二元化視角下的監(jiān)護失職行為刑事治理模式研究
——保安處分與刑罰處罰并存互補

(西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120)

一、問題的提出

當(dāng)前我國社會中，因監(jiān)護人失職而對未成年人①造成嚴(yán)重傷害的事件頻發(fā)。2017年2月27日，天津大悅城兩幼童墜亡的事件②，又一次引發(fā)了公眾的熱議。指責(zé)家長馬虎、批評商場護欄設(shè)置不達標(biāo)以及呼吁追究父母刑事責(zé)任等聲音均有之。而法律對此的回應(yīng)卻一如既往地“溫情款款”——在監(jiān)護權(quán)行使上存在重大過失的兩幼童父母又一次被法律所“寬容”。

應(yīng)當(dāng)說，監(jiān)護失職是全世界普遍存在的問題，對該類現(xiàn)象的社會控制手段，就國外而言，多訴諸于法，但對我國來說，由于文化傳統(tǒng)和文明差異，導(dǎo)致多訴諸于監(jiān)護人的自我反省。但本文所要探究的是，在我國因父母照管疏忽造成未成年人死亡的事件，果真就于法無以規(guī)制嗎？那些雖未造成刑法規(guī)范意義上的傷亡后果，但卻具有間斷性侵害、重大風(fēng)險及過度管教等類似的監(jiān)護失職行為，真的又于情可矜嗎？

二、法律應(yīng)介入監(jiān)護失職：事實、價值與規(guī)范層面的反思

公眾普遍信奉“法律不外乎人情”這一民諺，認為在監(jiān)護人失職致害未成年人事件中，監(jiān)護人尤其是父母同樣是受害者，在其已經(jīng)受到懲罰并承受巨大悲痛下，法律不應(yīng)再介入。這一論調(diào)似乎豁免了其更是作為加害者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。對于該邏輯中涵蓋的人情倫理大于法律觀以及對將未成年人視為父母的附屬財產(chǎn)而非獨立存在發(fā)展的個體的默認，我們應(yīng)持審慎態(tài)度。監(jiān)護人身份并不能當(dāng)然成為免責(zé)事由。未成年人是獨立的權(quán)利主體似乎未能成為普遍共識，導(dǎo)致在監(jiān)護人權(quán)利侵害未成年人權(quán)利時，公眾一味拘泥于家庭倫理，容忍類似事件的發(fā)生，法律回應(yīng)遲滯不清③，未成年人保護在涉及家庭領(lǐng)域時竟成“笑談”。因此，本文擬從未成年人權(quán)利和父母權(quán)利、家庭自治和國家親權(quán)、情理和法理的反思等方面，確證失職監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

(一)事實層面：未成年人權(quán)利與父母權(quán)利之間存在潛在沖突

在我國傳統(tǒng)社會的各種錯綜復(fù)雜關(guān)系中，以孝道為核心的父子關(guān)系及家庭構(gòu)建是其基礎(chǔ)與核心[1]83?！拔闯赡耆恕薄皺?quán)利”④等基本概念原本便是由社會建構(gòu)而來并深受社會生活和人類行動的影響[2]27。未成年人與父母之間的親子關(guān)系⑤作為民事人身關(guān)系的重要內(nèi)容，由民法親子監(jiān)護制度即親權(quán)制度調(diào)整[3]113。應(yīng)該說，未成年人的健康成長需要成人社會的扶助，而父母具有養(yǎng)育和保護子女的自然道德基礎(chǔ)且通常父母對子女的關(guān)愛是最為無私也不計回報的，另外，家庭自治功能的實現(xiàn)也能夠使得社會利益獲得最大化，因此，父母的親權(quán)與未成年人的權(quán)利之間具有假定意義上的一致性。但遺憾的是，在現(xiàn)實生活中，父母權(quán)利的行使卻并不完全符合上述假定，其與未成年人權(quán)利之間有時可能會存在沖突。兒童權(quán)利具有其獨立性和特殊性：第一，必須承認兒童具有與成人一樣的獨立人權(quán)，而不是成人的附庸；第二，必須承認并尊重童年生活的獨立價值，而不僅僅將它看作是成人的預(yù)備[4]332。事實上，父母會基于自己的意志、利益和價值觀等作出選擇和行動，其行動的結(jié)果并不必然與未成年人的權(quán)利一致。在父母監(jiān)護失職時，都會對未成年人造成傷害。

(二)價值層面：家庭自治與國家親權(quán)之間的沖突和協(xié)調(diào)

家庭作為社會存續(xù)和發(fā)展的基本單元，是個人基于婚姻、血緣組成的集合體，家庭自治是個人自治的聯(lián)合和延伸。國家與家庭關(guān)系的討論基礎(chǔ)在于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二元劃分和對相互關(guān)系的理解和認識。有德國學(xué)者認為，從整個近代政治哲學(xué)來看，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域，政治、法律與家庭之間涇渭分明，分別以不同的共生體交往原則指導(dǎo)具體情境下的生活樣態(tài)：法律形塑是公共領(lǐng)域生活的典型作用方式，而愛與理解促成私人領(lǐng)域的聯(lián)結(jié)。前者的道德本質(zhì)在于權(quán)利、公正與相互性，而家庭則脫離于此，它歸屬于德行、情感、仁慈與寬容的范疇。公眾普遍信奉家庭具有自身的倫理規(guī)范和運作模式，能有效地維持秩序。同時，家庭成員被視為是家庭內(nèi)部事務(wù)最好的決策者，這是保護個人隱私和個體自主權(quán)的基本前提，“法不入家門”這一民諺便是佐證。在未成年人保護問題上，家庭對兒童的保護成本更低、效率更高，也更能滿足兒童的需要[2]224-227。但實踐中失職監(jiān)護人致害未成年人事件層出不窮，足以引起我們對家庭自治局限性的反思。

“國家親權(quán)”的概念和理論主要源自英美，原意為“終極父母”(ultimate parent)或“國家父母”(parent of country)。從社會契約論的角度來看，國家親權(quán)來源于兒童權(quán)利，其正當(dāng)性也源于此，它追求的目標(biāo)是保障兒童權(quán)利的實現(xiàn)?！恫既R克法律詞典》中對國家親權(quán)的含義有三種解釋，其中第二層含義“作為主權(quán)者，國家應(yīng)竭盡所能向無法照管自身的公民提供法律保護”可延伸出對未成年人的特殊關(guān)愛制度。事實上，父母作為獨立個體，僅具有限理性，單純依靠父母對于未成年子女的愛的本能實現(xiàn)對后者權(quán)利的保護是不現(xiàn)實的。父母權(quán)利不排除會潛在性地侵害未成年人的權(quán)利，且作為家庭封閉空間內(nèi)與未成年人關(guān)系最為密切的父母，相比陌生人，其加害行為帶來的傷害和影響更大，所以父母親權(quán)應(yīng)受到法律的約束。一旦未成年人受到虐待、被照管不良時，國家應(yīng)援用公權(quán)力剝奪包括父母在內(nèi)的監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)利，強制地介入、干涉未成年人的成長過程，將處于急需救助和指導(dǎo)的未成年人置于保護之下[1]88-89。

必須強調(diào)的是，在親權(quán)視野下，父母、兒童、國家三者之間的關(guān)系共同指向兒童權(quán)利保護的實現(xiàn)，即以兒童最大利益為首要原則，但并不等于漠視父母權(quán)利。父母承擔(dān)第一位的監(jiān)護責(zé)任，國家只是在特定情境下承擔(dān)補充和替代責(zé)任，即優(yōu)先幫助和支持父母在家庭中實現(xiàn)兒童利益最大化，堅持干預(yù)最小化的原則，對父母監(jiān)護失職行為的干預(yù)力度與其監(jiān)護不當(dāng)程度正相關(guān)，努力將國家干預(yù)⑥對兒童造成的危害降到最低。在作出合理努力后父母依然無法履行監(jiān)護責(zé)任，迫不得已才會終止父母權(quán)利(撤銷監(jiān)護權(quán))，由國家完全替代其承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。法院作為裁判者，承擔(dān)著兒童、父母與國家三者利益間的平衡者和監(jiān)督者的角色[5]57-99。

(三)規(guī)范層面：情理與法理的反思

必須承認，面對失職監(jiān)護人致害未成年人事件，法律其實抱持了“最大善意”，無論是基于維護社會穩(wěn)定的政策需要，抑或由于法律規(guī)定本身存在漏洞，都傾向于寬宥失職監(jiān)護人的侵害行為。這種“有法不依”現(xiàn)象背后的原因，主要是法律之外另有姑息，別有顧慮——既有“人情”“關(guān)系”的驅(qū)使，也有“民情”“民風(fēng)”的依托，更有“社情”“民意”的壓力[6]。在家庭自治中，情大于法的觀念深入人心。正是“由于情理⑦這一正當(dāng)性基礎(chǔ)的存在，舊有的權(quán)力格局才遲遲難以打破，法治的信仰才遲遲難以建立”[6]。我們不禁要問，父母身份具有天然的豁免權(quán)嗎？事實上，失職父母的“受害者”稱謂與不負法律責(zé)任并沒有直接的關(guān)聯(lián)，在社會觀念中，以子女為私產(chǎn)，以養(yǎng)育之恩加身，傍以家庭倫理觀推卸其責(zé)任才是其情理本質(zhì)。這樣一種從傳統(tǒng)父權(quán)、身份關(guān)系生發(fā)的情理在現(xiàn)代社會價值觀下其實已經(jīng)失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

反觀法律對失職監(jiān)護行為的回應(yīng)嚴(yán)重滯后這一持續(xù)已久的現(xiàn)狀，并非是因為人們看不到情理的弊端和用法律來規(guī)制的優(yōu)點，而是因為人們懼怕國家完全介入家庭私領(lǐng)域內(nèi)的生活安寧。同時，將家庭傷害中的矛盾和沖突限制在封閉的空間，不僅迎合了一般人的心理預(yù)期，也減輕了維護社會穩(wěn)定的負擔(dān)。

綜上所述，對于未成年人而言，監(jiān)護人尤其是父母的傷害相比陌生人的傷害要更復(fù)雜、更嚴(yán)重得多，所謂的身份豁免權(quán)在當(dāng)前的法律價值體系下毫無正當(dāng)根據(jù)，失職監(jiān)護人理應(yīng)承擔(dān)包括刑事法在內(nèi)的法律責(zé)任。本文擬以對現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的分析為基點，深入探討對監(jiān)護失職行為刑罰處罰與保安處分一體二元規(guī)制模式的可行性。

三、失職監(jiān)護刑法規(guī)制模式設(shè)定的考量

我國刑法第260條和第261條分別規(guī)定了虐待罪，虐待被監(jiān)護、看護人罪和遺棄罪，以規(guī)制監(jiān)護人嚴(yán)重傷害未成年人這一特殊關(guān)系主體間的行為，但沒有專門針對監(jiān)護失職的立法，因而常常使對監(jiān)護失職的規(guī)制陷于無法可依的困境。司法實踐中，監(jiān)護人故意直接導(dǎo)致未成年人受到嚴(yán)重傷害的行為入刑沒有多大法律障礙。這一點在最高人民法院2015年3月4日發(fā)布的“涉家庭暴力犯罪典型案例”、2015年5月28日發(fā)布的“懲治性侵害未成年人犯罪典型案例”、2017年6月1日發(fā)布的“依法懲治侵害未成年人犯罪的的典型案例”中均能體現(xiàn)出來。而對于過失(疏忽)間接造成嚴(yán)重危害后果以及長期暴力但未達到虐待罪中“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)等行為，卻大多數(shù)不會進入刑事司法程序。由此可見，在有關(guān)未成年人保護的立法和司法實踐中，往往出于刑事政策的考慮而寬宥失職父母應(yīng)承擔(dān)的致害責(zé)任⑧，卻嚴(yán)重忽視了未成年人的受害處境。這不僅違背了立法初衷，加重了家庭自治中情理主導(dǎo)、法理無存的嚴(yán)重失衡格局，對于未成年人作為獨立個體應(yīng)享有權(quán)利的共識和保護更百害而無一利。

針對監(jiān)護失職的不同行為模式以及危害后果，考察失職監(jiān)護行為的社會危害性、行為人的主觀惡性及其人身危險性的大小，同時考慮到現(xiàn)行相關(guān)法律尚不能發(fā)揮規(guī)制和預(yù)防作用，本文提出監(jiān)護失職行為的二元化刑法規(guī)制模式，即基于刑法謙抑、激勵和效能的立場，保安處分在非刑事定罪方面是預(yù)防的第一線，在刑事定罪方面的刑罰處罰是預(yù)防的第二線，兩者相互保證，最大限度地預(yù)防犯罪。

(一)基于刑法謙抑、激勵、效能的考量

刑法的謙抑性原則認為，刑法系社會控制的最后一道防線，如果能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整。學(xué)術(shù)界普遍認為，自97刑法頒布以來，刑法呈現(xiàn)刑罰積極主義的趨勢，其表現(xiàn)在新罪名的增加和原有犯罪的犯罪圈擴大⑨，司法解釋時常僭越立法權(quán)具有立法化趨勢[7]。親告犯如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪中“告訴的才處理”的追訴規(guī)定也是基于刑法謙抑的價值的立場。姜濤教授另提出比例原則，認為比例原則與刑事立法的邊界在于：其他法律在沒有建構(gòu)制度性事實并證明該法律所構(gòu)筑的防線崩潰時，立法者不可以違背“無先而后”的邏輯歸責(zé)，而將該法律所規(guī)制的事項直接規(guī)定為犯罪[7]。

我國民法總則第33條、35條以及《未成年人保護法》第62條、《反家庭暴力法》第33條，皆明確規(guī)定監(jiān)護人傷害未成年人構(gòu)成民事違法以及行政違法，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。然而實踐中該類事件屢出不止，究其原因，一方面，法律條文大多是原則性規(guī)定，司法保護主體多方化實質(zhì)上分散并空置職責(zé)歸屬，且程序簡約無法提供實際操作指導(dǎo)，在家庭暴力處置和人身保護令申請中規(guī)定了居民委員會、村民委員會、婦女聯(lián)合會、救助管理機構(gòu)、社會工作服務(wù)機構(gòu)等多方機構(gòu)負有相應(yīng)的報告義務(wù)和申請權(quán)利，但權(quán)責(zé)不清，容易發(fā)生互相推諉造成未成年人權(quán)利保護真空化；另一方面，對于監(jiān)護人過失造成未成年人嚴(yán)重危害后果的行為，法律規(guī)制處于空白化。

也正因在追究失職監(jiān)護人刑事責(zé)任這一問題上保持刑罰克制主義的立場，現(xiàn)行相關(guān)未成年人權(quán)利保護法律制度均前置規(guī)定了失職監(jiān)護人的民事或行政法律責(zé)任，在其行為不構(gòu)成犯罪時促使其積極履行自己的義務(wù)來保障未成年人的權(quán)益，這可視為不同法律規(guī)制模式的激勵作用。激勵為犯罪預(yù)防提供動力，在注重人權(quán)保障的法律價值觀下，監(jiān)護失職行為的保安處分規(guī)制模式強調(diào)事先預(yù)防。

2017年全國兩會上13名政協(xié)委員聯(lián)名遞交《關(guān)于未成年人監(jiān)護失職(疏忽)行為“入刑”的建議》的提案，呼吁增設(shè)兒童監(jiān)護疏忽罪。考慮我國公眾普遍的心理預(yù)期以及家庭文化傳統(tǒng)，本文認為現(xiàn)行體制下沒有設(shè)立這一罪名的制度基礎(chǔ)。一方面，兒童監(jiān)護疏忽的法律概念尚不能厘清，未成年人民事保護前置制度尚未完善，逕自設(shè)立該專門罪名可能會本末倒置，濫用刑法的懲罰機能，而非有益于未成年人權(quán)利的保護；另一方面，考慮到保安處分與刑罰懲罰的功能互補，且司法實踐中普遍存在尚不構(gòu)成犯罪的監(jiān)護失職行為類型，也應(yīng)兼顧科學(xué)立法的精神。

(二)基于失職監(jiān)護人人身危險性的考量

不同監(jiān)護失職行為致害未成年人事件中，行為人的人身危險性具有顯著差異。主觀惡性和社會危害性都是人身危險性的表征，在罪責(zé)刑結(jié)構(gòu)中，它只具備單向性功能⑩，即在人身危險性較小或者沒有的時候，起減小刑罰量或者起否定犯罪成立的作用[8]。因此，針對失職監(jiān)護人應(yīng)在規(guī)范意義上評價其危害行為的方式、危害后果的大小以及具體事實反映出來的主觀惡性，評估行為人客觀存在的人身危險性，結(jié)合行為的社會危害性共同發(fā)揮實質(zhì)評判的功能，在限制犯罪成立的定罪機制方面積極履行其出罪功能[9]。

需要指出的是，本文討論的監(jiān)護失職包括故意與過失兩種行為樣態(tài)。前者涵括：長時間內(nèi)間斷多次暴力致未成年人輕傷、濫用監(jiān)護權(quán)粗暴管教未成年人、利用未成年人拍攝色情視頻等。后者主要指因照管疏忽造成未成年人死亡、重傷、輕傷或者使其陷入重大風(fēng)險等行為。顯然，在規(guī)范意義上綜合考慮監(jiān)護失職行為的方式、危害后果的大小以及具體事實反映出來的主觀惡性的前提下，對于上述行為，應(yīng)分類處理。因照管不周、過失造成未成年人死亡、重傷完全符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件，在缺乏違法阻卻事由且具有責(zé)任的情況下，當(dāng)然成立犯罪。對于司法實踐中利用兒童拍攝色情視頻等嚴(yán)重危害行為，因我國刑法第236條強奸罪、第237條第3款猥褻兒童罪關(guān)于兒童性虐待的范圍非常狹窄，2013年10月23日最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第1條適當(dāng)擴充了相關(guān)內(nèi)容，但都遠不能對其進行專項規(guī)制，具有非常大的漏洞。美國聯(lián)邦《兒童虐待防治與處分法》(Child Abuse and Prevention and Treatment Act，簡稱CAPTA)第111條專門界定了對兒童的“性虐待”概念，其中一個要素即為性剝削，意指讓兒童參與色情文學(xué)或制作色情文學(xué)。這一規(guī)定對于我國對該類行為的法律規(guī)制具有極大的借鑒意義。其他監(jiān)護失職行為雖不成立犯罪，但考慮到監(jiān)護人較大的人身危險性以及其荒誕漠視對未成年人負有的最高注意義務(wù)和保護責(zé)任，應(yīng)由保安處分予以規(guī)制。

四、失職監(jiān)護人刑事責(zé)任承擔(dān)的制度設(shè)計

在二元化刑法規(guī)制模式下，本文借鑒域外制度，提出二元制立法例，即構(gòu)建保安處分與刑罰處罰并存互補的法律制度。同時基于實現(xiàn)未成年人權(quán)利保護的最終目的，對完善未成年人保護制度提出實際可行的建議。

(一)現(xiàn)行刑法的規(guī)制

如上所述，在滿足現(xiàn)行刑法相關(guān)罪名的構(gòu)成要件且不具有違法阻卻事由時，監(jiān)護失職尤其是過失行為的入罪化完全可以成立，且目前尚無設(shè)立專門罪名的制度和法律基礎(chǔ)，因此，從刑法規(guī)范層面上來看，類似文首部分提到的監(jiān)護嚴(yán)重過失造成嚴(yán)重后果行為成立相應(yīng)的過失犯罪，而針對監(jiān)護人故意對未成年人造成刑法規(guī)范意義上的危害后果，法律更應(yīng)恪守情法各屬之范疇，切不能罔顧未成年人的基本權(quán)利遭于邊緣化的危險處境。

(二)保安處分的設(shè)立

由于限制刑罰權(quán)與防衛(wèi)社會理念的提倡已然成為當(dāng)前世界的主流共識，這使得具有預(yù)防社會危險功能的保安處分制度成為各國普遍的立法選擇。我國現(xiàn)行刑法并沒有明文規(guī)定這一法律概念，也沒有明確規(guī)定收容教養(yǎng)、對無刑事責(zé)任能力的精神病人之強制醫(yī)療、禁止令、緩刑監(jiān)督、假釋監(jiān)督、剝奪個人財產(chǎn)權(quán)益(即犯罪所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物的沒收和追繳)、強制勞動、驅(qū)逐出境等措施的性質(zhì)如何。但有學(xué)者認為上述措施就是實質(zhì)性的保安處分，并提出由于依據(jù)新刑事訴訟法將不負刑事責(zé)任的精神病人強制醫(yī)療的決定權(quán)賦予法院這一明確規(guī)定，即有正當(dāng)理由將其視為保安處分[10]。本文贊同這一觀點，以刑法第18條為例，其中“在必要的時候，由政府強制醫(yī)療”中對“必要”應(yīng)做實質(zhì)性理解，即“該精神病人有再次造成危害結(jié)果的可能，其家屬或者監(jiān)護人難以或者不能予以看管和醫(yī)療”，而刑事訴訟法第284條更予以明確“經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療”?？梢钥闯鲞m用強制醫(yī)療應(yīng)符合違法行為條件和人身危險性條件[10]。

保安處分具有防患于未然的功能，以行為人未來的危險性 (或行為的嚴(yán)重性) 為基礎(chǔ)，而不以過去的罪責(zé)為前提和上限[10]。針對失職監(jiān)護行為對未成年人權(quán)利造成的不同危害后果或者行為所表現(xiàn)出來的人身危險性的大小，在不構(gòu)成犯罪的前提下，為消除失職監(jiān)護人犯罪的可能性，保護處于危險狀態(tài)中的未成年人，可以對其施以相應(yīng)的保安處分措施。

1.確立“監(jiān)護失職”的法律含義

任何規(guī)范都是針對特定行為類型的規(guī)制，因此在適用保安處分之前，必須確立監(jiān)護失職行為表現(xiàn)形式的法律概念及其含義，本文認為應(yīng)由《未成年人保護法》采取列舉的方式予以明確。正如王利榮教授所說，在一些具有法治傳統(tǒng)的國家，實現(xiàn)對犯罪的司法預(yù)防不過是整個社會預(yù)防犯罪機制自然形成的結(jié)果，而我國法律制度建設(shè)，承擔(dān)著法治推進的任務(wù)，有人稱之為“政府推進型”模式[11]。

2.在總則設(shè)立保安處分專章

如果將我國刑法中現(xiàn)存的具有保安處分性質(zhì)的措施一并納入到總則并以“保安處分”為名設(shè)立專章，收歸其決定權(quán)于法院，同時考慮到監(jiān)護失職的原因包括監(jiān)護人酗酒、吸毒等不良癮癖，再借鑒相關(guān)立法擴充其內(nèi)容，不失為一種合理途徑。必須強調(diào)的是，我國刑法第12條有關(guān)溯及力的規(guī)定對于保安處分的適用沒有約束力，因為保安處分針對的是現(xiàn)在和將來的人身危險性，但具有部分刑罰特征的處分措施除外。

3.確立適用保安處分的適當(dāng)性原則

保安處分的適用條件之一為行為人的人身危險性，因此對于人身危險性的評估至為關(guān)鍵。目前我國理論界和司法實踐中均認可人身危險性評估的價值，但仍主要仰賴司法人員的經(jīng)驗判斷。對此有學(xué)者提出應(yīng)首先搜集相關(guān)案例與判決進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計與歸納，找出人身危險性在實踐評估中的核心問題與關(guān)鍵點，進而確立犯罪前、中、后“三段式”評估的基本框架，并具體填充具有統(tǒng)計學(xué)意義的需要的評估因子，依靠專業(yè)評估機構(gòu)開展評估得出結(jié)論。同時應(yīng)注重采取跟蹤調(diào)查行為人的日后行為方式來與評估結(jié)果進行回歸調(diào)試，使其更具客觀性和科學(xué)性[12]。而適當(dāng)性原則對于目前這一尚未有效解決的困境則有重大的意義。

德國刑法典第62條規(guī)定：“如果矯正與保安處分措施與行為人業(yè)已實施的行為與預(yù)期實施的行為的嚴(yán)重性，以及其今后的人身危險性程度不相適應(yīng)的話，則不應(yīng)判處?！贝思催m當(dāng)性原則。對各保安處分措施的適用相當(dāng)于總則性規(guī)定，主要由適用性原則、必要性原則和比例原則組成，其基本內(nèi)容是要求法官對行為人的行為作整體性評估。適用性原則要求必須能夠達到監(jiān)管具有持續(xù)危險的人的目的；必要性原則即有“最后的手段”之義，只有在不存在其他更輕緩有效的方法時才能適用；比例原則指相應(yīng)措施與欲達到的效果應(yīng)符合“手段——目的”之間的比例關(guān)系。這一點類似于刑法的基本原則即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以保障人權(quán)、限制公權(quán)力為立法思想。因此對于監(jiān)護人偶爾體罰、因過失造成輕微危害后果等一般不良行為不可適用保安處分。

(三)相關(guān)法律制度的完善

監(jiān)護失職已成為一個社會問題，對于未成年人的保護而言，家庭保護始終是第一位的，國家干預(yù)是迫不得已從父母處轉(zhuǎn)接其已不能履行的監(jiān)護責(zé)任，并始終以保護未成年人最大利益為原則和目標(biāo)。任何事后干預(yù)都不及事前預(yù)防更能保障未成年人的健康發(fā)展。《未成年人保護法》和《反家庭暴力法》雖然對未成年人權(quán)利的提前保護均作出相關(guān)規(guī)定，但大都是原則性、宣誓性規(guī)定。其中報告制度對于及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)護失職情事發(fā)揮著重要作用，可借鑒美國的強制報告制度中的內(nèi)容，對接受報告的主體、報告義務(wù)的主體、報告的標(biāo)準(zhǔn)、沒有報告或報告錯誤的責(zé)任四個方面進行細化，并調(diào)動社會力量的廣泛參與，在后續(xù)的調(diào)查、評估中對報告可能涉及到的監(jiān)護失職進行分流處理。在滿足國家干預(yù)啟動條件后，相關(guān)案件即進入家事法院，根據(jù)未成年人的受害程度以及危險狀態(tài)，分別采取兒童緊急保護措施、兒童家庭外安置措施、幫助和監(jiān)督父母措施、剝奪父母監(jiān)護權(quán)措施等等[13]214-216?？梢娊?gòu)這樣一整套完備成熟的兒童保護制度并非一日之功，需要在政府主導(dǎo)下，同時采取建構(gòu)法律制度、設(shè)立專門部門并完善社會保護等措施，才能逐漸提高我國未成年人的生存發(fā)展水平。

注釋：

① 《中華人民共和國未成年人保護法》第2條“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民”。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第1條規(guī)定“為本公約之目的，兒童系指18歲以下的任何人，除非其對適用之法律規(guī)定年齡低于18歲”。因此本文將未成年人與兒童視為同義詞，但因語境不同會使用相應(yīng)不同的稱謂。

② 見新京報網(wǎng)2017年2月28日的報道“天津南開大悅城兩兒童墜亡，事故原因正在調(diào)查中”。

③ 司法實踐中《未成年人保護法》因法律條文原則化，適用主體多方化，程序規(guī)定泛化，近乎成為“一紙空文”?！斗醇彝ケ┝Ψā酚?015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過并自2016年3月1日起施行。在第三章中第14條規(guī)定“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、居民委員會、村民委員會、社會工作服務(wù)機構(gòu)、救助管理機構(gòu)、福利機構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對報案人的信息予以保密?！鳖愃泼绹?lián)邦《兒童虐待防治與處分法》(Child Abuse and Prevention and Treatment Act，簡稱CAPTA)以及日本《虐待兒童防止法》中的強制報告制度。但這一原則性較強的條文如何發(fā)揮實踐價值目前不得而知。

④ 兒童權(quán)利的提出并非是將兒童置于成年人的對立面，也并非是將原本由家庭內(nèi)部解決的事務(wù)對簿公堂，而是試圖在承認兒童與成人所具有的差異性與自主性基礎(chǔ)上，認真對待這種差異性并尋求不同主體利益的最佳結(jié)合點。

⑤ 親子關(guān)系屬于私法關(guān)系，親權(quán)是純粹私法權(quán)利與義務(wù)，親權(quán)制度受意思自治原則的支配，父母以行使親權(quán)的方式即可照顧好未成年子女的人身財產(chǎn)利益。據(jù)此，現(xiàn)行民法親子監(jiān)護制度原則上不允許當(dāng)事人以外的第三方主體介入親子關(guān)系，除非發(fā)生特殊情況。

⑥ 國家干預(yù)兒童虐待的立法模式包括兒童保護立法單行模式(美國)、民法和兒童保護混合模式(德國采民法主導(dǎo)型、日本采兒童保護立法主導(dǎo)型)。對不同類型兒童虐待行為的認定，是整個國家干預(yù)制度的起點。兒童利益損害是決定國家是否干預(yù)的核心要素。德國民法典規(guī)定，家庭法院對兒童和父母采取必須干預(yù)措施的條件是“子女最佳利益受到危害”時，即“子女肉體上、精神上或心靈上的最佳利益或其財產(chǎn)受到危害，且父母無意或不能避開危險時，家庭法院必須采取對于避開危險為必要的措施”。損害結(jié)果程度的高低，實際上決定了國家干預(yù)門檻的高低。法律界定兒童虐待概念時，對兒童損害程度的要求越低，國家干預(yù)的門檻越低，受到國家保護的兒童利益范圍越廣，反之亦然。

⑦ 其中之“情”，既包含了具體的“情勢”考量，又蘊含著特定的“情感取向”，不是個體感覺，而是一種源自特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系。情理之“理”，不是普遍一般的“理性”，而是在這種源自特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系中具體運用的正當(dāng)性根據(jù)。也就是說，通常所謂的“情理”含義，重心在情不在理。

⑧ 2015年3月2日最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的通知》18條指出：“對于實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，兼顧維護家庭穩(wěn)定、尊重被害人意愿等因素綜合考慮，寬嚴(yán)并用，區(qū)別對待?！?/p>

⑨ 《刑法修正案(九)》一次性增加20個罪名，如其中第133條之一危險駕駛罪的行為類型增加了第3款“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴(yán)重超過額定成員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”和第4款“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危害公共安全的行為”。第225條非法經(jīng)營罪自被97刑法規(guī)定以來通過刑法修正案和一系列司法解釋擴充該罪的犯罪圈，將十五種行為列入處罰之列，成為一個典型的口袋罪。

⑩ 它并不能當(dāng)然地起決定作用，而只是在一定程度上起修正作用，即人身危險性不能增加刑罰量，不能使尚不構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為成為犯罪行為。