》和《刑事規(guī)定》未對(duì)其意見屬性作出有關(guān)規(guī)定；《刑事規(guī)定》規(guī)定了專家輔助人出庭的人數(shù)，但其他文件并未規(guī)定；《刑事紀(jì)要》規(guī)定專家輔助人應(yīng)有獨(dú)立的席位，但沒有如《民訴紀(jì)要》一樣規(guī)定具體的位置，而《刑事規(guī)定》和《醫(yī)療糾紛解釋》中并未提到；《刑事紀(jì)要》還提到有關(guān)回避的問題，《民訴紀(jì)要》《刑事規(guī)定》和《醫(yī)療糾紛解釋》中都沒有有關(guān)回避制度的要求；《民事紀(jì)要》與《刑事規(guī)定》均規(guī)定專家輔助人出庭的報(bào)酬及補(bǔ)助，《刑事紀(jì)要》和《醫(yī)療糾紛解釋》并沒有說(shuō)明；《刑事規(guī)定》規(guī)定了專家輔助人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，另三個(gè)文件并沒有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。不同地區(qū)對(duì)專家輔助人出庭制度先后進(jìn)行規(guī)定，但各地做法不一，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，導(dǎo)致同案不同判的問題。建立醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭制度統(tǒng)一法律體系，對(duì)于完善專家輔助人出庭制度意義重大。

（二）明確醫(yī)學(xué)專家輔助人在訴訟法律關(guān)系中的基本定位

1.明確醫(yī)學(xué)專家輔助人在涉醫(yī)訴訟中的訴訟主體地位。

完善醫(yī)學(xué)專家輔助人制度，首先需要解決的問題就是要明確專家輔助人在涉醫(yī)訴訟中的訴訟地位。對(duì)專家輔助人的身份進(jìn)行定位是設(shè)計(jì)一系列與之相關(guān)制度的前提和基礎(chǔ)。我國(guó)現(xiàn)階段已經(jīng)形成以鑒定制度為主、專家輔助人制度為輔的鑒定制度結(jié)構(gòu),即專家輔助人出庭是基于輔助訴訟進(jìn)行的目的，其不應(yīng)定位于“當(dāng)事人的幫手”，而是便于法庭審理和事實(shí)查明的輔助人，因此，筆者同意將醫(yī)學(xué)專家輔助人視為一種獨(dú)立的訴訟參與人，具有“獨(dú)立訴訟地位”[2]，以一種“準(zhǔn)鑒定人”身份進(jìn)入訴訟程序，其地位不低于鑒定人也不高于其他訴訟參與人，如此既有利于加強(qiáng)雙方當(dāng)事人之間的對(duì)抗，也有利于其自身功能的充分發(fā)揮。

2.明確醫(yī)學(xué)專家輔助人制度在涉醫(yī)訴訟中的中立性。

所謂“醫(yī)學(xué)專家輔助人的中立性”，就是指醫(yī)學(xué)專家基于醫(yī)學(xué)知識(shí)和事實(shí)，遵守醫(yī)學(xué)倫理，不偏袒訴訟雙方，在涉醫(yī)訴訟中給出客觀公正的專家意見，避免成為當(dāng)事人的“雇傭槍手”。醫(yī)學(xué)專家輔助人作為“科學(xué)的代言人”，應(yīng)以尊重科學(xué)、實(shí)事求是的精神對(duì)待所遇到的問題。即便醫(yī)學(xué)專家輔助人為一方當(dāng)事人所聘請(qǐng)，但不應(yīng)理解為受雇關(guān)系，其具有中立性與獨(dú)立性。專家輔助人雖由當(dāng)事人聘請(qǐng)，但能否出庭最終取決于法庭的許可，其出庭是基于輔助法庭查明案件真實(shí)的目的，通過有效質(zhì)證鑒定意見，排除合理懷疑，最終無(wú)限接近于客觀真實(shí)。因此醫(yī)學(xué)專家輔助人必須堅(jiān)守原則與底線，不偏向聘請(qǐng)方，不隨意解釋甚至歪曲科學(xué)原理而做出錯(cuò)誤的專家意見，這也是與醫(yī)學(xué)工作者的倫理道德相一致的。將專家輔助人意見視為當(dāng)事人陳述的觀點(diǎn)，不僅“理論上無(wú)法立足”[3]，更是偏離了對(duì)專家輔助人意見應(yīng)具有中立性的基本定位。

3.明確醫(yī)學(xué)專家輔助人在訴訟法律關(guān)系中的基本權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任。

醫(yī)學(xué)專家輔助人應(yīng)該享有提供意見和建議、調(diào)查閱卷、參與庭前開示的程序、出庭質(zhì)證、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督的權(quán)利；并且有科學(xué)客觀出具專家意見、妥善保管并及時(shí)退還辦案中接觸的案卷材料、保密等義務(wù)。另外，義務(wù)必與責(zé)任相聯(lián)，法律應(yīng)當(dāng)明確醫(yī)學(xué)專家輔助人的責(zé)任承擔(dān)，如刑事方面，明確對(duì)醫(yī)學(xué)專家輔助人為當(dāng)事人作虛假陳述所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，如同一般證人故意虛假陳述需接受偽證罪的刑法約束；民事方面，由于醫(yī)學(xué)專家輔助人違反其相應(yīng)義務(wù)而侵犯第三方的權(quán)利的，需賠禮道歉、消除影響，由于其故意虛假陳述而造成損失的，應(yīng)與當(dāng)事人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

在涉醫(yī)訴訟中，醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭對(duì)于法庭審理和案件事實(shí)的查明具有不可低估的法律價(jià)值，是貫徹直接言詞原則和證據(jù)裁判原則等刑事訴訟基本原則的具體設(shè)計(jì)，是實(shí)現(xiàn)以庭審為中心的審判制度改革大局中的關(guān)鍵步驟。面對(duì)制度設(shè)計(jì)中的缺陷和實(shí)施中的困惑，建立醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭制度統(tǒng)一法律體系，明晰醫(yī)學(xué)專家輔助人出庭制度的基本架構(gòu)，對(duì)于發(fā)揮醫(yī)學(xué)專家輔助人的預(yù)期價(jià)值以及改革長(zhǎng)期存在痼疾的鑒定制度意義重大。