反思“996”工作制：我國工作時間基準(zhǔn)的強制性與彈性化問題*

班小輝

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

近期，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實行的“996”工作制問題引起社會輿論的廣泛關(guān)注。2019年3月27日，一名程序員在GitHub網(wǎng)站發(fā)起了名為“996.ICU”的項目，意指企業(yè)所采取的“上午9點上班、晚上9點下班、每周工作6天”的工作模式將導(dǎo)致勞動者住進(jìn)ICU，呼吁抵制互聯(lián)網(wǎng)公司的“996”工作制(1)任然.被“996”圍困的年輕人，像是定好鬧鐘的機器[N].中國青年報,2019-04-02 (2).?！吨袊嗄陥蟆贰渡鐣茖W(xué)報》等幾十家權(quán)威媒體先后對該事件進(jìn)行了報道或發(fā)表相關(guān)評論，批評“996”工作制違反了我國《勞動法》關(guān)于工作時間的強制性規(guī)定(2)吳之如.“996”工作制：違反勞動法不可取[N].企業(yè)家日報，2019-04-22(4).。與此同時，一些著名的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)家發(fā)表了對“996”工作制的不同看法，支持“996”工作制所代表的奮斗精神(3)相關(guān)觀點可參見：馬云談996：不付出超越別人的努力和時間怎么能成功？ [EB/OL] (2019-04-12) [2019-05-25].http://www.chinanews.com/business/2019/04-12/8807565.shtml；劉強東朋友圈回應(yīng)996:混日子的人不是我的兄弟[EB/OL] (2019-04-12) [2019-05-28]. https://tech.163.com/19/0412/18/ECJ6M1PE00097U7R.html.。面對爭議激烈的“996”工作制，人民日報評論部發(fā)表《崇尚奮斗，不等于強制996》一文，明確表示崇尚奮斗不等于強制加班。強行推行“996”工作制，不僅解決不了企業(yè)管理中的“委托-代理”難題，還會助長磨洋工的現(xiàn)象。對于“996”的討論是反思互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)文化和管理機制的契機(4)崇尚奮斗，不等于強制996 [EB/OL]. (2019-04-14) [2019-05-29].http://m.people.cn/n4/2019/0414/c203-12578693.html.。本文從“996”工作制的爭議出發(fā)，分析該工作制涉嫌違法之處，探討這種加班文化盛行的因素，并提出相關(guān)回應(yīng)措施。

一、“996”工作制的違法性：涉嫌侵犯勞動者休息權(quán)

“996”工作制之所以引起社會輿論的廣泛關(guān)注，是因為其涉嫌嚴(yán)重侵犯勞動者的休息權(quán)利。我國《憲法》和《勞動法》明確規(guī)定，休息權(quán)是一項基本的勞動權(quán)利，它不僅關(guān)系到勞動者個人的身體健康，也關(guān)系到社會勞動力資源的存續(xù)問題，《國際勞工組織公約》、聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》均對工作時間和保障休息權(quán)做出明確規(guī)定。因此，關(guān)于最長工作時間和延長工作時間的限制、休息規(guī)則等工作時間規(guī)范在整個勞動法體系中屬于勞動基準(zhǔn)的范疇，休息權(quán)居于勞動權(quán)利最基礎(chǔ)、最核心的地位。從現(xiàn)行制度規(guī)范來看，“996”工作制的違法性問題需從以下兩方面加以分析。

首先，“996”工作制的工作時間總量涉嫌違法。我國在1994年實施的《勞動法》對工作時間制度做出了基本規(guī)定。《勞動法》第36條規(guī)定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”。但是，國務(wù)院隨后在1995年頒布了《關(guān)于修改〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉的決定》，將標(biāo)準(zhǔn)工作時間修改為：“職工每日工作8小時、每周工作40小時”。原勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中采取了折中的表達(dá)方式，同時承認(rèn)兩種工作時間標(biāo)準(zhǔn)。該意見第60條規(guī)定：“實行每天不超過8小時，每周不超過44小時或40小時標(biāo)準(zhǔn)工作時間制度的企業(yè)，以及經(jīng)批準(zhǔn)實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照勞動法的規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資報酬”。從立法的位階來看，國務(wù)院所頒布的規(guī)范性文件顯然低于《勞動法》的效力層級，在實踐中，一些法院也認(rèn)為適用《勞動法》的工作時間規(guī)定更符合規(guī)則(5)哈爾濱天手食品有限公司與呂政文勞動爭議案(2018)黑01民終9134號。。但事實上，國務(wù)院的上述規(guī)范事實上處于上位法的地位(6)王天玉.工作時間基準(zhǔn)的體系構(gòu)造及立法完善[J].法律科學(xué)，2016，(1):125.，40小時作為周工作時間成為了主流的標(biāo)準(zhǔn)工作時間(7)例如《江蘇省勞動保護條例》第28條、《重慶市勞動安全條例》第24條。?！秳趧臃ā吠瑯訉Τ瑫r工作做了限制性規(guī)定，該法第41條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時”。

因而，從現(xiàn)行規(guī)定來看，在標(biāo)準(zhǔn)工作時間模式下，盡管每周6天的工作模式并不違法(8)原勞動部在《〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉問題解答》(勞部發(fā)〔1995〕187號)中規(guī)定，有條件的企業(yè)盡可能的施行每日工作8小時、每周工作40小時這一標(biāo)準(zhǔn)工時制度，因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工作時間的，在保證職工每周工作時間不超過40小時的，每周至少休息1天。，但是如果企業(yè)強制安排勞動者連續(xù)采取“早上9點上班，晚上9點下班”的工作模式，其工作時間的總量便明顯違反了法律的強制性規(guī)定。

其次，即便在特殊工時制下，“996”工作制也涉嫌違法。我國勞動法在標(biāo)準(zhǔn)工時制之外，規(guī)定了兩種特殊工時制，即不定時工作制和綜合工時制。這兩種工時制度不必遵守標(biāo)準(zhǔn)工作時間的規(guī)則。對于綜合工時制，可以分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算勞動者的工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。不定時工作制主要是在特殊條件下實行的，每日無固定起訖時間點的工作模式(9)王全興.勞動法(第4版)[M].北京：法律出版社，2017.328.。兩種工時制度有一定的崗位適用范圍限制(10)根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發(fā)〔1994〕503號)第4條和第5條的規(guī)定，不定時工作制的適用范圍：(一)企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工；(二)企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；(三)其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工。綜合工時制的適用范圍：(一)交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；(二)地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；(三)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。，必須獲得勞動行政部門的審批后方可適用，而且應(yīng)當(dāng)“采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成”。

若是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在特殊工時制度基礎(chǔ)上實施“996”工作制，必須經(jīng)過行政審批，否則仍應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)工作時間制度判定其合法性。如果用人單位在獲批綜合工時制的崗位上實施“996”工作制，雖然在業(yè)務(wù)忙碌時期可以突破標(biāo)準(zhǔn)工作時間的限制，但在綜合計算工作時間周期內(nèi)，也必須確保勞動者工作時間總量與標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。此外，將“996”工作制變成工作常態(tài)，強制實行固定時間上下班的工作模式也不符合不定時工作制的特點。

因此，如果用人單位在標(biāo)準(zhǔn)工時制崗位上強制采取了“996”工作模式，其必然違法(11)天津金沃斯教育科技有限公司與張萍萍勞動爭議案 (2017)京0108民初53726號。。即使用人單位以特殊工時制度作為“996”的實施基礎(chǔ)，也必須滿足相關(guān)的法定條件，并以保障勞動者的休息權(quán)為前提，否則常態(tài)化的“996”工作模式也屬于違法。

二、“996”工作制的折射：工作時間基準(zhǔn)的強制性窘境

互聯(lián)網(wǎng)“996”工作制只是我國當(dāng)前加班文化的冰山一角，制造業(yè)、建筑行業(yè)等均存在不同程度的超時加班現(xiàn)象。加班文化的盛行導(dǎo)致我國“過勞死”人數(shù)近些年急劇增長，已經(jīng)超過日本成為“過勞死”的第一大國(12)譚今可.論過度勞動的法律治理[J].法商研究，2017，(3):27.，凸顯出我國工作時間基準(zhǔn)的強制性效果不佳。這種立法強制性窘境與我國工作時間基準(zhǔn)的執(zhí)法、司法以及企業(yè)的積極規(guī)避有密切關(guān)系，此外工作時間基準(zhǔn)彈性不足也加劇了這一問題。

(一)勞動監(jiān)察執(zhí)法效果不佳

與勞動仲裁和訴訟相比，勞動監(jiān)察在介入方式上具有主動性，能夠以高效和節(jié)約成本的方式解決勞動爭議(13)秦國榮.勞資均衡與勞權(quán)保障：勞動監(jiān)察制度的內(nèi)在功能及其實現(xiàn)[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2010，(6):144.。用人單位是否遵守工作時間和休息休假的規(guī)定是勞動監(jiān)察部門的主要監(jiān)察事項，但是由于勞動監(jiān)察執(zhí)法的不足，加班文化盛行的現(xiàn)象未能得到有效監(jiān)管。

第一，勞動監(jiān)察的執(zhí)法資源有限。根據(jù)《2013年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，截至2013年末，各級人力資源社會保障部門配備專職勞動保障監(jiān)察員2.5萬人(此后的公報未公布該數(shù)據(jù))，從國際勞工組織要求的監(jiān)察人員數(shù)量與勞工數(shù)量比來看，人員數(shù)量明顯偏低。受到行政編制的限制，勞動監(jiān)察部門在實踐中需要依賴大量聘用兼職執(zhí)法員或協(xié)管員等補充執(zhí)法隊伍，但這些非正式工作人員在法律上不具有執(zhí)法權(quán)(14)黃國琴. 和諧勞動關(guān)系構(gòu)建中勞動保障監(jiān)察職能定位研究[J]. 中國勞動，2019，(6)：54.。第二，勞動監(jiān)察的職責(zé)范圍過廣。根據(jù)我國現(xiàn)行勞動立法的規(guī)定，勞動行政部門的勞動監(jiān)察范圍事項涉及勞動基準(zhǔn)、勞動合同、用人單位規(guī)章制度以及職業(yè)技能培訓(xùn)、鑒定等多方面事項。有學(xué)者認(rèn)為，從世界范圍考察，我國勞動行政部門的勞動監(jiān)察范圍最為寬泛，影響了其執(zhí)法職能的有效發(fā)揮(15)趙紅梅.新時代和諧勞動關(guān)系構(gòu)建——基于勞動行政法規(guī)視角的研究[J]. 中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報，2019，(4)：32.。第三，我國勞動監(jiān)察采取屬地管理模式，在一些地方政府片面追求經(jīng)濟增長的情形下，勞動監(jiān)察執(zhí)法容易受到較多的行政干擾，執(zhí)法積極性不高。我國《勞動監(jiān)察保障條例》明確規(guī)定了勞動監(jiān)察部門的行政處罰權(quán)，對于用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章延長勞動者工作時間的行為，勞動保障行政部門“可以給予警告、責(zé)令限期改正，并可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標(biāo)準(zhǔn)計算，處以罰款”。但是，該規(guī)定僅要求勞動監(jiān)察部門“可以”行使處罰權(quán)，而非必須。由于勞動監(jiān)察部門在執(zhí)法上具有較大的自由裁量權(quán)，在當(dāng)前的勞動執(zhí)法環(huán)境下，用人單位的違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于違法收益(16)王林清.加班控制制度法律問題研究[J].法學(xué)雜志，2012，(8):117.。

因此，由于我國勞動監(jiān)察執(zhí)法資源的不足、職責(zé)范圍不夠合理以及屬地管理體制等問題，勞動監(jiān)察執(zhí)法存在低效率的問題，在監(jiān)察策略上呈現(xiàn)小范圍選擇性主動監(jiān)察、被動監(jiān)察以及軟性監(jiān)察的特點(17)黃國琴，姜贏.我國碎片化勞動監(jiān)察模式的困境、挑戰(zhàn)與發(fā)展[J].中國勞動，2016，(9):56.。所以，盡管早在2015年便有媒體對白領(lǐng)的“996”工作制進(jìn)行了報道(18)白領(lǐng)生活開啟“996”模式[J].商周刊,2018,(13):13.，但是直到2019年“996.ICU”事件的爆發(fā)，這種加班現(xiàn)象仍舊廣泛存在。這反映出勞動監(jiān)察行政執(zhí)法在解決互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“996”加班問題上，并未很好地發(fā)揮監(jiān)督執(zhí)法作用。

(二)加班工資補償功能在司法中被弱化

在“996”事件中，勞動者的加班工資權(quán)益亦是社會輿論關(guān)注的熱點問題。依據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，勞動者延長工作時間有權(quán)要求用人單位依法支付相應(yīng)倍數(shù)的加班工資，這既是對勞動者付出勞動的一種經(jīng)濟補償，亦是抑制用人單位要求勞動者過度加班的手段。然而，在實踐中，一些企業(yè)通過約定加班工資計算基數(shù)或者以包薪制的薪酬計算方式，來應(yīng)對加班費的計算規(guī)則，勞動仲裁機構(gòu)與法院對此類行為也給予了肯定。

首先，在實踐中，加班工資計算基數(shù)可約定為最低工資標(biāo)準(zhǔn)。《勞動法》第44條對加班工資計算基數(shù)的表述采取了籠統(tǒng)的“工資”概念。原勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》(勞辦發(fā)〔1994〕289號)第44條將該計算基數(shù)的工資界定為“用人單位規(guī)定的其本人的基本工資”?！豆べY支付暫行規(guī)定》第13條將其限定為“不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標(biāo)準(zhǔn)”。有專家認(rèn)為，對于加班工資計算基數(shù)的基本判斷原則是不低于勞動合同中約定的、按月固定發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)(19)周國良，黎建飛，劉文華等. 專家視點：加班和加班工資[J]. 中國勞動，2008，(12):13.。也即是說，勞動合同雙方可以約定高于合同基本工資的加班工資計算基數(shù)。但是，在實踐中，目前全國大部分地區(qū)都支持不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的約定基數(shù)(20)袁琳.論加班工資基數(shù)之確定問題[J].中國勞動,2018,(5):84.。例如，《天津法院勞動爭議案件審理指南》(津高法〔2017〕246號)第33條規(guī)定，“用人單位與勞動者約定了加班費計算基數(shù)，且不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，從其約定”。

其次，包薪制形式在司法實踐中得到認(rèn)可。所謂包薪制是指用人單位與勞動者約定了正常工作時間的工資標(biāo)準(zhǔn)，且約定應(yīng)發(fā)工資中包含了“加班工資”。如果雙方未明確約定正常工資標(biāo)準(zhǔn)，也未約定是否包含加班工資，但是用人單位舉證證明已支付的工資中包含了正常工資和加班工資，且不違法關(guān)于最低工資和加班工資計算規(guī)則的，司法機關(guān)亦可這種加班工資的發(fā)放方式(21)參見《天津法院勞動爭議案件審理指南》(津高法〔2017〕246號)第34條。

在勞動仲裁與法院能動解釋立法的格局下，倍數(shù)式加班工資補償功能的“威懾力”大大降低。用人單位多將加班費的計算基數(shù)約定為最低工資標(biāo)準(zhǔn)，以避免將正常工作時間所獲得的工資報酬作為計算基數(shù)，從而減少加班工資的數(shù)額。包薪制的存在更是進(jìn)一步弱化加班工資的效力，改變了加班工資依據(jù)加班時間數(shù)量給付的本質(zhì)，轉(zhuǎn)成為一次性固定給付，使得正常工作時間的工資與加班工資變得難以區(qū)分(22)侯玲玲.我國加班工資計算基數(shù)的地方裁審規(guī)則[J].法學(xué),2014,(6):143.。在這種情形下，用人單位進(jìn)一步降低了超時加班的工資補償義務(wù)，增加了違反工時基準(zhǔn)的動力。

(三)企業(yè)采用“自愿加班”規(guī)避責(zé)任

加班在法定意義上應(yīng)當(dāng)是勞動者在用人單位“安排”之下進(jìn)行?！豆べY支付暫行規(guī)定》第13條規(guī)定，“用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的”，應(yīng)當(dāng)支付加班工資。但在實踐中，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)試圖采取由員工自愿申請“996”工作制的方式，以免除自身的勞動法義務(wù)。但是，由于工作時間基準(zhǔn)具有強制性效力，體現(xiàn)的是勞動者生存利益，勞動者不可隨意放棄這種權(quán)利(23)林嘉，陳文濤.論勞動基準(zhǔn)法的法律效力[J].清華法學(xué),2014,(4):15.。所以，勞動者與用人單位所達(dá)成的自愿加班并放棄加班費的約定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效(24)例如，在李偉玲與中山全立發(fā)機械有限公司勞動合同糾紛案(〔2014〕中中法民六終字第357號)中，法院認(rèn)為雙方關(guān)于“在星期六以及節(jié)日的加班均按日常正常工作時間計算報酬”的約定違法了加班規(guī)定的強制性規(guī)范。。若勞動者因自身原因未完成工作任務(wù)或出于其他原因，在未經(jīng)過用人單位批準(zhǔn)的情形下，自行在用人單位工作場所加班，法院通常不會支持勞動者的加班工資訴求(25)例如，在上海浦東成隆行餐飲有限公司與鄧錦橋追索勞動報酬糾紛案中(〔2018〕滬01民終7017號)中，用人單位規(guī)章制度中明確約定了加班約經(jīng)單位批準(zhǔn)，否則不視為加班，法院認(rèn)可了這一約定。。

然而在實踐中，用人單位也會采取一些隱形的手段，變相強迫勞動者“自愿”加班。例如，采取利用不合理的工作任務(wù)、績效考核、末位淘汰等方式，使得勞動者不得不超時加班，以避免影響工作的考核等(26)賀煥江.論“變相強迫幾班”救濟的路徑[J].中國勞動，2014，(9):13.。我國《勞動合同法》第31條明確規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫勞動者加班”。如果勞動者能夠證明自愿加班存在變相強迫性，用人單位也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，由于該規(guī)定較為寬泛，且缺少負(fù)責(zé)管理勞動定額標(biāo)準(zhǔn)的部門，在實踐中用人單位制定的勞動定額超標(biāo)情況常有發(fā)生(27)王林清.加班控制制度法律問題研究[J].法學(xué)雜志，2012，(8):117.。

此外，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第9條的規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果”。由于加班需經(jīng)用人單位審批，勞動者在主張加班事實時，也常面臨舉證困難的問題。例如，在塞納德案中，用人單位以勞動者未提交加班申請為由拒絕支付加班費，勞動者則主張在用人單位實行“996”或“985”工作制期間內(nèi)，用人單位不允許提出加班申請，但是最終因舉證不能導(dǎo)致其訴求難以被支持(28)塞納德(北京)信息技術(shù)有限公司與趙一娥勞動爭議 (2019)京01民終899號。。因此，舉證責(zé)任通常是勞動者主張“被自愿”加班的障礙。

(四)工作時間立法彈性不足

在加班文化盛行的背后，另一個不可忽視的問題是我國工作時間立法彈性化不足的問題。自1994年《勞動法》實施以來，立法者一直未對工作時間基準(zhǔn)問題做出修改。有學(xué)者認(rèn)為，我國當(dāng)前立法采取了較為嚴(yán)格的工作時間制度和較強的加班補償制度，這是勞動力市場靈活性不足的重要表現(xiàn)(29)謝增毅.勞動力市場靈活性與勞動合同法的修改[J].法學(xué)研究，2017，(2):100.。也有學(xué)者認(rèn)為《勞動法》采用較高的勞動基準(zhǔn)，難以保護到處于社會底層的勞動者，只有“低標(biāo)準(zhǔn)”才能實現(xiàn)“廣覆蓋”(30)董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考 [M]. 上海：上海人民出版社,2011.59.。雖然從法定工作時間標(biāo)準(zhǔn)來看，40小時的周工時制度已經(jīng)成為世界主要的工作時間標(biāo)準(zhǔn)(31)Jon C. Messenger, Sangheon Lee, Deirdre McCann，Working Time Around the World：Trends in Working Hours, Laws, and Policies in a Global Comparative Perspective，Routledge，2007，p.20.，但是我國的工作時間立法確實存在彈性不足的問題，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

首先，加班時間的規(guī)定僵化。人力資源和社會保障部勞動科學(xué)研究所的專家通過比較主要國家的標(biāo)準(zhǔn)工時發(fā)現(xiàn)，我國對于加班時間的限制確實過于嚴(yán)格。一些國家立法沒有設(shè)定加班工作時間的上限，如美國；一些地區(qū)或國家在加班工時的計算周期和每月總量限制上相對寬松(32)王文珍，黃昆.勞動基準(zhǔn)立法面臨的任務(wù)和對策[J].中國勞動，2012，(5):6.。例如，《日本勞動基準(zhǔn)法》第36條并未對加班上限做出規(guī)定，主要由勞動行政部門制定相關(guān)基準(zhǔn)，加班時間上限一般為“一個月45小時，一年360小時”。在特殊情況下，經(jīng)過勞資協(xié)商，可以突破月加班時數(shù)上限，但是超過的月份限制在6個月內(nèi)，且一年上限不超過720小時(33)田思路主編.外國勞動法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2019.248.。與我國立法對每日延長工作時間和每月延長工作時間總量的雙重限制相比，一些域外立法實際上為用人單位在分配工作時間上提供了更多的靈活性。

其次，特殊工時制的適用范圍不清。我國雖然在標(biāo)準(zhǔn)工作時間之外，確立了不定時工作制和綜合工時制，但是僅由原勞動部的部門規(guī)章對兩種特殊工時制度做出原則性規(guī)定，效力層級較低，且實施距今已有20多年，我國勞動力市場已發(fā)生了巨大的變化，各種新型的靈活用工方式不斷涌現(xiàn)。當(dāng)前的特殊工時制度在有限列舉的崗位或職業(yè)之外，設(shè)置了較為模糊的適用范圍作為兜底條款，許多新型的職業(yè)類型能否適用特殊工時制度存在不確定性(34)張新民.完善我國特殊工時制度的建議 [J].中國勞動，2012，(9):7.。

因此，在勞動執(zhí)法效果不佳、司法弱化加班補償、企業(yè)運用規(guī)避手段等因素的作用下，用人單位違反工作時間基準(zhǔn)制度面臨較小的法律責(zé)任風(fēng)險，從而導(dǎo)致超時加班現(xiàn)象的盛行。另一方面，在看待這一現(xiàn)象時，也不能忽視工作時間立法制度本身存在的僵化問題，這也增加了工時基準(zhǔn)落實的難度。

三、回應(yīng)“996”工作制：平衡工作時間基準(zhǔn)的強制性與彈性

針對“996”工作制所代表的加班現(xiàn)象，既要認(rèn)清其存在的違法性，亦要反思工作時間基準(zhǔn)的僵化對制度落實產(chǎn)生的不利影響，在解決方式上必須注重工作時間基準(zhǔn)強制性與彈性的結(jié)合。工作時間作為勞動基準(zhǔn)立法的重要內(nèi)容，其強制性應(yīng)當(dāng)切實得到維護，以實現(xiàn)對勞動者休息權(quán)的保障。同時，我國工作時間制度自身存在的僵化問題也亟需解決，應(yīng)當(dāng)借助集體協(xié)商機制和特殊工時制度實現(xiàn)工作時間的彈性化，從而適應(yīng)我國第三產(chǎn)業(yè)就業(yè)人數(shù)不斷增多的趨勢，有效實現(xiàn)勞動者權(quán)益保護與企業(yè)用工管理需求之間的平衡。

(一)應(yīng)堅守工作時間基準(zhǔn)的強制性底線

作為勞動基準(zhǔn)的重要內(nèi)容，工作時間制度的首要價值便在于保障勞動者的基本職業(yè)健康權(quán)益，避免企業(yè)過度使用勞動力。深化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、加快對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的升級改造是我國當(dāng)前經(jīng)濟領(lǐng)域改革的重要內(nèi)容。而在勞動力市場領(lǐng)域，我國人力資源的發(fā)展理念也亟需轉(zhuǎn)型升級與之相適應(yīng)，必須擺脫過去勞動力密集型企業(yè)的用工理念與方式。在以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為代表的技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，勞動力價值的核心應(yīng)當(dāng)是其所具有的技術(shù)價值和創(chuàng)造力，而非依靠大量的加班來實現(xiàn)。為了推動用工理念的轉(zhuǎn)型，應(yīng)當(dāng)輔以嚴(yán)格的執(zhí)法和司法環(huán)境，以減少企業(yè)違法用工獲取利潤的空間。

因此，盡管現(xiàn)行《勞動法》在工作時間的規(guī)則設(shè)置上存在一定僵化性，但是在立法尚未做出變更之前，勞動監(jiān)察部門、勞動仲裁機構(gòu)以及法院在工作時間基準(zhǔn)問題上，必須嚴(yán)格堅守工作時間立法的要求，避免在執(zhí)法和司法中弱化勞動基準(zhǔn)的強制性，切實維護勞動者的基本權(quán)益與立法嚴(yán)肅性。為此，一方面，我國應(yīng)當(dāng)加大對勞動監(jiān)察部門的財政資源和編制資源的投入，確立合理的勞動監(jiān)察職責(zé)范圍，加快提高勞動監(jiān)察的執(zhí)法能力與效率，對加班問題以及加班現(xiàn)象較為普遍的行業(yè)進(jìn)行重點監(jiān)察，避免加班文化盛行；另一方面，勞動仲裁機構(gòu)與法院應(yīng)對當(dāng)前加班補償?shù)膩y象加強干預(yù)，限定基本工資在工資報酬中的最低比例，避免加班工資成為勞動者工資收入主要構(gòu)成來源(35)侯玲玲.我國加班工資計算基數(shù)的地方裁審規(guī)則[J].法學(xué),2014, (6):148.；嚴(yán)格規(guī)制“被自愿”加班的情形，在案件審理時，不宜僅考慮加班是否經(jīng)過用人單位批準(zhǔn)，而是要重點分析是否是由于用人單位安排的工作任務(wù)或者管理制度不合理，導(dǎo)致勞動者“自愿”延長工作時間，在變相強迫加班的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者有權(quán)主張加班費。

(二)積極發(fā)揮集體勞動合同在工時變通上的功能

由于各行各業(yè)的工作方式和勞動強度有所不一，加之當(dāng)前產(chǎn)業(yè)體系分工和勞動用工的不斷多元化，標(biāo)準(zhǔn)工作時間制度難以適應(yīng)所有行業(yè)的用工需求，應(yīng)當(dāng)允許勞資雙方在集體協(xié)商的基礎(chǔ)上，對工作時間的長度和加班數(shù)量做出變通約定。

例如，歐盟《工作時間指令》(2003/88/EC)第18條規(guī)定，通過國家或地區(qū)層面的集體協(xié)議可以對休息時間規(guī)則作出減損性規(guī)定。在德國，對勞動時間的調(diào)整越來越多地轉(zhuǎn)為企業(yè)層級，通過集體勞動合同為不同類型的雇員設(shè)定了差異化的具體工作時間，在加班問題上，企業(yè)職工委員會擁有共決權(quán)(36)[德]沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽?德國勞動法 [M].王倩譯.上海：上海人民出版社，2016.36.。在西班牙，《工人法》第34條規(guī)定，正常的工作時間由集體勞動合同或個別勞動合同進(jìn)行規(guī)定，但是平均一年的周平均工時間不得超過40小時，一般正常的日工作時間不超過9小時，除非集體勞動合同另外有規(guī)定(37)Manuel Alonso Olea etc.,Labour Law in Spain, Kluwer Law International, 2010.p.71。日本的《勞動基準(zhǔn)法》第36條規(guī)定，勞動時間一般每周不得超過40小時，每天不超過8小時。但是在兩種情形下存在例外，一是因為自然災(zāi)害而產(chǎn)生的臨時的必要需求，二是雇主與企業(yè)內(nèi)過半數(shù)雇員組成的工會，或者在不存在這樣的工會時，與企業(yè)內(nèi)過半數(shù)的勞動者訂立勞資協(xié)定，并向行政官廳申報(38)田思路主編.外國勞動法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2019.248.。

因而，國外雖在加班工時的計算周期和每月總量的限制上相對寬松，但是這種靈活性所依賴的是勞資自治協(xié)商。在勞動關(guān)系調(diào)整方面，勞動基準(zhǔn)立法作為政府干預(yù)和集體協(xié)商作為社會干預(yù)機制是此消彼長的關(guān)系，在西方集體勞動關(guān)系發(fā)達(dá)的國家，集體合同在勞動關(guān)系調(diào)整上比勞動基準(zhǔn)立法發(fā)揮更為重要的作用(39)王文珍，黃昆.勞動基準(zhǔn)立法面臨的任務(wù)和對策[J].中國勞動，2012,(5):6.。我國《集體合同規(guī)定》允許雙方就勞動報酬、工作時間等達(dá)成集體協(xié)商，并規(guī)定工作時間事項主要包括工時制度、加班加點辦法、特殊工種的工作時間、勞動定額等，但是由于集體協(xié)商機制相對不發(fā)達(dá)，工作時間的這一彈性路徑的功能實際上并未有效發(fā)揮。所以，未來《勞動法》在修訂時，應(yīng)當(dāng)放寬對加班工作時間的限制，允許勞資雙方通過集體協(xié)商的方式實現(xiàn)變通。政府也應(yīng)當(dāng)加快推進(jìn)有關(guān)工作時間規(guī)則的行業(yè)性集體協(xié)議的達(dá)成，以確保工時制度在保障勞動者基本權(quán)益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)彈性化。

(三)加快完善特殊工時制規(guī)范

在現(xiàn)代社會，勞動者與用人單位所博弈的不僅僅是工作時間的縮短，而是追求更加符合人性的工作時間模式，能夠在工作之外，實現(xiàn)自我的其他需求，特別是能夠兼顧家庭的需求。并且，對于一些工作自主性較強或從事特殊職業(yè)的勞動者，用人單位實際上難以精確掌控其事實上的工作時間。因而，我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取更加精細(xì)化的人力資源管理模式，在嚴(yán)格遵守工作時間基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，對于相關(guān)崗位的技術(shù)人員可以采取工作時間更加自主化的不定時工作制，給予其更多的自主工作空間；針對可能出現(xiàn)季節(jié)性用工需求增多的問題，可以采取實行綜合工時制的辦法，綜合分配勞動者的工時數(shù)，避免長期超長加班現(xiàn)象。

在勞動立法相對完善的國家或地區(qū)，立法通常對工作時間規(guī)則設(shè)定了豁免規(guī)定，主要是基于職業(yè)或工作職責(zé)、工資水平、產(chǎn)業(yè)部門、用人單位的規(guī)模等因素。其中第一種類型較為常見，包括管理性、監(jiān)督性或?qū)I(yè)性的工作、公務(wù)員、家政工、在工作場所外部且不受上級即時控制的工作、無監(jiān)督的研究工作、銷售代表、學(xué)徒等(40)Labour Department of Hong Kong. Report of the Policy Study on Standard Working Hours[R]. 2012:54-57.。例如，歐盟在2003年頒布的《工作時間指令》(2003/88/EC)第17條對一般規(guī)則的變通適用問題做出規(guī)定，主要采取一般定性加特殊職業(yè)類型列舉的方式，以確?；砻夥秶哂腥婧拖鄬γ鞔_的指引性。該指令第17條第1款規(guī)定，在工作時間難以測算或者預(yù)先決定的，或是由工人自行決定的情形下，可以對指令中有關(guān)休息、最高工作時間的規(guī)定做出減損性規(guī)定，其中特別提及三類人群：具有自主決策權(quán)的管理人員或其工人、家庭工人、在教堂或宗教團體中主持宗教儀式的人員(41)Concerning Certain Aspects of the Organisation of Working Time, Directive 2003/88/EC.。

我國人力資源和社會保障部在2012年曾出臺了《特殊工時管理規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，該《征求意見稿》對現(xiàn)有的審批意見進(jìn)行了細(xì)化。例如，在不定時工作制度的崗位范圍上，《征求意見稿》第5條對高級管理崗位做出了解釋，并列舉了相關(guān)類型，還加入了能夠自主安排工作時間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位，這實際上有利于將一些具有獨立自主性的從事高科技產(chǎn)業(yè)的勞動者納入進(jìn)來。在綜合工時制的問題上，《征求意見稿》第8條加入了相關(guān)新的行業(yè)，例如金融行業(yè)。不過，該《征求意見稿》至今遲遲未能正式落地，我國特殊工時制度依舊沿用上世紀(jì)90年代的部門規(guī)章。因此，為了促進(jìn)特殊工時制度的合理運用，應(yīng)當(dāng)加快提升特殊工時制的立法層級，更新和細(xì)化不同職業(yè)或行業(yè)可以采取特殊工時制的范圍，轉(zhuǎn)變特殊工時制的生效方式，以雙方當(dāng)事人協(xié)商為基礎(chǔ)，行政部門僅行使備案職能，并側(cè)重于事后的監(jiān)督(42)王天玉.工作時間基準(zhǔn)的體系構(gòu)造及立法完善[J].法律科學(xué),2016,(1):132.，從而給予不同行業(yè)或企業(yè)更多的工作時間管理選擇權(quán)，滿足用人單位與勞動者不同的需求。

四、結(jié)語

“996”工作制所代表的加班文化反射出我國當(dāng)前工作時間基準(zhǔn)立法實施效果不佳的窘境。隨著我國“過勞死”現(xiàn)象的不斷加劇，勞動執(zhí)法與司法應(yīng)當(dāng)積極遏制加班文化的蔓延，保障勞動者基本休息權(quán)和合理的工作報酬權(quán)，堅守勞動基準(zhǔn)立法的強制性底線。但是，隨著我國勞動力市場結(jié)構(gòu)與形態(tài)的不斷變化，僵化的標(biāo)準(zhǔn)工作時間模式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)行勞動力市場的各個行業(yè)或職業(yè)。立法應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前社會經(jīng)濟的變化，積極推進(jìn)關(guān)于工作時間制度的行業(yè)集體協(xié)商，并進(jìn)一步完善多元化的工作時間制度模式，給予用人單位更加多元化的工時模式選擇權(quán)，在充分保障勞動者休息權(quán)的基礎(chǔ)上，實行合理的彈性工作制，使“奮斗”與“合法”相協(xié)調(diào)。