誤區(qū)與糾偏：數據不正當競爭行為認定研究

葉 明，郭江蘭

(西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120)

“注意力競爭”向“數據競爭”演變是互聯(lián)網經濟發(fā)展使然，特別是當下算法、人工智能、區(qū)塊鏈等發(fā)展需要數據的“哺育”，“數據之戰(zhàn)”更是不可避免，也無法回避。近年來，數據不正當競爭(1)>數據不正當競爭是以數據為基礎展開的不正當競爭。參見張玉潔，胡振吉.我國大數據法律定位的學說論爭、司法立場與立法規(guī)范[J].政治與法律，2018(10)。愈演愈烈，2015年“新浪微博訴脈脈案”(2)參見北京知識產權法院(2016)京73號民終588號民事判決書。拉開了數據不正當競爭糾紛的序幕，然而我國數據競爭規(guī)則還在孕育之中。當法律沒有明確規(guī)定數據不正當競爭行為時，行政機關不能主動造法，故其對數據不正當要么放任不管，要么依照“互聯(lián)網專條”中的兜底性規(guī)定進行處理；司法機關相比于行政機關，有更大的權力適用概括性或兜底性的原則性條款，即《反不正當競爭法》第二條(也稱“一般條款”)(3)當然，一般條款并不限于反不正當競爭法，還可以指民法和侵權法上的一般條款；但本文僅指反不正當競爭法中的一般條款。和第十二條(也稱“互聯(lián)網專條”)中的兜底性規(guī)定。但是，由于數據競爭不再是“產品市場”競爭、橫向競爭，已演變?yōu)椤耙厥袌觥备偁帯⒖v向競爭，極具利益交錯、案情復雜、商業(yè)模式創(chuàng)新明顯、審理難度大等特征[1]62，司法機關在適用模糊性條款處理新型數據不正當競爭案件時，對如何認定競爭關系、商業(yè)道德和經營者利益往往莫衷一是。是否仍以主體間存在直接競爭關系為認定前提，應否對競爭關系的認定地位做出調整，如何厘清商業(yè)道德的適用邊界和模式，怎樣實現各方主體的利益均衡等這些問題目前仍然受到學界、實務界的高度關注。

一、競爭關系：“認定起點”的定位失誤及理性調整

在競爭法領域內，競爭關系因受侵權責任認定“四要件”的影響，儼然已被司法機關賦予了“認定起點”的定位，即不正當競爭行為是嚴格限定在競爭者之間實施的行為，以雙方當事人之間具有競爭關系為訴訟前提[2]；因其關系到原告啟動訴訟程序的資格和勝敗訴概率，裁判者也通常將競爭關系作為認定不正當競爭行為時的首選考量要件。然而，數據不正當競爭行為中的競爭關系極其復雜，若繼續(xù)傳承傳統(tǒng)模式下競爭關系“認定起點”的定位，數據不正當競爭行為反而得不到有效規(guī)制。

(一)競爭關系——不正當競爭行為“認定起點”的定位失誤

競爭關系作為判定市場主體之間的競爭行為是否構成不正當競爭的“認定起點”，在解決諸多不正當競爭濫訴案件中發(fā)揮了至關重要的作用?？墒窃跀祿徽敻偁幮袨檎J定中，跨界競爭、平臺競爭、技術競爭等新型競爭模式導致數據競爭關系的認定變得非常棘手，若囿于競爭關系“認定起點”的定位，繼續(xù)先入為主地參照傳統(tǒng)的競爭關系認定方式和經驗，會使得司法實踐中對競爭關系的重視程度駛入“過分偏重”的裁判誤區(qū)[3]134，甚至為了認定而去自創(chuàng)不同的認定模式。為了更好地剖析競爭關系認定在數據不正當競爭司法實務中的現狀，筆者從“大眾點評訴百度盜取用戶信息案”(4)上海漢濤信息咨詢有限公司與北京百度網訊科技有限公司，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第528號民事判決書。“酷米客訴車來了數據‘盜取’案”(5)谷米公司“酷米客”與光元公司“車來了”，深圳市中級人民法院(2017)粵03民初822號民事判決書?！疤詫毰c美景數據產品的權益歸屬案”(6)淘寶(中國)軟件有限公司與安徽美景信息科技有限公司，浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書。等具有代表性、典型意義數據不正當競爭案件入手，并對其中“競爭關系”認定進行專項分析，可將競爭關系“認定起點”定位失誤的表現概括為兩點：

第一，裁判者基于競爭關系“認定起點”的考量，通常會在裁判說理伊始便闡述雙方當事人的競爭關系。但是，數據不正當競爭案件中競爭關系的復雜程度，導致裁判者僅憑已有的專業(yè)技能難以得出確切的答案。其中大部分的案件雖將“是否存在競爭關系”作為數據不正當競爭行為認定的起點，但論述邏輯不具有足夠的說服力。更有甚者，為了彰顯競爭關系“認定起點”定位的重要性，居然有案件將競爭關系認定納入案件的爭議焦點。顯然，過分強調競爭關系作為“認定起點”的角色定位并不符合司法裁判中分析競爭關系的初衷，競爭關系原本不過是開啟不正當競爭訴訟的一道門檻。

第二，有關數據不正當競爭案件中競爭關系的認定模式，司法實踐中并未形成統(tǒng)一的標準。從目前的情況分析，認定模式有以下三種：第一種，直接界定為競爭關系：法官大多依據各自的經營范圍，對競爭關系的認定和闡釋都偏向直接陳述、明確表達，證明內容較少。第二種，間接界定為競爭關系：根據實際經營行為涉及的內容予以認定，也即數據競爭主體之間是否存在競爭法意義上的競爭關系，取決于經營者在相關的經營活動中從事的具體經營行為。第三種，模糊界定為競爭關系：判決原文中不直接或間接界定雙方當事人屬于何種競爭關系，而套用“競爭對象”“競爭行為”“競爭利益”等邊緣詞匯進行模糊論證(7)將競爭關系的認定模式概括為三種，是基于對學界和實務界的總結。例如在“極路由”不正當競爭案中，明確提出了間接競爭關系，參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21649號民事判決書。比較模糊界定競爭關系可參見“愛奇藝與四象聯(lián)創(chuàng)不正當競爭糾紛案”，參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0180民初31800號民事判決書。學界對此進行研究的有：陳兵.互聯(lián)網經濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義——以《京、滬、粵法院2000～2018年的相關案件為引證》，法學，2019年第2期第23頁；鄭友德：《現代反不正當競爭法中“競爭關系”之界定》，法商研究，2002年第6期；葉明，陳耿華：《互聯(lián)網不正當競爭案件中競爭關系認定的困境與進路》，西南政法大學學報，2015年第1期第82頁。。該現狀映射出裁判者在認定競爭關系時，牽強地去論證競爭關系來彰顯“認定起點”定位，混亂的認定模式只會促使部分競爭者為了不當利益而實施“濫訴”行為。之所以這樣，是因為在數據不正當競爭行為認定中，裁判者對待競爭關系的態(tài)度和認定模式均顯示出競爭關系“認定起點”定位失誤的司法誤區(qū)?！案偁庩P系”的認定實際上已經變成“為了認定而認定”，此種誤區(qū)也成為“競爭關系”理性歸位的桎梏。裁判者拘泥于傳統(tǒng)競爭關系認定模式和忽視數據特性是導致競爭關系“認定起點”定位失誤的關鍵。在傳統(tǒng)競爭關系認定模式上，具有相同經營范圍、經營活動的市場主體之間的競爭力更強，受損害的表現較為突出，裁判者能快速、簡單地決斷出當事人雙方是否存在競爭關系。但是，隨著互聯(lián)網商業(yè)模式的迭代，使得數據不正當競爭案件中的競爭關系呈現多樣性、復雜性的特征，此時就需要裁判者改變對競爭關系的認定模式，將關注點聚焦于數據競爭行為本身[4]220。

(二)理性調整“競爭關系”在認定不正當競爭中的地位

如前所述，之所以造成競爭關系“認定起點”定位失誤，其原因在于裁判者對“競爭關系”的理解拘泥于傳統(tǒng)模式，且忽視互聯(lián)網經濟發(fā)展中數據競爭的特性。鑒于此，為了使競爭關系認定更好地適應數據不正當競爭行為的規(guī)制需要，競爭關系涵攝的范圍和競爭關系的認定地位應該有所調整。

首先，從經濟學角度來闡釋，競爭關系并不是非0即1的關系，而是處在[0，1]的連續(xù)性區(qū)間[5]74。對于競爭關系的判定，本就不應該過多受行業(yè)性質、領域以及商業(yè)發(fā)展模式、是否提供具有相同性、可代替性或者相似性的商品或服務等固化的傳統(tǒng)要素影響，而是應該以經營主體在經營活動中從事的具體經營行為為切入點，按照是否從事或者參與市場競爭行為的客觀標準，尤其是在移動互聯(lián)網領域內的數據不正當競爭進行認定。數據主體之間的競爭關系具有多重性、復雜性，為減少認定成本和錯誤率，應將競爭利益所承載的行為作為認定的核心標準。同時，反不正當競爭法所調整的競爭關系不單單是數據競爭者之間的競爭關系，還包括了為自己或者他人爭取交易機會或者因破壞他人競爭優(yōu)勢所產生的競爭關系[6]。如在移動互聯(lián)網領域，將手機用戶吸引到自己的移動端是經營者抓取數據的基礎，即使雙方的經營模式不同，只要雙方在爭奪相同的用戶數據，正當經營利益受到不合規(guī)商業(yè)行為影響的市場主體均可被認定具有競爭關系。因此，對競爭關系的理解不能過于機械化，為了規(guī)制數據不正當競爭行為，應該將競爭關系擴大化，甚至可以將參與數據競爭的主體都納入到數據“競爭關系”涵攝的范圍。

其次，數據不正當競爭行為的認定中，關鍵在于判斷經營者“實際經營行為”的正當性，雖然正當性的判斷依據是市場競爭原則，而將經營者之間是否存在競爭關系作為認定不正當競爭行為首要、前提性要件是沒有必要的，這是因為數據不正當競爭行為的認定并不受法院對競爭關系類型論證的影響，并且司法和執(zhí)法機關為論證競爭關系耗費了大量的時間和精力，實際上并非明智之舉，且容易導致更大的錯誤成本[7]。并且，在裁判原文中常在“本院認為”開端就大篇幅論證當事人雙方的競爭關系也不科學，競爭關系認定僅僅是眾多具體認定環(huán)節(jié)中的一小部分內容，抑或是對被告提出“與原告之間不存在直接競爭關系”抗辯理由的回應，其固然重要，但不可顧此失彼，使當前對認定競爭關系的重視程度與其地位不匹配。實際上，在不正當競爭行為的認定中，司法實踐中對競爭關系的廣義理解雖然看上去尚未忽視競爭關系作為不正當競爭認定的前提地位，但實質上已達到了“弱化”效果。另外，反不正當競爭法已逐漸現代化，開始向“反不正當商業(yè)行為法”方向演進[8]46，“弱化”競爭關系實乃應有之義。

最后，需要注意的是，為了提防因競爭關系不當延展導致數據市場的混亂，應明確競爭關系的作用邊界來避免不適當擴大反不正當競爭法的適用范圍。因此，在數據不正當競爭行為認定中，需要根據競爭者之間的“實際市場行為”“相互爭奪的數據利益”“產品所瞄準的用戶群”等標準來確定采用何種定義界定競爭關系。在選擇競爭關系的界定方式時，一方面要考慮是否能夠達到有效規(guī)制數據不正當競爭行為的目的，另一方面要避免因一味規(guī)制而導致對正當市場行為的不恰當打擊。

二、商業(yè)道德：“認定標準”的適用誤區(qū)及其調適

當涌現出法律尚未規(guī)定但實質上損害市場競爭秩序的市場行為時，商業(yè)道德(8)本文所指商業(yè)道德是互聯(lián)網商業(yè)領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。作為經營者在從事實際經營活動中堅守的一種倫理，一種被絕大多數參與主體共同認可的行為標準，動輒便成為裁判者在分析競爭行為法律性質的不二選擇[9]73。然而，商業(yè)道德多元性、模糊性的特征因數據競爭的普適性進一步加深，若將商業(yè)道德作為認定不正當競爭行為的標準，是否會導致數據競爭行為認定標準的無序與混亂，以致有損針對數據的公平、自由競爭？為了糾正數據不正當競爭行為認定中商業(yè)道德標準的適用誤區(qū)，明智而務實的做法是將視角投向調適商業(yè)道德的適用邊界和模式。

(一)商業(yè)道德——不正當競爭行為“認定標準”的適用誤區(qū)

商業(yè)道德雖作為《反不正當競爭法》一般條款的核心內容(9)經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。，但具有顯著的不確定性，容易造成法官“自由裁量權”的濫用，故，是否能作為競爭行為性質判定的主要標準，有待商榷。同時，通過審視目前商業(yè)道德作為數據不正當競爭行為“認定標準”中存在的亂象，發(fā)現存在過于依賴商業(yè)道德標準且適用模式不統(tǒng)一的問題。

一方面，盡管2017年《反不正當競爭法》弱化了道德標準的重要性，且學者早已從法學理論和比較法角度闡釋道德標準作為主要認定標準的不合理性[10]128，但在分析數據不正當競爭案件時，司法實踐中仍以是否違反商業(yè)道德作為競爭行為正當性判斷的主要標準，并發(fā)揮著“舉足輕重”的地位。究其原因，與“商業(yè)道德”原本就是一個概念不確定的倫理學詞匯有關，道德判斷的直觀性較強，不用復雜的說理就能解釋清楚，盡管數據不正當競爭呈現出各種“疑難雜癥”，裁判者也依然憑借主觀好惡標準而裁判[11]75。例如在“百度訴奇虎360違反‘robots’協(xié)議案”(10)百度在線網絡技術(北京)有限公司與北京奇虎科技有限公司。見北京市第一中級人民法院(2014)民三終字第11號民事判決書。中，“robots”協(xié)議直接被法院認定為搜索引擎服務業(yè)內的公認商業(yè)道德，奇虎360不遵循原告網站的協(xié)議便是存在明顯的不正當。然而現實是，robots協(xié)議并非互聯(lián)網行業(yè)的成文規(guī)范，也無任何規(guī)章制度對此進行規(guī)定。這是因為，并非所有的行業(yè)慣例都可以成為商業(yè)道德，也有可能是行業(yè)“潛規(guī)則”[12]86。

另一方面，法官并沒有對如何適用商業(yè)道德標準形成統(tǒng)一模式，大多數是以違反誠信原則或公認的商業(yè)道德而具有不正當性這一條件或借助是否造成實際損害加以認定。其中，部分判決說理部分對商業(yè)道德一筆帶過，即簡單陳述案情，直接得出結論；也有部分案例是將商業(yè)道德與行為人主觀方面、行為的危害后果等綜合起來予以判斷，并且其論證技巧大多遵守“主觀存在故意——行為具有危害性——構成違反商業(yè)道德”的邏輯路徑(11)也即一是行為人主觀上存在故意的意圖；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。。例如在“大眾點評訴百度盜取用戶信息案”中，因“不勞而獲”的盜取行為是被告故意“搭便車”，用最低的成本攫取了大眾點評的核心競爭數據，故違反了道德和誠信原則。

這些誤區(qū)的存在，可能導致認定數據不正當競爭行為時，法官們容易傾向根據個人價值判斷做出“泛道德化”的裁判結果，甚至可能將正當的數據競爭行為誤判為違反“商業(yè)道德”的不正當競爭行為，從而阻礙互聯(lián)網經濟的健康發(fā)展[13]79。并且，行為人在實施某種具體行為之前也很難判斷行為是否正當。

(二)商業(yè)道德標準在認定不正當競爭行為中的適用調整

雖然“互聯(lián)網專條”能規(guī)制大部分數據不正當競爭行為，但是數據不正當競爭行為的違法性判斷難免依賴“商業(yè)道德”標準。介于商業(yè)道德本身的特點，依賴抽象的商業(yè)道德條款來規(guī)范和限制數據企業(yè)的競爭自由本身就是與法治精神相違背的，實際上不宜無限制地拓展商業(yè)道德的適用邊界，并且需要對“商業(yè)道德”標準的適用模式予以明確。

首先，面對復雜的數據競爭業(yè)態(tài)，商業(yè)道德凸顯極強的模糊性和不確定性。恰如學者所言，商業(yè)道德的表述不但空泛，且其邊界難以明晰，也無法承載任何權利義務等實質性內容，其所包含的具體要素可能因不同時空而各有側重，也可能因為對各要素比重的不同強調而導致評判結果不一[14]18。并且，商業(yè)道德不是“一個筐”，過于依賴商業(yè)道德標準容易造成數據競爭“泛道德化”，甚至可能造成裁判者無法清晰、準確地理解和適用商業(yè)道德標準而造成司法濫權行為。因此，若將商業(yè)道德作為數據不正當競爭行為的違法性判斷標準，合理劃分適用邊界是關鍵[15]94。第一，明晰商業(yè)道德的概念。在數據行業(yè)自治發(fā)展程度不高的背景下，需參考其他領域公認的自律性公約或行業(yè)規(guī)范，減少傳統(tǒng)“不勞而獲、食人而肥”(12)被告未對獲取的商業(yè)成果進行任何投入，也未取得權利人的許可，卻免費坐享原告投入巨資，花費大量人力、物力、精力所產生的商業(yè)成果，為自己謀取商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，其實際上是一種“搭便車”行為。例如北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512號民事判決書：對于大眾點評網的商戶簡介和用戶點評，愛幫科技公司未付出勞動、未支出成本、未做出貢獻，卻直接利用技術手段在愛幫網上展示，并以此獲取商業(yè)利益，屬于反不正當競爭法理論中典型的“不勞而獲”和“搭便車”的行為。愛幫科技公司的這一經營模式違反公平原則和誠實信用原則，違反公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。道德內涵的影響，將數據領域的商業(yè)道德縮小在“合法經營、公平自由競爭”內，要清楚個人道德或社會公德不能完全等同于商業(yè)道德，商業(yè)道德的內涵也不僅僅只有誠實信用原則(13)最高人民法院(2009)民申字第1065號民事判決書：誠實信用原則，它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言，誠實不欺，用善意的方式取得權利和履行義務。在反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現出來的。商業(yè)道德是對市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判所體現的是一種商業(yè)倫理?？梢钥闯龉J的商業(yè)道德不僅僅表現為誠實信用原則。，“公認商業(yè)道德”與“商業(yè)慣例”之間的邏輯關系也并非相等。第二，結合數據領域本身的競爭特性，明確商業(yè)道德的適用底線。即只有當數據領域出現法律不能明確適用第二章列舉的具體條款時，才能援引“商業(yè)道德”的認定標準。并且，觸及商業(yè)道德適用底線時，要邏輯自洽，說理論證充分。試圖以“一般違法性”的邏輯來認定數據不正當競爭行為，難免落入絕對專有權保護的束縛之中。第三，嚴格區(qū)分數據經營行為的道德要求與經營行為本身。經營行為會因互聯(lián)網商業(yè)模式的不同呈現出不同的業(yè)態(tài)，是不穩(wěn)定的；可商業(yè)道德要求是互聯(lián)網經營者在長期從事具體經營活動過程中培養(yǎng)出來的，不是從天而降或是自然而生的法則。

其次，針對“井噴式”發(fā)展的數據不正當競爭行為所衍生的競爭復雜性決定了，沒有任何理論能向裁判者提供無需糾結就能得到結果的神奇藥方。在這種情況下，有關數據競爭的商業(yè)道德標準又不成熟，不能為花樣翻新的數據不正當競爭行為提供一個穩(wěn)定的自律規(guī)范，故在現有的、零散的商業(yè)道德規(guī)范中去統(tǒng)一適用模式顯得尤為關鍵。特別是當司法作為確保市場經營者公平競爭的有效保障手段之一，如何明確市場經營主體對裁判結果的可預見性，及其實施競爭行為法律后果的確定性，就成為“裁判效果有效反射社會規(guī)則創(chuàng)建”所必需解決的問題[16]33。鑒于此，為解決數據不正當競爭行為認定過程中“商業(yè)道德”適用模式“或然性”的問題，有必要在司法實踐中形成統(tǒng)一的適用模式，減少法官在裁決類似案件時行使不合理的“自由裁量權”。其一，結合“行業(yè)慣例”“從業(yè)規(guī)范和自律性規(guī)范”“技術規(guī)范”等因素，憑借某些特定數據行業(yè)的既有規(guī)則來認定商業(yè)道德，形成區(qū)別于在誠實信用原則闡釋下的適用模式；其二，需從主觀和客觀兩個層面來把握商業(yè)道德的使用。主觀上要鑒別數據不正當競爭行為是否存在故意或過失，客觀上評估行為本身的損害結果、社會影響、市場破壞力等。即使法院確認了商業(yè)道德的存在，依然不能直接作為市場行為正當性判別的標準，而是需要對競爭行為的市場效果進行深入的利弊分析。其三，以程序可見的方式解決商業(yè)道德適用模式不統(tǒng)一的問題，商業(yè)道德的判斷異于結果確定性的法律認證，是需要法官與當事人之間持續(xù)對話后方能論證。為了最大限度地約束法官的自由裁量權以及防止商業(yè)道德標準適用模式不統(tǒng)一的問題，應盡可能地將持續(xù)對話的過程明確成可操作、可執(zhí)行的程序，方能有效提高開放性判決結果的合理性。

三、經營者利益：“認定理念”的錯位及重塑

從深層次層面出發(fā)，利益或價值的權衡取舍通常是法律對行為正當性判斷的路徑口，而行為認定理念又實質上反哺利益或價值的權衡取舍[17]21。然而，我國反不正當競爭法所欲保護的合法權益，卻是不正當競爭行為侵蝕的利益對象，至于這種合法權益的具體涵蓋范圍，學界和實務界并未達成統(tǒng)一的認識。鑒于數據不正當競爭行為所影響的利益具有鏈條性，規(guī)制數據不正當競爭行為與保護法益之間具有同向性。所以，經營者利益、消費者利益以及社會公眾利益三者之間的有效配置和權衡，是解決當下數據不正當競爭認定理念錯位問題的利刃。

(一)保護經營者利益——不正當競爭行為“認定理念”的錯位

隨著2017年《反不正當競爭法》修訂后，消費者利益保護業(yè)已發(fā)展，由反射保護轉變?yōu)橹苯颖Ｗo，裁判者也時常將消費者利益作為行為違法性的判斷標準中的一部分。但由于對“保護經營者利益”認定理念的先入為主或有所依賴，數據不正當競爭的司法實踐中依舊存在著經營者利益的考量優(yōu)于其他利益的考量，對跨界經營者利益分析少的情況。

一方面，裁判者在認定數據不正當競爭行為時，依然受“保護經營者利益”認定理念影響。主要表現在：其一，我國法院認定競爭行為正當與否主要從以下四項構成要件展開：競爭關系、違法行為、損害其他經營者的合法利益以及造成損害后果。其中，對原被告雙方的競爭關系判斷，經營者利益是潛在的考量因素；行為違法性是致使經營者利益遭受損害的直接體現；損害后果則是經營者利益損害大小的度量，“四要件”實質上都是在圍繞經營者利益的一種界定。其二，對經營利益分析較多，對消費者利益(14)消費者是競爭結果和市場產品的承受者，提升消費者福利是法律追求的最終目標，認定競爭行為正當與否的一個重要依據就是要看是否有利于提升消費者福利，特別是消費者利益必須不能被不必要地損害。、社會公眾利益的提及度、重視度顯然不夠。特別是在一些案件中對經營者利益的保護嚴重超過消費者利益和公共利益，例如在“豐鳥大戰(zhàn)”中，看似是為了用戶數據隱私的保護，可實際上是雙方以“數據安全”為名展開激烈的數據控制權爭奪的拉鋸戰(zhàn)。其三，很少有法官在裁判主文中分析跨界經營者利益，即使有法官開始在競爭關系認定環(huán)節(jié)注意到數據爭奪雙方的跨界競爭關系，但到損害結果分析時較少提及跨界經營者利益的損失。

另一方面，經營者利益的損害是數據反不正當競爭糾紛的導火線。但是作為中立的裁判者在審理案件時要充分保障“弱者利益”(15)反不正當競爭法作為經濟法家族的成員，是否應該保護弱者利益，自20世紀六七十年代以來一直受到芝加哥學派的挑戰(zhàn)。和“整體利益”，若繼續(xù)將“保護經營者利益”作為不正當競爭行為的認定理念，會造成反不正當競爭法成為“經營者利益保護法”，將有損反不正當競爭法的立法原意——不僅僅限于保護競爭者，也是為了保護消費者[18]。為了強調競爭秩序和公共利益維護的重要性，2017年《反不正當競爭法》第二條第二款將“擾亂市場競爭秩序”放在了損害合法權益之前[19]80。這種利益衡量順序的調整，是為了突出反不正當競爭法的立法宗旨乃保障市場經濟健康發(fā)展，鼓勵公平競爭和保護正當的商業(yè)行為。對該條進行平義解釋可知，反不正當競爭法的保護對象不限于競爭者，也包括消費者、其他經營者乃至公眾利益。此外，隨著數據競爭縱向深入發(fā)展，數據不正當競爭行為更迭的速度遠超立法修訂，單憑現有的法律規(guī)定無法判斷競爭法未規(guī)定競爭行為的正當性，特別是數據競爭是以消費者為核心的競爭，有些行為雖然給消費者帶來福利卻損害了經營者的利益，有的行為看似短期內是增加了消費者利益卻損害了消費者的長期利益[20]84。若堅守“保護經營者利益”為不正當競爭行為的認定理念，將導致僅損害競爭者利益而對消費者甚至公共利益帶來重大好處的互聯(lián)網市場行為受到懲處。

(二)不正當競爭行為認定理念的重塑：保護整體利益

誠然，在數據不正當競爭行為認定中應該考量合法的經營者利益，但是隨著數據關系到社會生活的方方面面，需要形成充分考慮消費者利益和統(tǒng)籌兼顧整體利益的認定理念，充分考量消費者利益是對競爭法立法意圖的現實回應，整體利益的統(tǒng)籌兼顧是化解大數據時代利益關系復雜化的根本之道，而經營者利益只是增加消費者利益的手段和維護整體利益中的一部分。正因為如此，目前在規(guī)制數據不正當競爭行為的司法實踐中，通常有“保護消費者利益”和“保護整體利益”兩種認定理念，“保護消費者利益”的認定理念雖然在一定程度上回應了2017年《反不正當競爭法》修訂的意圖，但是違背了反不正當競爭法的歷史演變規(guī)律和立法意圖中內含的公益性。反不正當競爭法制定之初便是聚焦于保護誠實經營者正當競爭利益不受侵犯，當下注重考量消費者利益是因為數據源于消費者，競爭行為與消費者利益的關聯(lián)度大幅提升[21]。所以，在反不正當競爭法立法原意的指引下，要認識到保護消費者利益只是其中重要的一部分，尚不足以上升為認定理念。并且，很難將經營者利益、公共利益納入“保護消費者利益”的內涵中。反過來，“保護整體利益”的認定理念彰顯競爭法的“公平、正義”的價值目標，在數據權益邊界尚不明晰時，數據控制者、使用者、提供者的利益都應該得到保護。

數據不正當競爭行為的認定理念確立為“保護整體利益”后，具有天然的抽象性與概括性的認定理念卻困擾著相關工作人員。為使“保護整體利益”認定理念平穩(wěn)落地，則應對經營者利益、消費者利益、公共利益等考量因素進行具化，以此來判斷互聯(lián)網經營者的行為是否構成不正當競爭。

首先，需要明確保護合法的經營者利益的必不可少性。追溯到反不正當競爭法的始源，經營者利益的保護是競爭法的重點，最早頒布反不正當競爭法的國家——法國，以“保護經營者利益”為基礎展開了“反不正當競爭之訴”，如仿冒行為，在于保護特定經營者的特有的商標、包裝、裝潢不受其他競爭者惡意抄襲、復制，從而喪失市場份額。加之企業(yè)具有逐利的天性，追求“利益最大化”是理性的經濟人的目標所在，市場主體的一切競爭行為都是圍繞經營者利益展開的，“經營者利益”是不正當競爭行為開展的“原點”，也是裁判者認定不正當競爭行為的“第一把鑰匙”。并且，不正當競爭行為目的是通過損害競爭對手的利益來壯大自己的競爭力，而遭受不誠實行為損害的經營者為了保護自身利益便提起不正當競爭訴訟，作為消費者、社會公共群體是不會愿意為了經營者的利益而支出巨額的訴訟成本的。因此，經營者利益的保護是數據不正當競爭行為“利益衡量”的重要內容且必不可少。

其次，如何在多個相互沖突的法益中優(yōu)先保護某個法益，需要根據各個法益的位階順序進行挑選[22]。在數據不正當競爭行為中，搶奪用戶數據來獲取更多流量是實施違法性行為所追求的利益目標，而與這些目的緊密相連的消費者利益會遭受更大的侵害，作為消費者不能靠自己掌握的知識水平去發(fā)現這種侵害，并不能寄希望于個人單薄的力量與經營者“強權”抗爭。另外，反不正當競爭法“行為規(guī)制法”的性質在2017年《反不正當競爭法》得到進一步強化，行為特征及其對競爭秩序的損害成為行為性質認定的重點，并且也越加側重保護消費者利益，從而實現維護公平競爭秩序的目的[23]19。消費者權益不再是規(guī)制競爭問題時間接保護的客體，現開始作為獨立的構成元素得到重視。在競爭行為的違法認定時要對消費者利益進行衡量，當經營者利益與消費者利益發(fā)生沖突時要進行科學、合理的價值選擇，不能有失偏頗地將經營者利益作為始終且唯一的利益保護，消費者利益也應該充分保護[24]126。

最后，現代市場經濟中的私法不再僅聚焦于私人利益，以保護私人利益為第一目標。這意味著，反不正當競爭法應將視野擴展至社會公共領域，不可再單純保護經營者利益和消費者利益。因此，在數據不正當競爭行為的認定中，實現“保護經營者利益”到“保護整體利益”的轉變，公共利益的綜合考量是突破傳統(tǒng)且片面保護經營者利益的認定理念的必要環(huán)節(jié)。第一，平衡矯正公共利益與消費者利益、經營者利益、公共利益之間的關系，應綜合考量多方主體的利益，而非偏愛一方利益，保障利益的均衡與權利均衡，實現裁判結果的公允和實質正義。誠如在“新浪與脈脈”數據競爭中，法院開創(chuàng)性地提出“三重授權”原則。第二，引入“比例原則”綜合考量多元利益的比重。在考慮不同方式對沖突利益影響效果的評析時，“比例原則”可有效且最大程度兼顧沖突利益，以此判斷競爭行為是否正當。

通過對數據不正當競爭行為認定疑難問題的分析可知，數據不正當競爭的認定依舊是司法實踐中的熱點和難點問題，盡管有“概括+列舉+兜底”立法模式的“互聯(lián)網專條”規(guī)定，但是在認定數據不正當競爭行為時，“互聯(lián)網專條”依舊底氣不足，其效果也總是受到業(yè)界的質疑，法官依舊要積極發(fā)揮審判智慧，并需采取謹慎、謙抑的態(tài)度。這是因為，數據競爭的生態(tài)圈瞬息萬變，新型數據不正當競爭更是層出不窮，這決定了對數據不正當競爭的規(guī)制尚且只能以回應性司法裁決的方式來實現，無法依靠立法的窮盡式列舉，數據不正當競爭行為的競爭法規(guī)制仍是一個未竟的事業(yè)。目前，較為妥善的解決方式是對數據不正當競爭行為認定中競爭關系的界定、商業(yè)道德標準和整體利益因素的適用進行完善和調整，構建完整的數據不正當競爭行為認定理論體系，從而促進互聯(lián)網領域良性競爭。