日本代孕法律問題研究

李雨涵

一、緒論

對(duì)于很多不孕不育的夫妻來說，生殖輔助醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展使他們看到了孕育自己子女的希望。但隨之產(chǎn)生的的卻還有一系列社會(huì)、倫理、道德、醫(yī)學(xué)、法律上的問題。日本是一個(gè)思想相對(duì)保守的國(guó)家，代孕對(duì)于日本社會(huì)來說無疑是對(duì)思想層面的巨大沖擊，故一度在日本社會(huì)中飽受爭(zhēng)議。在國(guó)際上，代孕也是長(zhǎng)久以來爭(zhēng)議很多的話題，承認(rèn)代孕的多為英美法系國(guó)家及地區(qū)，例如英國(guó)、以色列、印度、希臘，不承認(rèn)代孕的多為大陸法系國(guó)家及地區(qū)，例如德國(guó)、法國(guó)、瑞典、中國(guó)、韓國(guó)；而在美國(guó)，對(duì)代孕的承認(rèn)因州而異。

在我國(guó)，代孕是被完全禁止的。我國(guó)原衛(wèi)生部在2001 年制定頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》①，其中第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，第二十二條規(guī)定了違法醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任。此外，在我國(guó)所頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中也有對(duì)代孕的禁止規(guī)定。日本目前沒有禁止代孕的相關(guān)法律規(guī)定。但日本產(chǎn)婦科學(xué)會(huì)在昭和五十八年發(fā)布了《關(guān)于體外受精、胚胎移植的見解》這一會(huì)告，其中的第三項(xiàng)規(guī)定了禁止代孕；不過雖然有明文禁止，該會(huì)告卻不具有強(qiáng)制效力，并未使日本國(guó)內(nèi)的代孕技術(shù)得到應(yīng)有的限制。

二、伴隨日本的代孕而生的法律問題

（一）戶籍記載問題

代孕關(guān)系中有了代孕母親的介入，親子關(guān)系的認(rèn)定就會(huì)變得復(fù)雜，這一點(diǎn)也體現(xiàn)在戶籍登記上：當(dāng)卵子的提供者與分娩新生兒的母體不是同一女性的情況下，應(yīng)當(dāng)將誰登記為新生兒的母親呢？

日本戶籍登記機(jī)關(guān)對(duì)新生兒戶籍登記申請(qǐng)材料一般采用形式審查的方式，所以在代孕問題上，也存在以形式審查的方式進(jìn)行簡(jiǎn)單篩查的做法。如日本法務(wù)省在昭和三十九年民事2008 號(hào)文件中所提出的形式審查意見認(rèn)為，50歲以上女性申報(bào)為新生兒母親的，有重大虛假申報(bào)的嫌疑，故其是否受理登記，必須請(qǐng)示監(jiān)督法務(wù)局或地方法務(wù)局及其分局的長(zhǎng)官。

實(shí)踐中就存在這樣的案例，2001 年，一名60 歲的日本女性利用一名美國(guó)女性提供的卵子在美國(guó)完成生產(chǎn)，在日本女性帶著孩子回國(guó)辦理戶籍登記時(shí)引起了戶籍登記機(jī)關(guān)的注意，結(jié)果在“親生母親”這一欄應(yīng)當(dāng)如何登記的問題上，該女性與戶籍登記機(jī)關(guān)產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

另一案件發(fā)生在2003年，某日本女星遠(yuǎn)赴美國(guó)尋求代孕，這件事情被日本媒體大肆報(bào)道。該女星通過醫(yī)療技術(shù)將自體卵子取出，在體外授精后，再移植到美國(guó)代孕母親子宮內(nèi)進(jìn)行培育生產(chǎn)。美國(guó)法院認(rèn)定提供卵子的女性就是孩子的親生母親，但是日本法務(wù)省并不承認(rèn)這一點(diǎn)，而是在戶籍上將美國(guó)女性登記為了孩子的親生母親。

在這些個(gè)案中，即便日本法務(wù)省已經(jīng)在戶籍登記的問題上表明了態(tài)度，但是法律上代孕兒的母親究竟是誰這一問題依舊沒有得到解決。

（二）跨國(guó)代孕問題

現(xiàn)今，出國(guó)對(duì)于許多日本家庭來說已經(jīng)不是一件難事，在國(guó)內(nèi)所能提供的生殖醫(yī)療資源有限的情況下，更多尋求代孕的家庭選擇了境外機(jī)構(gòu)。但是在法學(xué)世界里的“出國(guó)”并非這樣簡(jiǎn)單，代孕中的親子關(guān)系問題往往從其發(fā)生之時(shí)起就包含著諸多涉外法律因素。在涉外代孕案件中，孩子的母親究竟是誰，是不能單純地憑借日本國(guó)內(nèi)的家族法來解決的，而是應(yīng)當(dāng)通過國(guó)際私法來決定適用哪一國(guó)的法律，然后再根據(jù)國(guó)際私法所指定的準(zhǔn)據(jù)法來決定誰是孩子的母親。

在跨國(guó)代孕這一問題上，鑒于日本在代孕問題上一直以來的禁止態(tài)度，僅僅要求在日本民法等實(shí)體法中給予一個(gè)堅(jiān)決態(tài)度是不夠的，還應(yīng)當(dāng)充分討論類似的因代孕母涉外而產(chǎn)生的法律問題。

三、日本代孕立法的現(xiàn)狀與嘗試

1983 年，日本首個(gè)利用體外授精技術(shù)孕育的嬰兒成功出生。2010年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，日本每50個(gè)新生兒中就有一個(gè)通過人工授精技術(shù)出生。[1]

在日本，對(duì)于人工生殖技術(shù)沒有完整的立法，也沒有規(guī)制生殖輔助醫(yī)療的相關(guān)法規(guī)，其國(guó)內(nèi)現(xiàn)存的生殖輔助醫(yī)療行為，都是在日本產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)的自主規(guī)制下實(shí)行的。日本產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)以會(huì)告的形式，對(duì)第三人提供卵子的體外受精和代孕發(fā)出了禁令。該會(huì)告中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)對(duì)代孕問題時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到以下幾點(diǎn)：一是應(yīng)該最優(yōu)先考慮嬰兒的利益；二是代孕母的身體危險(xiǎn)和精神負(fù)擔(dān)；三是家庭關(guān)系的復(fù)雜化；（4）在倫理上代孕協(xié)議的社會(huì)認(rèn)可度。

但該會(huì)告并不具有強(qiáng)制力，因而有的醫(yī)生無視會(huì)告而仍接受代孕手術(shù)委托。2001年就發(fā)生過這樣的案例，姐姐因病實(shí)施過子宮摘除術(shù)，其妹妹替親生姐姐懷孕并分娩；實(shí)施這一手術(shù)的醫(yī)生是日本長(zhǎng)野縣某婦產(chǎn)院院長(zhǎng)根津八纮；[2]醫(yī)院的發(fā)言人在某次采訪中表示，截至2008年，根津共幫助8名代孕母親成功分娩，并且于2009年幫助一名現(xiàn)年60多歲的日本婦女為自己的女兒和女婿充當(dāng)代孕母親，成功產(chǎn)下一名男嬰，但其由于戶籍登記的限制而只能先把生下來的嬰兒作為自己的孩子登了記，然后再由她的女兒和女婿領(lǐng)養(yǎng)。

日本政府和日本產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)禁止借腹生育；日本法務(wù)省也認(rèn)為，產(chǎn)下嬰兒的婦女就應(yīng)該被視為嬰兒的母親。但根津醫(yī)生堅(jiān)持代孕應(yīng)當(dāng)合法化，并呼吁政府和醫(yī)學(xué)界重新檢視其對(duì)代孕行為的立場(chǎng)，切實(shí)考慮到不孕不育家庭的福祉。

2000年之后，日本厚生勞動(dòng)?。ㄏ喈?dāng)于我國(guó)的勞動(dòng)和社會(huì)保障部、衛(wèi)生部）以及產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)對(duì)一系列的代孕案例進(jìn)行了對(duì)策性探討，并進(jìn)行了相關(guān)的立法活動(dòng)。日本學(xué)界關(guān)于代孕問題的觀點(diǎn)主要有三種：贊成開放代孕；有條件開放代孕；完全禁止代孕。近年來，日本政府和學(xué)界在代孕的立法上一直沒有停下腳步，雖然現(xiàn)有的討論結(jié)果并不足以形成一個(gè)統(tǒng)一、有效的意見，但是對(duì)于尚未開放合法代孕以及同樣正在嘗試代孕立法的國(guó)家來說，還是有很大借鑒意義的。

（一）《專門委員會(huì)報(bào)告書》

2000年日本生殖輔助醫(yī)療技術(shù)專門委員會(huì)發(fā)表了《專門委員會(huì)報(bào)告書》，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止代孕，并列舉出了三條理由：一是不能把人當(dāng)作生殖的手段來使用；二是應(yīng)當(dāng)充分考慮其安全性；三是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮嬰兒利益。

（二）《生殖輔助醫(yī)療會(huì)議報(bào)告書》

2003年4月由日本生殖輔助醫(yī)療技術(shù)專門委員會(huì)發(fā)表的《生殖輔助醫(yī)療會(huì)議報(bào)告書》，同樣得出了禁止代孕的結(jié)論，但在報(bào)告書最后卻附上了對(duì)于少數(shù)觀點(diǎn)的總結(jié)：“有些觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止代孕侵害了當(dāng)事人追求幸福的權(quán)利；還有學(xué)者認(rèn)為，圍繞孩子福祉問題的爭(zhēng)議，大多缺少確實(shí)的根據(jù)來佐證。圍繞這些問題，未來應(yīng)當(dāng)再度展開討論?！?/p>

可見，雖然最終沒能在該報(bào)告書的基礎(chǔ)上形成確實(shí)有力的法案，但在是否禁止代孕的問題上，日本學(xué)界已經(jīng)開始正視少數(shù)反對(duì)的聲音，這也不失為立法活動(dòng)上的一個(gè)進(jìn)步。

（三）《與精子、卵子、胚胎的提供等通過生殖輔助醫(yī)療出生的孩子的親子關(guān)系相關(guān)的民法特例的試行辦法》（以下簡(jiǎn)作《試行辦法》）

代孕立法活動(dòng)的討論開始以來，法制審判會(huì)收到了來自多方的建議和要求。首先，是《專門委員會(huì)報(bào)告書》關(guān)于整合親子關(guān)系相關(guān)法規(guī)的提議。其次，在2001 年2 月舉辦的法制審判總會(huì)上，法制審判會(huì)收到了日本生殖輔助醫(yī)療技術(shù)專門委員會(huì)對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)制的要求，其認(rèn)為“利用第三者卵子代孕的情形下，有必要盡早地進(jìn)行法律整理并出示相關(guān)的綱要，來規(guī)制其親子關(guān)系”。在學(xué)界的爭(zhēng)議聲中，法制審判會(huì)于2001年4月第一次舉辦起共計(jì)舉辦了17次，最終得出《試行辦法》，并為了方便對(duì)其的準(zhǔn)確理解，發(fā)布了《與精子、卵子、胚胎的提供等通過生殖輔助醫(yī)療出生的孩子的親子關(guān)系相關(guān)的民法特例的試行辦法的補(bǔ)充說明》（以下簡(jiǎn)作《試行辦法的補(bǔ)充說明》）。②關(guān)于代孕中的母子關(guān)系，該審判會(huì)認(rèn)為，在生殖輔助醫(yī)療中，某女在利用第三人女性的卵子懷孕、生產(chǎn)的情況下分娩孩子該女是這個(gè)孩子的母親；而關(guān)于父子關(guān)系的確定，則認(rèn)為在妻子得到丈夫的同意并使用第三人男性的精子懷孕的情況下，該丈夫就是孩子的父親——但部分議員對(duì)此持反對(duì)意見。[3]

（四）日本學(xué)術(shù)會(huì)議的報(bào)告書

與此前的報(bào)告書和《試行辦法》不同，日本學(xué)術(shù)會(huì)議報(bào)告書的觀點(diǎn)認(rèn)為雖然代孕應(yīng)當(dāng)為法律所禁止，但可允許在公共運(yùn)營(yíng)機(jī)關(guān)設(shè)置的嚴(yán)格管理下試行臨床試驗(yàn)。但上述結(jié)論沒有得到委員會(huì)的一致認(rèn)可。

一部分的人認(rèn)為，雖然代孕被禁止了，但通過代孕出生的孩子可以通過建立特別收養(yǎng)關(guān)系的方法與委托人夫婦建立親子關(guān)系。另外還有生殖輔助醫(yī)療的推進(jìn)者、患者、醫(yī)生、律師以及法學(xué)家對(duì)于這個(gè)報(bào)告書的結(jié)論持有不同的立場(chǎng)，他們認(rèn)為該方案壓制患者的權(quán)利，助長(zhǎng)差別意識(shí)，侵害患者的人權(quán)。

這一報(bào)告書沒有改變禁止代孕的觀點(diǎn)。在日本社會(huì)保守的思想傳統(tǒng)束縛下，進(jìn)行代孕立法、實(shí)現(xiàn)代孕合法化，顯然存在很大的阻力。但從全面否定，到開始嘗試允許臨床試驗(yàn)，可以看出日本學(xué)界對(duì)于立法的討論是有一定成效的，從中也不難看出通過立法合理開放代孕的趨勢(shì)。

四、代孕子女的法律地位

（一）“解釋論”中的親子關(guān)系

1.母子關(guān)系。

日本民法典中對(duì)于父母子女關(guān)系的認(rèn)定是不全面的，對(duì)于婚生子女，僅僅規(guī)定“妻于婚姻中懷胎的子女，推定為夫的子女”。由“推定”一詞可知，父子關(guān)系的確定，該法典當(dāng)然以母子關(guān)系的確定為基礎(chǔ)。

關(guān)于非婚生子女，日本民法有“對(duì)非婚生子女，其父或母可以認(rèn)領(lǐng)”這樣的規(guī)定。非婚生子女的母子關(guān)系的確立不是因懷孕、生產(chǎn)而當(dāng)然成立的，而是可以通過領(lǐng)養(yǎng)成立的。但是在實(shí)踐中并非所有的非婚生子女都有父母的領(lǐng)養(yǎng)，對(duì)于這一情況，日本最高裁判所在昭和三十七年的判決中，提法是“母親和非婚生子之間的親子關(guān)系，即使沒有等到母親的認(rèn)領(lǐng)，也應(yīng)根據(jù)分娩的事實(shí)理解為當(dāng)然發(fā)生認(rèn)領(lǐng)”。

由此可見，分娩對(duì)于母子關(guān)系的成立來說是一個(gè)決定性的因素。但是，在有代孕行為的情況下，“分娩者等于母親”這個(gè)觀點(diǎn)是否妥當(dāng)呢？這一問題引起了日本學(xué)界的爭(zhēng)議。

學(xué)界之前對(duì)于代孕情況下母子關(guān)系的認(rèn)定沒有過多的討論，也沒有認(rèn)定一個(gè)較為通說的觀點(diǎn)，但傳統(tǒng)觀念大多是通過“出生”這一事實(shí)來確認(rèn)母子關(guān)系的。但如前所述，因日本國(guó)內(nèi)的生殖輔助醫(yī)療所能提供的服務(wù)有限，許多尋求代孕的夫婦會(huì)去往境外實(shí)施代孕。針對(duì)這樣的情況，最高裁判所于平成十九年展開了關(guān)于法律上親子關(guān)系認(rèn)定的討論。

最高裁判所曾在昭和三十七年的某判決中，列舉了根據(jù)分娩事實(shí)確定親子關(guān)系的原因：“在民法中，沒有分娩即為母親的規(guī)定，法律制定時(shí)未能考慮到此種情況。確定親子關(guān)系是利于公益以及孩子福祉的事，應(yīng)當(dāng)嘗試著根據(jù)民法確定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來解釋；而所以不得不將懷孕并分娩孩子的女性解釋為母親，僅僅懷孕而沒有分娩這個(gè)孩子的女性，因其僅僅提供了卵子，不能認(rèn)為成立母子關(guān)系?！睆倪@份判決中可以看出，“分娩者等于母親”還是日本目前較為權(quán)威的說法。

日本各界對(duì)于代孕的討論已經(jīng)從代孕是否合法，轉(zhuǎn)為代孕中確立親子關(guān)系的依據(jù)。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到了代孕無法得到徹底的禁止，日本各界才開始尋求方法，以應(yīng)對(duì)代孕行為中所可能出現(xiàn)的各種問題，并由此認(rèn)識(shí)到必須依據(jù)法律法規(guī)設(shè)立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

2.父子關(guān)系。

如果將分娩作為決定母子關(guān)系的基準(zhǔn)，那么父子關(guān)系就是以分娩的女性為基準(zhǔn)來確定的。

關(guān)于父子關(guān)系，日本民法規(guī)定，“妻子婚姻中懷胎的子女，推定為夫的子女”。③但是想要證明妻子是否是在婚姻狀態(tài)下懷胎極為困難，因此日本民法在等七百七十二條第二項(xiàng)中規(guī)定：“自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤銷之日起三百日以內(nèi)所生子女，推定為婚姻中懷胎的子女?！钡@種推定僅僅是推定，在與事實(shí)相反的情況下，據(jù)此否認(rèn)婚生會(huì)引起爭(zhēng)議。例如，在婚姻存續(xù)期間，妻子在沒有經(jīng)過丈夫同意的情況下，利用第三人的精子與自體卵子實(shí)施人工授精的情形。日本民法規(guī)定了否認(rèn)親生制度，即其第七百七十七條規(guī)定，在產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，丈夫可以在知道孩子出生后的一年內(nèi)提起否認(rèn)婚生之訴。這也就是說，如果丈夫沒有提起否認(rèn)親生訴訟，即使沒有遺傳上的父子關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為孩子的父親。

與此同時(shí)，對(duì)于非婚姻關(guān)系的男女所生孩子，日本民法第七百七十九條規(guī)定“非婚生子女，其父或母可以認(rèn)領(lǐng)”，即可以通過認(rèn)領(lǐng)的方式來確立父子關(guān)系。這也就是說，即便是有遺傳關(guān)系的非婚生父子，在父親沒有認(rèn)領(lǐng)的情況下，就不成立父子關(guān)系。[4]

據(jù)以上規(guī)定，可以嘗試有法律依據(jù)地討論代孕中父子關(guān)系的確定問題。

在代孕中，委托人夫妻委托代孕母分娩孩子，分娩女性是代孕母而非妻子，那么根據(jù)日本現(xiàn)行法律，代孕兒就不是在婚姻關(guān)系下的男女所生的孩子，但是可以通過認(rèn)領(lǐng)成立父子關(guān)系；或者，在代孕母有丈夫的情況下，孩子可以推定為代孕母與其丈夫的婚生子，只要代孕母的丈夫沒有否認(rèn)婚生，提供精子的委托男性就不能認(rèn)領(lǐng)孩子。這即是說，只有在代孕母的丈夫否認(rèn)婚生的情況下，委托男性才可以認(rèn)領(lǐng)孩子，成立父子關(guān)系；而在代孕母沒有結(jié)婚的情況下，只要委托男性認(rèn)領(lǐng)孩子，也可成立父子關(guān)系。

（二）“分娩者等于母親”規(guī)則

1.關(guān)于確定母親基準(zhǔn)的學(xué)說。

關(guān)于確定母親基準(zhǔn)的學(xué)說主要有以下三種：

（1）“分娩基準(zhǔn)說”（“分娩母等于母親”的學(xué)說）

“分娩基準(zhǔn)說”是指：“以分娩這種外在事實(shí)作為根據(jù)，進(jìn)行統(tǒng)一劃定?！盵5]但是想要對(duì)于分娩建立一個(gè)明確的、一般的標(biāo)準(zhǔn)是比較難實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樵诖行袨橹?，血緣關(guān)系與分娩事實(shí)相分離，以分娩事實(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)是有局限性的。但現(xiàn)行日本民法中，僅僅對(duì)于沒有血緣關(guān)系的親子關(guān)系認(rèn)定上作出了系統(tǒng)的、倫理性的總結(jié)。

（2）“意思基準(zhǔn)說”

“意思基準(zhǔn)說”，顧名思義，就是指以養(yǎng)育孩子的意思為基準(zhǔn)。由于代孕者的介入，借助生殖技術(shù)生產(chǎn)與自然生產(chǎn)截然不同，在分娩者與遺傳基因者不是同一人時(shí)，應(yīng)該遵循最有利于孩子福祉的原則，讓有撫養(yǎng)意圖的女性作為法律上的母親。在代孕行為中，如果沒有卵子的提供行為或委托懷孕行為，就不會(huì)有懷孕和出生，所以該學(xué)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把孩子的利益放在首位，讓有撫養(yǎng)意圖的人做母親，養(yǎng)育的意思與精子卵子的提供者是密不可分的。

（3）“遺傳基因基準(zhǔn)說”

一部分學(xué)者認(rèn)為“分娩者等于母親”原則有再討論的必要，因?yàn)檫z傳基因的緣故，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將卵子提供者視為法律上的母親。

2.裁判所判決與“分娩者等于母親”規(guī)則。

昭和三十七年的判決以后，日本法制審判會(huì)的綱領(lǐng)試行辦法的補(bǔ)充說明、學(xué)術(shù)會(huì)議的對(duì)外報(bào)告、大阪高院的決定、最高院的決定等，都進(jìn)一步確定了“分娩者等于母親”規(guī)則。

《專門委員會(huì)報(bào)告書》中明確提出，應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定“用提供的卵子、胚胎進(jìn)行生殖輔助醫(yī)療妊娠、懷胎的人是孩子的母親”。

2003 年日本法制審判會(huì)在其所發(fā)布的《綱領(lǐng)試行辦法》補(bǔ)充說明中，提到“某女用自己以外女性的卵子通過生殖輔助技術(shù)懷孕、生產(chǎn)的情況下，分娩孩子的該女是這個(gè)孩子的母親”，并針對(duì)這一觀點(diǎn)提出了三點(diǎn)理由：一是分娩是作為母子關(guān)系確立的標(biāo)準(zhǔn)，是比較客觀、明確的；二是將分娩作為標(biāo)準(zhǔn)，或許可以與自然生產(chǎn)的孩子運(yùn)用同樣的措施；三是女性在懷孕生產(chǎn)的過程中會(huì)對(duì)孩子產(chǎn)生母愛，從為孩子利益著想的角度來看，生產(chǎn)母親作為母親是具有一定合理性的。

2005 年，日本生命倫理法研究會(huì)在其提案中認(rèn)為分娩孩子的女性應(yīng)當(dāng)作為母親，理由是懷孕近十個(gè)月的時(shí)間里，分娩者的生命、身體承受危險(xiǎn)，體內(nèi)孩子對(duì)其意義非凡，其作為母親有利于孩子的利益。

2008 年，日本學(xué)術(shù)會(huì)議生殖輔助醫(yī)療的學(xué)術(shù)會(huì)議報(bào)告書中，也提供了同樣的觀點(diǎn)，其理由與《專門委員會(huì)報(bào)告書》中的第一、二項(xiàng)理由基本相同：懷孕中母親的身體、精神狀況以及生活環(huán)境，對(duì)胎兒的發(fā)育有重大的影響。9個(gè)多月的時(shí)間里，分娩者充分體會(huì)到對(duì)胎兒生命以及發(fā)育的責(zé)任感，懷著這份責(zé)任感去教養(yǎng)孩子，或許更符合孩子的利益。

（三）代孕委托人和孩子之間法律上的親子關(guān)系

從關(guān)注孩子利益的角度出發(fā)，在法律上確定代孕行為中的親子關(guān)系是具有重大意義的。親子關(guān)系的確定無關(guān)是否贊同代孕行為，應(yīng)當(dāng)將兩個(gè)問題分割開來看待，在代孕行為增多的趨勢(shì)下，親子關(guān)系的確定是亟待解決的問題。

從上述討論可以看出，“分娩者等于母親”是日本較為主流意見，在代孕行為中代孕母成為母親的可能性極大，那么在這種情況下，委托人夫婦養(yǎng)育孩子的愿望該如何實(shí)現(xiàn)呢？針對(duì)這一問題的討論也一直沒有停下。

最高裁判所在其平成十九年（2007年）的補(bǔ)充意見中提出，應(yīng)當(dāng)尊重委托者夫婦想要養(yǎng)育自己孩子的愿望，所以在法律上確立親子關(guān)系至關(guān)重要。根據(jù)日本現(xiàn)行法，代孕母沒有養(yǎng)育孩子的意圖，并且向外國(guó)的法院明確表示同意委托夫婦作為父母的情況下，應(yīng)當(dāng)充分考慮特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系成立的可能性。

日本2008年的學(xué)術(shù)會(huì)議在其對(duì)外報(bào)告提出，對(duì)于有養(yǎng)育意圖的夫妻，在賦予其作為父母的權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮責(zé)任的負(fù)擔(dān)和孩子的福利，并通過“收養(yǎng)關(guān)系建立”和“特別收養(yǎng)關(guān)系建立”的方式，在孩子和委托父母之間建立法律上的親子關(guān)系。該報(bào)告著重強(qiáng)調(diào)的是養(yǎng)育意圖對(duì)確立親子關(guān)系的重要性。

上述討論成果在實(shí)踐中也得到了運(yùn)用。神戶家裁姬路支部在平成20年（2008年）的判決中，以最高裁判所平成十九年（2007年）年決定的補(bǔ)足意見和日本學(xué)術(shù)報(bào)告書為前提，承認(rèn)了在代孕母用委托夫婦的受精卵代孕孩子的情況下，孩子與委托夫婦之間可以通過特別的收養(yǎng)關(guān)系建立法律上的親子關(guān)系。

雖然特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系在審判中也得到了承認(rèn)，但在日本學(xué)界并未得到一致認(rèn)可。

水野教授就對(duì)此持反對(duì)意見，她認(rèn)為親子關(guān)系認(rèn)定應(yīng)以構(gòu)建一個(gè)新生命與女性尊嚴(yán)共存的社會(huì)為目標(biāo)，但是現(xiàn)狀下，特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系建立與這個(gè)目標(biāo)相左，她認(rèn)為，為了養(yǎng)育孩子而給予養(yǎng)父母作為父母的權(quán)利，是一個(gè)不得已的選擇。[6]

棚村教授對(duì)特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系持肯定態(tài)度。他認(rèn)為，委托夫婦都是成年人，孩子或多或少與一方有遺傳上的聯(lián)系，并且在養(yǎng)育過程中，需要謹(jǐn)慎確認(rèn)金錢以及其他經(jīng)濟(jì)上的問題，在立法上確認(rèn)身份占有或建立領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系是再好不過的選擇。[7]現(xiàn)階段，在對(duì)相關(guān)行為法律規(guī)制一步步前進(jìn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)建立孩子和血緣上的父母之間的特別收養(yǎng)關(guān)系，緩和保護(hù)性要件，從關(guān)心孩子利益的角度出發(fā)，盡可能提供安定的親子關(guān)系。

二宮教授認(rèn)為，在丈夫使用自己的精子進(jìn)行代孕，并且與代孕母對(duì)代孕事項(xiàng)達(dá)成合意的情況下，委托丈夫就可以通過辦理認(rèn)領(lǐng)胎兒手續(xù)的方式確認(rèn)自己胎兒父親的地位，并將代孕母登記為孩子的母親。但也存在特例，例如為孩子單獨(dú)編制戶籍本，委托夫婦在家庭裁判所申請(qǐng)建立特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系。[8]

但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕不同于委托人自體懷孕生產(chǎn)，只堅(jiān)持“為了孩子利益”的觀點(diǎn)是不夠的，不僅要在代孕實(shí)施前慎重審查委托人作為父母的適格性，還要在特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系時(shí)對(duì)父母的適格性進(jìn)行事后審查。在這一點(diǎn)上可以借鑒歐美國(guó)家的做法，所要建立的親子關(guān)系不僅僅是基因上的聯(lián)系，更是在社會(huì)關(guān)系上的關(guān)聯(lián)，如若代孕母沒有養(yǎng)育孩子的意愿，就應(yīng)當(dāng)尊重委托夫婦的養(yǎng)育意愿，使其直接成為孩子法律上的父母，而并非通過特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系的方式建立親子關(guān)系，但支持這種主張的人現(xiàn)階段是極少的。

除此之外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)母子關(guān)系的認(rèn)定也實(shí)行否認(rèn)制度。石井教授提出，應(yīng)當(dāng)在母子關(guān)系認(rèn)定上也引入婚生子女否認(rèn)制度。在歐美許多國(guó)家，婚生子女否認(rèn)制度的適用對(duì)象都是夫妻兩人。并且，他認(rèn)為對(duì)婚生子女關(guān)系的否認(rèn)應(yīng)當(dāng)受到限制，否認(rèn)時(shí)間應(yīng)當(dāng)僅限于孩子出生前和生殖輔助醫(yī)療實(shí)施前，一旦承認(rèn)了親子關(guān)系，就不能再行使否定權(quán)。[9]

五、日本代孕立法的展望

（一）親子關(guān)系決定的標(biāo)準(zhǔn)

1.應(yīng)當(dāng)明確父子關(guān)系的決定標(biāo)準(zhǔn)。

日本民法上尚未明確規(guī)定母子關(guān)系與父子關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在血緣上的親子關(guān)系與法律上的親子關(guān)系不一致的情況下，更加難以確認(rèn)。在已婚女性自然懷孕、分娩的情況下，父子關(guān)系是自然成立的。但在血緣與法律上的關(guān)系不一致的情況下，重視血緣的同時(shí)也要考慮是否有做父親的意思，針對(duì)這一點(diǎn)，或許可以設(shè)置一段觀察期再確定親子關(guān)系，并依照觀察結(jié)果來確定是否需要對(duì)戶籍進(jìn)行變更或修正。

在代孕行為中，“分娩者等于母親”這一規(guī)則尚存在爭(zhēng)議。分娩者負(fù)有的僅僅是分娩的責(zé)任，所以對(duì)孩子負(fù)有養(yǎng)育責(zé)任的人不應(yīng)局限于分娩者。在分娩者死亡的情況下，與孩子有遺傳聯(lián)系的委托者夫婦就應(yīng)當(dāng)負(fù)起養(yǎng)育的責(zé)任。假設(shè)卵子來自第三人女性，而非委托妻子，那么在委托丈夫與孩子之間的親子關(guān)系就難以確定，這也從另一側(cè)面說明了，依據(jù)母子關(guān)系確定父子關(guān)系是有局限性的。針對(duì)這種復(fù)雜的情況，應(yīng)當(dāng)在充分考慮孩子的利益的基礎(chǔ)上設(shè)置確定父子關(guān)系的新標(biāo)準(zhǔn)，并在立法中予以體現(xiàn)。

2.應(yīng)當(dāng)形成與孩子利益相適應(yīng)的親子法。

所謂的代孕的容許性，是指母親為了生育接受第三者的精子，或者無卵的女性接受第三者的卵子。但傳統(tǒng)觀念往往認(rèn)為，丈夫以外的第三人提供精子，妻子以外的第三人提供卵子是影響家庭和諧的因素。而親子關(guān)系的確定，無論以血緣為根據(jù)，還是以當(dāng)事者的意思為根據(jù)，最終都要考慮孩子的利益。在DNA鑒定已經(jīng)精細(xì)化的現(xiàn)在，遺傳關(guān)系說是得到普遍認(rèn)可的，但這也意味著，孩子是通過第三人的精子孕育出生這件事或許會(huì)公之于眾。所以，在代孕行為中，應(yīng)當(dāng)對(duì)基因的來源以及代孕行為本身進(jìn)行嚴(yán)格的保密，以維護(hù)家庭和諧。

3.充分考慮孩子的利益以及個(gè)人尊嚴(yán)

在親子關(guān)系認(rèn)定上，最終應(yīng)該考慮的是孩子的利益。通過生殖輔助醫(yī)療行為生出的孩子，歸根結(jié)底應(yīng)該還是最希望其父母是與其有遺傳關(guān)系的代孕委托者。在“分娩者等于母親”的這一主流規(guī)則下，有學(xué)者認(rèn)為，“考慮到孩子的利益，孩子和分娩女性之間的母子關(guān)系在早期就一并決定，是最適合的方法?！边@一說法側(cè)重維護(hù)的是孩子的個(gè)人尊嚴(yán)，他認(rèn)為孩子應(yīng)當(dāng)在確定的親子關(guān)系中出生。但這一觀點(diǎn)是以“分娩者等于母親”規(guī)則為前提的，所以其從一開始就存在根本的問題。并且，“早期一并確立關(guān)系”并非就能夠斷言符合孩子利益，還是應(yīng)當(dāng)在考慮孩子利益的基礎(chǔ)上，綜合血緣關(guān)系、養(yǎng)育意思、家庭環(huán)境等多方面的因素，謹(jǐn)慎確定親子關(guān)系。

（二）保障孩子對(duì)自己出身的知情權(quán)

孩子對(duì)自己出身的知情權(quán)是人格權(quán)、生命權(quán)中不可缺少的重要權(quán)利，正如日本憲法第十三條所規(guī)定的：“全體國(guó)民都作為個(gè)人而受到尊重。對(duì)于謀求生存、自由以及幸福的國(guó)民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國(guó)政上都必須受到最大的尊重。”在日本，很多孩子是通過生殖輔助技術(shù)的方法出生的，但是在實(shí)踐中孩子對(duì)自己出身的知情權(quán)卻沒有得到切實(shí)保護(hù)。

目前為了保護(hù)精子提供者的個(gè)人信息，醫(yī)療機(jī)構(gòu)采集精子時(shí)實(shí)施的是匿名采集。并且，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有保存精子提供者信息的義務(wù)，即使孩子偶然知道了借助人工技術(shù)出生的事實(shí)，也很難得到精子或卵子提供者的信息。通過對(duì)人工生殖技術(shù)出生的孩子進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，若其父母在幼年時(shí)期就告知孩子事實(shí)，這對(duì)于親子關(guān)系的親密感和信賴關(guān)系的構(gòu)筑是有重要意義的。所以在對(duì)代孕立法展開討論的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)孩子的知情權(quán)做出規(guī)定，例如，捐助機(jī)構(gòu)的信息保存義務(wù)，或是父母的告知義務(wù)等，都需要在立法時(shí)予以明確。

六、結(jié)語

日本與我國(guó)在歷史文化上有很深的淵源，重視對(duì)傳統(tǒng)的延續(xù)、后代的繁衍。在代孕問題上，日本在立法上進(jìn)行了許多的嘗試，學(xué)界的討論也一直沒有停止。為了維護(hù)傳統(tǒng)倫理道德，兩國(guó)同時(shí)選擇了禁止代孕行為。代孕作為現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)，其出現(xiàn)及運(yùn)用給萬千不孕不育的夫婦帶來了曙光，但從法律上一律禁止并非長(zhǎng)久之計(jì)。代孕合法化尚存在很大的爭(zhēng)議，但對(duì)于代孕及其相關(guān)的一系列問題急迫需要有法律的規(guī)范，在這一點(diǎn)上，日本與我國(guó)的情況是一樣的。我國(guó)學(xué)界對(duì)代孕相關(guān)問題的討論尚不明朗和全面，在此種情況下，日本學(xué)界的代孕問題研究就有極其重要的參考價(jià)值。

注釋

①參見2001年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條。

②參見日本法務(wù)省主頁http：//www.moj.go.jp。

③參見《日本民法典》第七百七十二條一項(xiàng)。