家庭暴力的法律規(guī)制探討

楊小蕾

摘 要：現(xiàn)行法對(duì)家庭暴力的定義在逐漸進(jìn)步，但仍有不足之處。家庭暴力是由社會(huì)、文化和法治等多方面的原因?qū)е碌?，?duì)其進(jìn)行法律規(guī)制有重要意義。目前，憲法、婚姻法、刑法以及反家庭暴力法均對(duì)家庭暴力進(jìn)行了法律規(guī)制，但仍存在受害者舉證難、“以暴制暴”刑事責(zé)任過(guò)重、人身安全保護(hù)令實(shí)施不力、婚內(nèi)侵權(quán)損害可救濟(jì)性存疑等困境，應(yīng)當(dāng)考察現(xiàn)有制度公平性，對(duì)不足之處進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

關(guān)鍵詞：家庭暴力;證明責(zé)任;人身安全保護(hù)令;正當(dāng)防衛(wèi);婚內(nèi)侵權(quán)

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.06.072

1 家庭暴力概述

1.1 家庭暴力的定義

《婚姻法解釋（一）》第1條將“家庭暴力”定義為“行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”?！斗醇彝ケ┝Ψā返?條將其規(guī)定為“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為?！毕啾戎拢笳呤窃谇罢呋A(chǔ)上進(jìn)行的修改，列舉范圍從對(duì)身體的傷害方式擴(kuò)大到對(duì)身心的傷害方式。此外，依照后者，只要有“侵害行為”就足以成立家庭暴力，不再要求“造成一定傷害后果”。

筆者認(rèn)為，后者擴(kuò)大了家庭暴力的內(nèi)涵，從結(jié)果控制轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榭刂?，有助于“治本”，還明確列舉了精神層面家庭暴力的典型樣態(tài)，有助于實(shí)務(wù)操作。但該定義仍不夠完整，未能考慮到經(jīng)濟(jì)暴力等新樣態(tài)。例如，有報(bào)道稱，大學(xué)教授一輩子被妻女經(jīng)濟(jì)控制，65歲才第一次進(jìn)銀行。

1.2 家庭暴力的成因

（1）社會(huì)原因：首先，女性、兒童通常是經(jīng)濟(jì)、體力上的弱者，容易被欺凌。第二，家庭是相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)單元，家庭暴力既普遍又隱蔽，難以受到他人關(guān)注、輿論監(jiān)督，因此施害者氣焰囂張。第三，施害者受到原生家庭習(xí)慣影響，導(dǎo)致其對(duì)家庭理解扭曲，傾向于用暴力解決家庭問(wèn)題。

（2）文化原因：首先，中國(guó)長(zhǎng)期存在著男尊女卑的男權(quán)社會(huì)傳統(tǒng)，在有些地區(qū)，人們會(huì)用打老婆、打小孩的方式彰顯男子氣概。第二，受到“家丑不可外揚(yáng)”文化的影響，受害者容易對(duì)家庭暴力保持沉默，變相助長(zhǎng)施暴者威風(fēng)。

（3）法治原因：首先，施暴者對(duì)家庭暴力的法律后果認(rèn)知不足，普法工作任重道遠(yuǎn)。第二，法律工作者對(duì)家暴問(wèn)題關(guān)注不夠，常常將其當(dāng)作家務(wù)事處理，惡化了受害者的處境。

1.3 法律規(guī)制家庭暴力的意義

（1）必要性。受害者是弱勢(shì)群體，缺乏反抗能力，難以運(yùn)用私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)公正。法律是以國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾，有必要出場(chǎng)規(guī)制家庭暴力行為。

（2）有利于保護(hù)人權(quán)。《憲法》第33條第3款規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)?！鄙鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)是人權(quán)的當(dāng)然內(nèi)涵，而家暴會(huì)危及受害者身心健康，例如遭受毆打造成傷痕、瘀青乃至住院，遭受謾罵導(dǎo)致心情低落乃至心理疾病。法律規(guī)制有利于減少暴力，保障人權(quán)。

（3）有利于建設(shè)和諧家庭與和諧社會(huì)。家庭暴力易破壞家庭，家庭其他成員易缺少家庭關(guān)愛(ài)而缺乏家庭概念，或?qū)彝ケ┝Ξa(chǎn)生陰影，且易效仿暴力行為。而家庭是社會(huì)生活的基本單元，家庭和諧是社會(huì)和諧的前提。俗話說(shuō)，“家和萬(wàn)事興”，只有家庭和諧，整個(gè)社會(huì)才會(huì)和諧發(fā)展。

2 家庭暴力的法律規(guī)制現(xiàn)狀

目前，我國(guó)已經(jīng)初步建立了反家庭暴力的法律框架。其中，既有作為國(guó)家根本大法的憲法，也有婚姻法、刑法等具體部門(mén)法，也包括近年來(lái)我國(guó)專門(mén)制定的反家庭暴力法。

2.1 憲法

《憲法》諸多條文都具有反對(duì)家庭暴力的內(nèi)涵。例如，《憲法》第33條規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)?！苯】?、自由、有尊嚴(yán)的家庭生活是人權(quán)的應(yīng)有之義，家庭暴力則侵害了人權(quán)。第37條、第38條分別規(guī)定了公民的“人身自由”、“人格尊嚴(yán)”不受侵犯，而家庭暴力往往對(duì)此加以踐踏。第48條規(guī)定了男女平等原則，家庭暴力顯然違反了該原則。第49條直接規(guī)定了“禁止虐待老人、婦女和兒童?！?/p>

2.2 婚姻法

《婚姻法》中許多條文直接規(guī)定了反對(duì)家庭暴力的內(nèi)容。其中，既有一般的法律原則，如第3條;也有具體的法律規(guī)則，如第32條將“實(shí)施家庭暴力”作為離婚的法定情形之一，第43條規(guī)定了居委會(huì)、村委會(huì)、所在單位的勸阻、調(diào)解義務(wù)、公安機(jī)關(guān)的制止義務(wù)以及施暴人的行政責(zé)任，第45條、第46條分別規(guī)定了施暴人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任。

2.3 刑法

《刑法》沒(méi)有直接將家庭暴力規(guī)定為犯罪，但如果家暴造成嚴(yán)重后果，則可能觸犯以下罪名：（1）故意殺人罪。例如，施暴方故意對(duì)家庭成員實(shí)施殺害行為。（2）過(guò)失致人死亡罪。例如，施暴者故意傷害家庭成員，由于疏忽大意或過(guò)于自信導(dǎo)致受害人死亡。（3）故意傷害罪。例如，施暴者故意傷害家庭成員的身體。（4）非法拘禁罪。例如，施暴者將受害人控制在家中，禁止其出入房間等。（5）侮辱、誹謗罪。例如，施暴者對(duì)家庭成員實(shí)施經(jīng)常性謾罵、恐嚇等行為，或捏造事實(shí)對(duì)其進(jìn)行誹謗。（6）虐待罪?！痘橐龇ń忉專ㄒ唬分袑ⅰ俺掷m(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力”規(guī)定為虐待。若施暴者的行為符合該種情形，則可以該罪論處。

2.4 反家庭暴力法

《反家庭暴力法》是我國(guó)專門(mén)規(guī)制家庭暴力的單行法，于2016年3月1日生效。該法規(guī)定了對(duì)預(yù)防、處置家庭暴力負(fù)有責(zé)任的單位，以及處理家庭暴力的原則、程序、救濟(jì)方式等內(nèi)容。綜觀全篇，該法亮點(diǎn)之一在于新設(shè)了人身安全保護(hù)令制度，這回應(yīng)了我國(guó)反家庭暴力工作的現(xiàn)實(shí)需求。

3 反家庭暴力的法律困境與解決之道

3.1 受害者舉證難

有法官認(rèn)為，實(shí)務(wù)中有時(shí)“雖然客觀上可能存在家暴，但缺乏證據(jù)予以證明”。筆者認(rèn)為，受害者舉證難的主要原因有：（1）家庭暴力具有隱蔽性，發(fā)生場(chǎng)合通常是與外界相對(duì)隔絕的住宅，缺乏他人在場(chǎng)，導(dǎo)致證人證言證據(jù)缺失。（2）家庭暴力具有突發(fā)性，通常是一方一時(shí)沖動(dòng)導(dǎo)致，受害人作為弱勢(shì)方，難以有所準(zhǔn)備而存留直接證據(jù)。

筆者認(rèn)為，該問(wèn)題有如下解決之道：（1）鼓勵(lì)法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)?！睹袷略V訟法》第64條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！痹诩冶┌讣?，考慮到受害人的弱勢(shì)處境，法院應(yīng)積極依職權(quán)調(diào)取證據(jù)，以查明案件真相。（2）設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則。證明責(zé)任是指“應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人對(duì)其主張的事實(shí)提供證據(jù)并予以證明?！钡牵?dāng)提出主張的人處于弱勢(shì)地位，明顯舉證能力不足時(shí)，法律通常會(huì)規(guī)定將舉證責(zé)任進(jìn)行倒置，即由對(duì)方對(duì)相關(guān)事實(shí)不存在加以證明，否則即應(yīng)承擔(dān)不利后果。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定，在環(huán)境污染侵權(quán)案件中，對(duì)因果關(guān)系實(shí)行舉證責(zé)任倒置。在家暴案件中，同樣存在著受害人舉證能力不足的問(wèn)題，此時(shí)可由受害人進(jìn)行初步證明，然后根據(jù)案件具體情況實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

3.2 “以暴制暴”刑事責(zé)任過(guò)重

有些受害人因?yàn)椴豢叭淌荛L(zhǎng)期的家庭暴力，會(huì)采取“以暴制暴”行動(dòng)，造成施暴者傷亡。在這些案件中，法庭會(huì)判決“以暴制暴者”承擔(dān)重罪責(zé)任，但社會(huì)輿論往往對(duì)他們充滿同情。例如，在記者柴靜的采訪中，一位女士不堪忍受多次家庭暴力，當(dāng)她感受到丈夫有不殺死她絕不罷休的欲望時(shí)，她臨時(shí)決意反抗，殺死丈夫，被判處無(wú)期徒刑。這難謂公平。

《刑法》第20條第1款規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，學(xué)說(shuō)上通常認(rèn)為其有五個(gè)要件，即對(duì)象條件、時(shí)機(jī)條件、目的條件、起因條件、限度條件。在“以暴制暴”案件中，最難判斷的是時(shí)機(jī)條件，即如何判斷不法侵害正在進(jìn)行。倘若受害人“制暴”時(shí)，并未遭受即時(shí)的暴力，即使此前她已遭受多次暴力，似也難以符合時(shí)機(jī)條件。但這種解釋結(jié)果與樸素的正義觀念是相背離的。

筆者認(rèn)為，應(yīng)運(yùn)用整體的觀點(diǎn)加以解釋，即認(rèn)為過(guò)去長(zhǎng)期發(fā)生的家庭暴力構(gòu)成了受害人的基本生存環(huán)境，因而不法侵害長(zhǎng)期處于“正在進(jìn)行”的狀態(tài)。此外，如果立法暫時(shí)難以改變，對(duì)于“以暴制暴”致死案件，可認(rèn)系“情節(jié)較輕”，進(jìn)而援引《刑法》第232條規(guī)定的“情節(jié)較輕，處三年以上十年以下有期徒刑”進(jìn)行裁判。但目前立法上解釋空間較大，容易造成同案不同判的結(jié)果。筆者建議，應(yīng)通過(guò)立法或司法解釋規(guī)定將長(zhǎng)期遭受家庭暴力作為減輕或免除責(zé)任事由。

3.3 人身安全保護(hù)令實(shí)施不力

據(jù)統(tǒng)計(jì)，《反家庭暴力法》施行兩周年以來(lái)，北京法院共發(fā)出145份人身安全保護(hù)令。而2016年至2017年兩年間北京法院作出一審判決的離婚案件中，當(dāng)事人反映有家庭暴力情節(jié)的有1867份?？梢?jiàn)人身安全保護(hù)令實(shí)際發(fā)放數(shù)量有限，實(shí)施力度有待提升。其背后原因是，法律規(guī)定過(guò)于原則化，導(dǎo)致實(shí)踐中的認(rèn)定工作出現(xiàn)爭(zhēng)議。

筆者建議，在具體認(rèn)定“家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”時(shí)，應(yīng)制定司法解釋加以細(xì)化。在舉證方面，可參照前文建議適當(dāng)減輕受害人的證明責(zé)任。此外，亦有人主張“家庭暴力的認(rèn)定是否考慮次數(shù)、持續(xù)時(shí)間、嚴(yán)重程度，是否考慮雙方的感情現(xiàn)狀等”，筆者認(rèn)為可將這些因素納入家庭暴力的判定方法，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后提升為司法解釋。

3.4 婚內(nèi)侵權(quán)損害的可救濟(jì)性

《婚姻法解釋（一）》第29條第2、3款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。”“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。”有人認(rèn)為，這徹底否認(rèn)了婚內(nèi)侵權(quán)責(zé)任的存在。也有人認(rèn)為，在婚內(nèi)受害方無(wú)權(quán)就家暴、虐待行為尋求損害賠償，但其他婚內(nèi)侵權(quán)行為仍可救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，上述理解均易導(dǎo)致結(jié)果不公，應(yīng)當(dāng)對(duì)婚內(nèi)家庭暴力造成的損害予以救濟(jì)。首先，法律保護(hù)人格權(quán)，不能因締結(jié)婚姻關(guān)系而降低對(duì)其保護(hù)程度;其次，純粹依靠道德、輿論力量無(wú)法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，倘若施暴方敬畏道德，就不會(huì)實(shí)施家庭暴力了。對(duì)此，立法仍有不明之處，應(yīng)當(dāng)通過(guò)修法或制定司法解釋進(jìn)一步支持此類救濟(jì)的正當(dāng)性。

4 結(jié)論

家庭暴力是一種常見(jiàn)的社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)此我國(guó)已經(jīng)初步形成法律規(guī)制框架，但實(shí)踐中仍存在諸多困境，如受害者舉證難、“以暴制暴”刑事責(zé)任過(guò)重、人身安全保護(hù)令實(shí)施不力、婚內(nèi)侵權(quán)損害可救濟(jì)性等問(wèn)題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體分析當(dāng)前制度的公平性，考察其是否足以保護(hù)家庭暴力中的弱勢(shì)群體，倘若制度上存在缺陷或模糊之處，則應(yīng)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)立法或司法解釋進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，以資公平。

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