《民法總則》第185條中“公共利益”的屬性及司法認(rèn)定*

孫宗龍

（吉林大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林長春130012）

2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）之第185條，被看作是對(duì)英雄烈士等的部分人格利益進(jìn)行保護(hù)的一項(xiàng)特別規(guī)定①《民法總則》第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”。解釋和適用該條的關(guān)鍵及爭議點(diǎn)之一在于對(duì)“公共利益”的理解，而將“公共利益”與英雄烈士等的人格利益保護(hù)相關(guān)聯(lián)也是其他諸如該條的規(guī)范目的、適用條件等爭議產(chǎn)生的主要原因之一。從當(dāng)前與此相關(guān)的研究來看，未見有從“公共利益”切入對(duì)該條進(jìn)行研究的成果，雖然一些論著對(duì)“損害社會(huì)公共利益”進(jìn)行了界定，但也并未見有對(duì)該條中的“公共利益”專門而系統(tǒng)的分析②例如，劉穎博士在《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》一文中，對(duì)損害社會(huì)公共利益是否為該條中民事責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件、社會(huì)公共利益的衡量與厘定進(jìn)行了一定的探討。參見劉穎《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，《法律科學(xué)》，2018年第2期，第110-111頁。。那么，該條中的“公共利益”有什么形式上的特點(diǎn)，又具有何種屬性，受這些屬性的影響，對(duì)其認(rèn)定會(huì)面臨怎樣的難題及如何解決這些難題？筆者嘗試從該條中“公共利益”的外在表述出發(fā)，然后到內(nèi)在屬性的剖析，最后落腳于司法實(shí)踐中的認(rèn)定，試圖對(duì)其予以全面而深入的分析。

一、《民法總則》第185條中“公共利益”表述

《民法總則》第185條中“公共利益”的表述指稱的是公共利益在該條的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)及其與外部的關(guān)系中所處的位置等外在形式上的特點(diǎn)。對(duì)該條中公共利益表述的分析，我們可以以法條的整體結(jié)構(gòu)及其不同構(gòu)成部分之間的關(guān)系為基點(diǎn)，再進(jìn)一步延伸至法條內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)所體現(xiàn)的內(nèi)在利益關(guān)系，最后歸結(jié)于公共利益自身的存在目的與價(jià)值。

第一，就法條結(jié)構(gòu)來說，《民法總則》第185條屬于“完全法條”，“公共利益”為其“構(gòu)成要件”部分。就整體而言，如果從法條的一般理論出發(fā)，此條屬于“完全法條”③所謂完全法條是指“在該法條中兼?zhèn)錁?gòu)成要件與法律效果兩個(gè)部分，并將該法律效果系于該構(gòu)成要件?！保S茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第126-128頁）。就本條而言，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)而損害社會(huì)公共利益”為其“構(gòu)成要件”部分，“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”為“法律效果”部分，并且民事責(zé)任的承擔(dān)系于“構(gòu)成要件”部分侵權(quán)行為的發(fā)生?！胺l是語詞與語詞的組合，借此，以一般方式描述的案件事實(shí)（構(gòu)成要件）被賦予同樣以一般方式描繪的‘法效果’?！盵1]進(jìn)一步分析，《民法總則》第185條中的“公共利益”屬于其“構(gòu)成要件”部分，而從該部分的邏輯結(jié)構(gòu)和表述來看，英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)所涉及的個(gè)人利益受侵害會(huì)引起社會(huì)公共利益的損害，二者之間具有直接的相關(guān)性，這近似于一種“因果式”的表述。

第二，就公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系來說，《民法總則》第185條之規(guī)定體現(xiàn)了個(gè)人利益的公共化問題，并明確和限縮了“公共利益”的語義范圍。這是由該條的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)系所決定的，也是其內(nèi)在利益關(guān)系的體現(xiàn)。具體而言，個(gè)人利益在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為公共利益，公共利益則是從個(gè)人利益中分離出來而成為一種獨(dú)立利益的，但其并非個(gè)人利益的簡單總和①參見唐山清《論公共利益與個(gè)人利益的辯證關(guān)系》，《社會(huì)科學(xué)家》，2011年第2期，第74-75頁。?！肮怖婺耸莻€(gè)人利益的有機(jī)總和，這種總和既過濾掉了個(gè)人利益中的任意性、偶然性和特殊性的因素，同時(shí)又綜合并放大了其中的合理性、必然性和普遍性的成分，使某種普遍合理的利益得以生成和延續(xù)?！盵2]這種有機(jī)總和也為公共利益成為社會(huì)公眾的普遍價(jià)值承受提供了一種內(nèi)在的根據(jù)。《民法總則》第185條中的公共利益具有明確的來源和指向，是英雄烈士等的人格利益的公共化，不同于諸如《民法總則》第117條②《民法總則》第117條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補(bǔ)償。”中對(duì)公共利益的模糊和概括性規(guī)定。同時(shí)，該條中采用的“社會(huì)公共利益”表述，將公共利益的語義范圍限定于社會(huì)的層面，也不同于《民法總則》第117條中直接的“公共利益”表達(dá)?！八椒I(lǐng)域所涉公共利益的法律條款，通常采用‘社會(huì)公共利益’而非‘公共利益’的表述方式，凸顯了在社會(huì)層面發(fā)揮公共利益的限制性功能?！盵3]在《民法總則》第185條中，公共利益與英雄烈士等的部分人格利益的直接關(guān)聯(lián)及“社會(huì)公共利益”表述，降低了公共利益的概括式規(guī)定所帶來的概念的模糊性和不確定性。

第三，從我國法律文本中公共利益的存在形式來看，《民法總則》第185條中的“公共利益”是作為私權(quán)利的界限存在的。這是該條中的公共利益與外部的聯(lián)系中所體現(xiàn)的形式上的特點(diǎn)。從規(guī)范目的出發(fā)，我國法律文本中的公共利益主要存在以下四種形式：“一是作為一部法律的立法宗旨，其常出現(xiàn)的法律語境中的基本結(jié)構(gòu)是‘為了保護(hù)公共利益，制定本法’，例如《證券法》第1條之規(guī)定③《證券法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法?！?；二是作為公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)，其典型結(jié)構(gòu)是‘國家為了公共利益的需要，可以P’④例如，《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！?；三是作為私權(quán)利的界限，條文的一般表述為‘權(quán)利的行使，不得損害（擾亂）公共利益’⑤例如，《民法總則》第132條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益。”；四是作為法律保護(hù)對(duì)象，立法中一般采取列舉式，經(jīng)常不以‘公共利益’的法律概念出現(xiàn)，而是體現(xiàn)為具體化的利益，例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中消費(fèi)者的權(quán)益?！盵4]據(jù)此，《民法總則》第185條中的公共利益實(shí)質(zhì)上是作為私權(quán)利的界限存在的，因?yàn)樵摋l對(duì)英雄烈士等的部分人格利益的特別保護(hù)會(huì)涉及諸如言論自由權(quán)等權(quán)利的行使限度問題，但其并未采用上述典型的表述形式。例如，在葛長生、宋福寶分別訴洪振快名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛系列案（最高人民法院發(fā)布的依法保護(hù)“狼牙山五壯士”等英雄人物人格權(quán)益典型案例之一）中，被告洪振快即以公民的言論自由權(quán)任何人無權(quán)剝奪為由進(jìn)行了抗辯。該條規(guī)定本身也蘊(yùn)含著民事主體不得濫用民事權(quán)利而侵害英雄烈士等的人格利益并致社會(huì)公共利益受損害。同時(shí)，該條采用的“社會(huì)公共利益”表述，縮小了公共利益對(duì)私權(quán)的限制范圍。關(guān)于《民法總則》第185條的規(guī)范目的，有學(xué)者認(rèn)為該條是對(duì)英雄烈士等的人格利益的特殊保護(hù)規(guī)定，也有學(xué)者認(rèn)為其規(guī)范目的在于保護(hù)社會(huì)公共利益⑥參見王葉剛《論侵害英雄烈士等人格權(quán)益的民事責(zé)任——以〈民法總則〉第185條為中心》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2017年第4期，第31-34頁。。這兩種觀點(diǎn)的內(nèi)容各有側(cè)重，同時(shí)也可以看出，二者是將英雄烈士等的人格利益與公共利益相割裂而進(jìn)行的分析；但是，從《民法總則》第185條中公共利益的表述來看，二者之間是直接的相關(guān)關(guān)系；本條規(guī)定的要旨在于保護(hù)由英雄烈士等的人格利益轉(zhuǎn)化而來的社會(huì)公共利益，同時(shí)英雄烈士等的人格利益也即得到了保護(hù)，達(dá)到了一種雙重保護(hù)的效果。

二、《民法總則》第185條中“公共利益”的屬性

《民法總則》第185條中“公共利益”的表述不僅體現(xiàn)了公共利益與英雄烈士等的人格利益之間的關(guān)系及其實(shí)在內(nèi)容的來源，也使其自身的屬性得以彰顯。該條中“公共利益”的屬性可以被概括為依附性和內(nèi)容來源上的特定性、抽象性和不可計(jì)量性及內(nèi)容上較為鮮明的政治性等方面。

第一，從法條內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)來看，《民法總則》第185條規(guī)定之公共利益與英雄烈士等的人格利益是直接相關(guān)的，由其個(gè)人人格利益轉(zhuǎn)化而來，具有依附性和內(nèi)容來源上的特定性。由此出發(fā)，既然公共利益自身又具有“社會(huì)共享性”①公共利益的“社會(huì)共享性”包括社會(huì)性和共享性兩個(gè)層面，“所謂社會(huì)性是指公共利益的相對(duì)普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益，而共享性既是指共有性，也是指共同受益性”。（參見劉宏宇《公共利益的法學(xué)解讀》，《社會(huì)科學(xué)家》，2010年第12期，第44頁），那么這種公共利益內(nèi)容來源的特定性與公共利益的社會(huì)共享性之間何以共存而不沖突，亦即由特定群體之人格利益轉(zhuǎn)化而來的公共利益如何成為社會(huì)公眾的普遍價(jià)值承受？首先，“英雄烈士”這一特定群體的身份是由政府代表人民對(duì)英雄烈士為國家和社會(huì)發(fā)展所作貢獻(xiàn)的一種認(rèn)定和褒獎(jiǎng)，即為一種國家認(rèn)同和國家榮譽(yù)。例如，烈士是由政府部門依據(jù)2011年8月1日施行的《烈士褒揚(yáng)條例》和2011年修訂頒行的《軍人撫恤優(yōu)待條例》予以認(rèn)定的。具體而言，《民法總則》第185條中的英雄烈士是指兩類人，即英雄和烈士，而英雄應(yīng)當(dāng)限定為犧牲的英雄，因?yàn)槲礌奚挠⑿郛?dāng)然享有人格權(quán)，與普通自然人的人格權(quán)無異，無需法律作出特殊規(guī)定②參見房紹坤《英雄烈士人格利益不容侵害》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2017年4月25日，第3版。。其次，該條中的“等”字指向的應(yīng)當(dāng)是與英雄烈士具有相同社會(huì)意義的人，即已經(jīng)辭世、在革命斗爭中或在維護(hù)國家和人民利益過程中作出了重要貢獻(xiàn)，并取得了相應(yīng)的榮譽(yù)或享有較大的影響力③參見黃點(diǎn)點(diǎn)《論〈民法總則〉對(duì)英雄烈士等姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)》，《理論月刊》，2017年第8期，第114頁。?！坝⑿哿沂康取钡恼J(rèn)定是由政府代表人民作出的，間接地反映了人民的意志，亦即為社會(huì)公眾的一種認(rèn)可?！半S著社會(huì)分裂為市民社會(huì)與政治社會(huì)兩個(gè)領(lǐng)域，政治國家就成為公共利益的代表，國家可以將各種利益上升到‘公共利益’的層次。”[5]“英雄烈士等”的部分人格利益是經(jīng)由全國人民代表大會(huì)民主的立法程序而上升為民法上的公共利益的，是人大代表代表人民民主參與立法的結(jié)果，這一轉(zhuǎn)化過程也就使社會(huì)公眾的價(jià)值判斷和價(jià)值選擇得到了體現(xiàn)。由英雄烈士等的部分人格利益轉(zhuǎn)化而來的公共利益成為社會(huì)公眾普遍的價(jià)值承受即具有了正當(dāng)性，這既源自于社會(huì)公眾對(duì)“英雄烈士等”這一群體身份的認(rèn)可，也是其間接地民主參與公共利益立法的產(chǎn)物。

第二，《民法總則》第185條中“公共利益”的實(shí)在內(nèi)容主要體現(xiàn)為一種存在明顯價(jià)值取向的精神性利益④英雄烈士等的姓名與肖像不僅具有精神價(jià)值，也具有較大的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，對(duì)其不法侵害（擅自的商業(yè)化使用）也會(huì)帶來純粹的財(cái)產(chǎn)性利益的損害。雖然該條中的公共利益與英雄烈士等的人格利益具有直接的相關(guān)性，但這種純粹的個(gè)人人格上財(cái)產(chǎn)利益之損害是難以與公共利益之間建立內(nèi)在的關(guān)聯(lián)關(guān)系的。同時(shí)，結(jié)合該條的立法背景，此處公共利益的實(shí)在內(nèi)容指向的應(yīng)當(dāng)是精神性利益。英雄烈士等的人格上財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)與一般死者人格上財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)相同。，具有抽象性和不可計(jì)量性?！睹穹倓t》第185條之規(guī)定是在第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議民法總則草案時(shí)，針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的一些人以歪曲事實(shí)、誹謗抹黑等方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)等人格利益而引發(fā)的案件所增加的一條規(guī)定⑤參見王利明《中華人民共和國民法總則詳解》（下冊(cè)），北京：中國法制出版社，2017年，第857頁。。據(jù)此，從最高人民法院發(fā)布的依法保護(hù)英雄人物人格權(quán)益典型案例⑥例如，宋福保訴洪振快名譽(yù)權(quán)糾紛案，雖然這一系列案件并非《民法總則》第185條頒行后發(fā)生的，但該條的制定與其直接相關(guān)，并且這些案件本身也具有典型性和示范意義，因此可以用作說明該條中的公共利益。來看，《民法總則》第185條中公共利益內(nèi)容的一種表現(xiàn)為：民族記憶、民族和歷史情感、民族精神及社會(huì)主義核心價(jià)值觀。這些內(nèi)容可以歸屬于“共同善”的范疇⑦參見王凌皞《公共利益對(duì)個(gè)人權(quán)利的雙維度限制——從公共利益的平等主義構(gòu)想切入》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2016年第3期，第45頁。。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，此種類型的公共利益之“利益”可以進(jìn)一步解釋為某種基于社群聯(lián)結(jié)的客觀價(jià)值（例如，社會(huì)認(rèn)同）的實(shí)現(xiàn)，接近于社群主義的公共利益構(gòu)想，但這種構(gòu)想下的共同善會(huì)因?yàn)槠涮^抽象而缺乏一定的實(shí)踐可操作性①參見王凌皞《公共利益對(duì)個(gè)人權(quán)利的雙維度限制——從公共利益的平等主義構(gòu)想切入》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2016年第3期，第47頁。。在《民法總則》第185條的適用過程中，社會(huì)公共利益的司法認(rèn)定也會(huì)面臨同樣的難題。與之形成對(duì)比的是環(huán)境公共利益，環(huán)境公共利益本身即具有客觀性而為人們所享受和感知，其往往是“通過環(huán)境狀況來體現(xiàn)的，而環(huán)境狀況則又是通過各類環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來明示一個(gè)國家一定時(shí)期環(huán)境公共利益的水平”[6]。這就使環(huán)境公共利益的司法認(rèn)定具備了較為客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。也正是由于《民法總則》第185條中公共利益的主要表現(xiàn)形態(tài)為抽象的價(jià)值理念與精神，隨著社會(huì)的發(fā)展與時(shí)代的變遷，其內(nèi)容會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化與發(fā)展，亦即內(nèi)容表現(xiàn)形態(tài)是可變的和開放的?！肮怖嬷詴?huì)呈現(xiàn)出變動(dòng)的狀態(tài)，主要原因在于社會(huì)的不斷發(fā)展導(dǎo)致社會(huì)主體利益訴求不斷變化?！盵7]與英雄烈士等的人格利益直接相關(guān)聯(lián)的公共利益，既與一定歷史史實(shí)相聯(lián)系，也與當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展有銜接之處，是處于歷史與現(xiàn)實(shí)之中的一種變動(dòng)狀態(tài)的公共利益。

第三，如果結(jié)合內(nèi)容的來源及內(nèi)容的主要表現(xiàn)形態(tài)，《民法總則》第185條中的公共利益具有較為鮮明的政治性。一方面，該條中的公共利益來源于英雄烈士等的部分人格利益，而英雄烈士等這一群體是由國家認(rèn)定的身份和塑造的一種形象，其本身即具有一定的政治性。以狼牙山五壯士為例，他們是經(jīng)黨中央、國務(wù)院批準(zhǔn)，由民政部公布的第一批抗日英雄群體之一②相關(guān)內(nèi)容參見《民政部公布第一批300名著名抗日英烈和英雄群體名錄》，http：//news.xinhuanet.com/photo/2014-09/02/c_126945267.htm，訪問日期2018年1月28日。。在名錄公布后，也有人士對(duì)個(gè)別英雄烈士的信息提出了不同意見③相關(guān)內(nèi)容參見《民政部優(yōu)撫安置局有關(guān)負(fù)責(zé)人就第一批著名抗日英烈名錄的相關(guān)問題答記者問》，http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201409/20140900697048.shtml，訪問日期2018年1月28日。。英雄烈士等這一特殊群體的人格利益在一定程度上也是國家政治統(tǒng)治的一種精神利益需要。例如，在葛長生訴洪振快名譽(yù)權(quán)糾紛一案的判決書中，法院即言明狼牙山五壯士等一系列英雄人物及事跡是人民軍隊(duì)誓死捍衛(wèi)國家利益、保障國家安全的軍魂來源之一④葛長生訴洪振快名譽(yù)權(quán)糾紛一案，北京市西城區(qū)人民法院民事判決書，（2015）西民初字第27841號(hào)。。另一方面，從公共利益內(nèi)容的主要表現(xiàn)形態(tài)來看，社會(huì)主義核心價(jià)值觀等內(nèi)容具有明顯的價(jià)值取向和較為鮮明的政治導(dǎo)向。《民法總則》第185條對(duì)英雄烈士等的人格利益的特別保護(hù)具有鮮明的政治意義，“有利于培養(yǎng)公民的愛國主義精神，培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，是實(shí)現(xiàn)中國夢(mèng)的強(qiáng)大精神力量”[8]。這一政治意義是由公共利益的內(nèi)容源自于英雄烈士等這一具有政治屬性的群體之人格利益所決定的，也是國家通過民事立法來體現(xiàn)對(duì)一種良善生活的期許和追求。但是，這種內(nèi)容上所體現(xiàn)的政治性的一面在一定程度上使該條中的公共利益具有了國家利益（國內(nèi)政治意義上的）的色彩，與前述“社會(huì)公共利益”表述所強(qiáng)調(diào)的公共利益在（市民）社會(huì)層面的意義和作用存在不對(duì)應(yīng)之處。這也表明社會(huì)公共利益與國家利益存在相交織的情形。當(dāng)然，《民法總則》第185條中的公共利益也具有公共利益的諸如不確定性（內(nèi)涵和外延及受益對(duì)象）、公益性和多元性（內(nèi)容的表現(xiàn)形式）等一般屬性⑤詳細(xì)論述可參見：范進(jìn)學(xué)《定義“公共利益”的方法論及概念詮釋》，《法學(xué)論壇》，2005年第1期，第16-17頁；韓大元《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》，《法學(xué)論壇》，2005年第1期，第8頁；王利明《論征收制度中的公共利益》，《政法論壇》，2009年第2期，第23-24頁。。該條中公共利益的上述三種屬性乃是其體現(xiàn)出的突出特質(zhì)，反映了一般屬性的不同側(cè)面。

三、《民法總則》第185條中“公共利益”的司法認(rèn)定

“公共利益在法律適用的過程中，有時(shí)是法院評(píng)價(jià)的客體，有時(shí)又是法院對(duì)當(dāng)事人利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)；如果公共利益是評(píng)價(jià)客體，那么它與原被告雙方當(dāng)事人的利益具有一樣的性質(zhì)，而作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)則是用來判斷當(dāng)事人的利益是否與公共利益相符合。”[9]在司法實(shí)踐中，《民法總則》第185條中的公共利益主要是作為法院評(píng)價(jià)的客體（對(duì)象）存在的，需要進(jìn)行利益的衡量。從死者人格利益保護(hù)的角度出發(fā)，《民法總則》第185條中公共利益司法認(rèn)定的前置性步驟為侵害英雄烈士等的人格利益的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，因?yàn)樵摋l中公共利益的內(nèi)容是源自于英雄烈士等的人格利益的。但是，侵害英雄烈士等的人格利益并不意味著公共利益的必然損害，這就需要對(duì)是否損害公共利益及公共利益的受損害程度予以進(jìn)一步的司法認(rèn)定①也有學(xué)者認(rèn)為，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，本身就是損害社會(huì)公共利益的行為，即應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任的行為?！保S點(diǎn)點(diǎn)《論〈民法總則〉對(duì)英雄烈士等姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)》，《理論月刊》，2017年第8期，第115頁）據(jù)上述論斷，只要認(rèn)定侵權(quán)行為構(gòu)成了對(duì)英雄烈士等人格利益的侵害，即損害了社會(huì)公共利益。但是，公共利益的受益主體是社會(huì)公眾，而英雄烈士等的人格利益的受益主體為個(gè)人，二者受益主體的范圍是不同的，由此而帶來的受侵害后的損害程度及影響范圍也應(yīng)當(dāng)是不同的。因此，該條中公共利益受損害的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于侵害英雄烈士等人格利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，二者不應(yīng)當(dāng)?shù)韧曋?。。由于該條中的公共利益具有抽象性和不可計(jì)量性，這就使如何論證社會(huì)公眾的價(jià)值觀念、情感等精神性利益受到了侵害以及如何衡量抽象公共利益的受損害程度成為司法認(rèn)定的難題。在對(duì)該條中的公共利益進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)，還需要解決個(gè)人權(quán)利保護(hù)與公共利益維護(hù)之間的沖突問題。

（一）公共利益受損害及受損害程度的衡量

從法條的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā)，《民法總則》第185條中公共利益司法認(rèn)定的關(guān)鍵在于侵害英雄烈士的人格利益與社會(huì)公共利益受損害之間關(guān)聯(lián)性的說明。這里所涉及的就是英雄烈士等的人格利益和公共利益受損害程度的衡量問題，亦即英雄烈士等的人格利益受侵害達(dá)到何種程度才認(rèn)定為損害了公共利益及公共利益受損害程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)問題。例如，在“宋福保訴洪振快名譽(yù)權(quán)糾紛一案”②宋福保訴洪振快名譽(yù)權(quán)糾紛一案，北京市西城區(qū)人民法院民事判決書，（2015）西民初字第27842號(hào)。中，法院對(duì)公共利益受損害的論證邏輯為：認(rèn)定“狼牙山五壯士”的英雄事跡的真實(shí)性→被告洪振快公開發(fā)表的文章是對(duì)“狼牙山五壯士”的形象及事跡等史實(shí)的歪曲和貶損并侵害了其名譽(yù)和榮譽(yù)→“狼牙山五壯士”的英雄事跡所體現(xiàn)的民族精神、民族情感和價(jià)值觀已經(jīng)是社會(huì)公共利益的一部分→被告洪振快的涉案文章?lián)p害了社會(huì)公共利益。在司法實(shí)踐中，具體的利益衡量可以參照實(shí)質(zhì)主義與程序主義的論證路徑并將二者予以有機(jī)結(jié)合。

第一，公共利益衡量之實(shí)質(zhì)主義的客觀化驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹倓t》第185條中公共利益所承載的民族情感、民族精神及社會(huì)主義核心價(jià)值觀等抽象利益內(nèi)容的事實(shí)基礎(chǔ)在于英雄烈士等這一群體的具體事跡；如果侵權(quán)行為本身構(gòu)成了對(duì)這一事實(shí)基礎(chǔ)的歪曲、貶損等實(shí)質(zhì)性的侵害并以公開的形式為不特定的社會(huì)公眾所感知而產(chǎn)生較為廣泛的影響，那么其即被認(rèn)定為損害了社會(huì)公眾的價(jià)值觀念及情感等精神性利益，這也就構(gòu)成了對(duì)社會(huì)公共利益的損害。因?yàn)閷?duì)該條中公共利益的事實(shí)基礎(chǔ)的歪曲，會(huì)降低其所固有的精神價(jià)值并改變與之相關(guān)的社會(huì)公眾的民族情感寄托和價(jià)值觀念，這一改變本身是與事實(shí)的真實(shí)性相背離的；而侵害行為的公開性則使其直接面向了社會(huì)公眾，使侵權(quán)行為具有了直接影響受侵害對(duì)象的可能性。從當(dāng)前侵權(quán)行為發(fā)生的平臺(tái)及侵害產(chǎn)生影響所借助的媒介形式來看，侵權(quán)言論（包括文字及音像作品等形式）主要是通過新媒體來傳播的，諸如微博的轉(zhuǎn)發(fā)量、評(píng)論數(shù)、點(diǎn)贊數(shù)等皆是其影響范圍的反映，這可以被視為英雄烈士等的人格利益和公共利益受損害程度的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)之一，并由法院在司法實(shí)踐中予以具體的判定。雖然抽象的利益內(nèi)容本身無法以數(shù)字化的形式表現(xiàn)出來，但我們可以通過侵權(quán)的手段和方式及其所影響的范圍來予以說明；而這種說明方式本身并非衡量公共利益受損害程度的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，僅為一種外在的參考標(biāo)準(zhǔn)。這種說明接近于公共利益界定的實(shí)質(zhì)主義立場(chǎng)所追求的客觀化的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)③公共利益界定的實(shí)質(zhì)主義進(jìn)路，試圖通過對(duì)公共利益實(shí)體內(nèi)容的探究來確立關(guān)于其涵義的明確法律規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，從而在實(shí)踐中發(fā)揮制約公權(quán)力的功能。（參見余軍《“公共利益”的論證方法探析》，《當(dāng)代法學(xué)》，2012年第4期，第17頁）。

第二，公共利益衡量之程序主義的民主商談原則。與實(shí)質(zhì)主義相對(duì)應(yīng)，程序主義的論證路徑強(qiáng)調(diào)“在法律適用過程中確立民主商談的程序原則，讓各種利益主體在司法程序中經(jīng)過平等、包容、排除外在強(qiáng)制與內(nèi)在強(qiáng)制的論辯而最終形成關(guān)于‘公共利益’的價(jià)值共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義”[10]。綜合分析，程序主義的論證進(jìn)路可以與實(shí)質(zhì)主義的客觀驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)形成互補(bǔ)，從而使抽象公共利益受損害程度的衡量更具科學(xué)性。這也就使法院對(duì)抽象公共利益的論證兼顧了利益衡量的客觀性與利益衡量的正當(dāng)性。從程序主義的立場(chǎng)出發(fā)，《民法總則》第185條中公共利益的司法認(rèn)定過程即為不同利益主體之間達(dá)成價(jià)值共識(shí)的過程。據(jù)此，既然社會(huì)公眾既是公共利益的受益對(duì)象，也是侵權(quán)行為發(fā)生后的受害者，那么，在對(duì)該條中公共利益的實(shí)在內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)提高司法認(rèn)定過程中社會(huì)公眾的民主參與程度。而公共利益司法認(rèn)定的社會(huì)公眾參與，也是該條中的“社會(huì)公共利益”表述所強(qiáng)調(diào)之公共利益在社會(huì)層面的功能和意義的內(nèi)在要求。

（二）個(gè)人權(quán)利與公共利益之間沖突的解決

在公共利益的司法認(rèn)定過程中，也會(huì)涉及公共利益維護(hù)與個(gè)人權(quán)利保護(hù)之間關(guān)系的處理。與英雄烈士等的人格利益相關(guān)的史實(shí)或事跡也關(guān)系到歷史研究自由、文學(xué)創(chuàng)作自由、公民的知情權(quán)等權(quán)利，“法庭在判斷加害作品是否損害社會(huì)公共利益時(shí)，也須著重權(quán)衡系爭作品對(duì)于歷史研究自由、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作自由及公民了解權(quán)的意義”[11]。對(duì)公共利益的維護(hù)往往會(huì)限制部分個(gè)人權(quán)利的行使，而這一限制的正當(dāng)性，需要一定的論證規(guī)則來支撐?！懊穹ǖ膬r(jià)值判斷問題大多屬于自由及其限制問題，一項(xiàng)討論民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則為：沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑坏弥鲝垖?duì)民事主體的自由進(jìn)行限制。”[12]社會(huì)公共利益可以成為限制個(gè)人權(quán)利的合法根據(jù)，而這一根據(jù)的證立需要足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，其亦即為個(gè)人權(quán)利與公共利益之間沖突的解決提供了一種標(biāo)準(zhǔn)。

第一，個(gè)人權(quán)利與公共利益之間沖突的解決，可以從利益權(quán)衡和平等分配兩個(gè)維度來驗(yàn)證。從以平等為價(jià)值追求的公共利益觀出發(fā)，個(gè)人權(quán)利與公共利益之間沖突的解決可以從兩個(gè)維度上展開，一是橫向維度的利益權(quán)衡，即比較二者的權(quán)重或分量；二是縱向維度的平等分配原則，即檢驗(yàn)分配方案是否嚴(yán)重侵犯或減損了平等的價(jià)值①參見王凌皞《公共利益對(duì)個(gè)人權(quán)利的雙維度限制——從公共利益的平等主義構(gòu)想切入》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2016年第3期，第50-52頁。。這兩步檢驗(yàn)與公共利益對(duì)個(gè)人權(quán)利的限制要具備充分性與正當(dāng)性的要求是相對(duì)應(yīng)的，同時(shí)也為處理二者之間的關(guān)系提供了一種具有實(shí)踐可操作性的方案和較為充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。?jù)此，在處理《民法總則》第185條中公共利益維護(hù)與個(gè)人權(quán)利保護(hù)之間的關(guān)系時(shí)，也可以從利益權(quán)重和平等分配兩個(gè)維度上進(jìn)行檢驗(yàn)，進(jìn)而限制由于公共利益的抽象性和不可計(jì)量性而帶來的法官較大的自由裁量權(quán)，使與公共利益維護(hù)相沖突的個(gè)人權(quán)利得到合理限度的保護(hù)。

第二，在處理個(gè)人權(quán)利與公共利益之間的沖突時(shí)，可以引入比例原則作為指導(dǎo)和參照標(biāo)準(zhǔn)。“一般認(rèn)為，比例原則由適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則三個(gè)子原則構(gòu)成，在具體的案件中，這三個(gè)子原則的判斷需要遵循一定的位階順序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的達(dá)成，其次需要考察是否采取了對(duì)基本權(quán)利干預(yù)最輕的手段，最后則判斷該最輕干預(yù)手段與所欲求的目的之間在效果上是否相均衡。”[13]據(jù)此，在處理《民法總則》第185條中公共利益與諸如言論自由等個(gè)人權(quán)利之間的沖突時(shí)，可以依據(jù)比例原則作出合理判斷：首先，限制公民的言論自由等權(quán)利是否適合于達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益之目的；其次，為了達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益的目的，是否存在更為緩和的其他手段；最后，在前述兩種條件滿足的基礎(chǔ)上，須進(jìn)一步衡量限制公民諸如言論自由等權(quán)利所造成的不利益與公共利益的維護(hù)之間是否合比例。這需要根據(jù)具體案件情況予以應(yīng)用和展開。當(dāng)然，在上述兩種解決路徑的應(yīng)用過程中，也要強(qiáng)調(diào)論證過程的合理性，正如平井宜雄所認(rèn)為的，“法官的價(jià)值判斷必須依據(jù)說明、辯論來進(jìn)行合理之論證，以法官的自我對(duì)話的思考及聽取正論、反論來實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷之合理化”[14]。同時(shí)，這兩種解決路徑并非孤立的存在，我們應(yīng)當(dāng)將二者予以有機(jī)結(jié)合并靈活地運(yùn)用于司法實(shí)踐之中。

四、結(jié)語

“權(quán)利的證成與它服務(wù)的權(quán)利持有者的利益有關(guān)，也要考慮其他因素。”[15]45“在自由民主國家中，對(duì)諸多公民權(quán)利和政治權(quán)利的保護(hù)是通過其服務(wù)于共同善或普遍善而得到證成的；它們對(duì)于共同善的重要性而非對(duì)于權(quán)利持有者福利的貢獻(xiàn)，也證成了保護(hù)這些權(quán)利可能會(huì)犧牲許多人的福利。”[15]52-53《民法總則》第185條中的公共利益與英雄烈士等的部分人格利益具有直接的相關(guān)性，而英雄烈士等生前所享有的人格權(quán)可以通過其對(duì)公共利益的貢獻(xiàn)而得到證成；英雄烈士等生前的人格權(quán)對(duì)于公共利益（共同善）的重要性（貢獻(xiàn)），也使其相應(yīng)的人格利益具有特別的力度要得到保護(hù)且這種保護(hù)會(huì)限制許多人的諸如言論自由等權(quán)利的行使，具有了正當(dāng)性。也正是由于英雄烈士等的人格利益與公共利益之間的這一關(guān)系和此種將二者貼合在一起的近乎于“捆綁式”的民事立法保護(hù)，法院在公共利益的司法認(rèn)定過程中需要進(jìn)一步探索的可能是如何為之“松綁”，從而為與其相關(guān)的諸如言論自由等權(quán)利留出合理的空間。