體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)選擇

崔國斌

近年來，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界在體育賽事直播畫面的作品屬性方面存在嚴(yán)重的分歧。(1)參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期； 劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權(quán)保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。這給我們提供了一個(gè)重新檢討著作權(quán)法二分體制背后作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的重要機(jī)會(huì)。這里的體育賽事直播畫面是指體育賽事組織方、電視臺(tái)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人拍攝的并由導(dǎo)播實(shí)時(shí)編輯加工而成的記錄體育比賽或活動(dòng)過程的影音畫面。本文重點(diǎn)關(guān)注的是由專業(yè)攝像團(tuán)隊(duì)通過十?dāng)?shù)臺(tái)攝像機(jī)攝制信號(hào)并由專業(yè)導(dǎo)播實(shí)時(shí)編輯加工而成的專業(yè)體育賽事直播畫面。它是否具有電影作品意義上的獨(dú)創(chuàng)性(本文將電影作品和類電影作品統(tǒng)一稱作電影作品)，在中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的對(duì)立雙方看來，可能都是答案很清楚甚至很簡(jiǎn)單的問題。在偏好美國式的版權(quán)思路的學(xué)者看來，體育賽事直播畫面能輕松滿足普通作品的最低獨(dú)創(chuàng)性要求，因而作品屬性是顯而易見的；在偏好德國式的大陸法系作者權(quán)觀念的學(xué)者看來，電影作品有較高的獨(dú)創(chuàng)性要求，而體育賽事直播畫面明顯無法達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者和法官在這一問題上的分裂，的確超出我們的想象。在經(jīng)歷長期的爭(zhēng)議之后，雙方似乎都沒有能夠說服對(duì)方以達(dá)成共識(shí)。

要消除這一爭(zhēng)議，單純關(guān)注體育賽事直播畫面的創(chuàng)作過程，在事實(shí)層面強(qiáng)調(diào)或否認(rèn)它的獨(dú)創(chuàng)性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。本文從中國法上“電影作品-錄像制品”所代表的著作權(quán)與鄰接權(quán)二分機(jī)制出發(fā)，探究立法者選擇這一機(jī)制是否存在要求電影作品具有“較高獨(dú)創(chuàng)性”的清晰立法意圖，以及立法者是否明確了“較高獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)中的獨(dú)創(chuàng)性高度。本文認(rèn)為，立法者的立法意圖并不確定，電影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的解釋依賴法官的自由裁量，包括體育賽事直播畫面在內(nèi)的電影作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的選擇，涉及重要的公共政策。部分反對(duì)承認(rèn)它的作品屬性的意見(以下簡(jiǎn)稱“反對(duì)意見”)認(rèn)為，我們的立法者接受了德國式的作者權(quán)觀念，然后推論中國電影作品有較高的獨(dú)創(chuàng)性要求，進(jìn)而否認(rèn)體育賽事直播畫面的作品屬性。(2)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。其實(shí)，這并非法律解釋邏輯的必然結(jié)論，也不能滿足中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求。

一、電影作品“較高獨(dú)創(chuàng)性”主張

在爭(zhēng)論體育賽事直播畫面的作品屬性時(shí)，支持承認(rèn)它的作品屬性的意見常常沒有真正理解反對(duì)意見否定該畫面作品屬性的基本思路，從而只是反復(fù)徒勞地強(qiáng)調(diào)體育賽事直播畫面滿足了普通作品的最低限度的創(chuàng)造性要求。而反對(duì)意見同樣存在盲區(qū)，當(dāng)然地認(rèn)為在電影作品與錄像制品二分體制下，電影作品需要有較高獨(dú)創(chuàng)性，并將其作為自己法律推理的前提，而沒有意識(shí)到這一前提本身存在疑問。于是，爭(zhēng)議雙方常常各說各話，無法說服對(duì)方。為了避免這一局面不斷重復(fù)，本文認(rèn)為有必要認(rèn)真梳理一下反對(duì)意見的分析邏輯，為作出針對(duì)性的反駁。

(一)二分體制下的立法意圖

著作權(quán)法對(duì)作品有一般性的獨(dú)創(chuàng)性要求。(3)《著作權(quán)法實(shí)施條例》(2013)第2條關(guān)于作品的定義。雖然立法者沒有進(jìn)一步明確何謂“獨(dú)創(chuàng)性”，但學(xué)理上，獨(dú)創(chuàng)性包含兩方面的要求，即獨(dú)立創(chuàng)作，并且創(chuàng)作結(jié)果具有最低限度的創(chuàng)造性。(4)Feist Publications, Inc.v.Rural Tel. Service Co.,499 U.S.340(1991).何謂“最低限度的創(chuàng)造性”依然無明確標(biāo)準(zhǔn)。不過，這并非本文爭(zhēng)議的真正根源。國內(nèi)認(rèn)為體育賽事直播畫面不滿足普通作品的最低限度的創(chuàng)造性的意見并不多見。(5)一般認(rèn)為，美國法上的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)僅僅要求最低限度的創(chuàng)造性。反對(duì)意見通常強(qiáng)調(diào)美國法上的這一標(biāo)準(zhǔn)不能適用于中國法下的電影作品。這意味著他們應(yīng)該不否認(rèn)，體育賽事直播畫面是有可能滿足這一最低標(biāo)準(zhǔn)的。否認(rèn)美國法標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)性的意見，參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。在多數(shù)意見看來，如果普通照片能夠滿足最低限度的創(chuàng)造性要求，那就沒有什么理由否認(rèn)數(shù)十臺(tái)攝像機(jī)拍攝并經(jīng)過導(dǎo)播剪切的直播視頻不具備這一最低限度的創(chuàng)造性?，F(xiàn)階段真正的爭(zhēng)議是，著作權(quán)法是否認(rèn)為電影作品不同于普通作品，有更高的獨(dú)創(chuàng)性要求。大多數(shù)反對(duì)意見認(rèn)為答案是肯定的，因此即便體育賽事直播畫面達(dá)到了普通作品的最低限度的創(chuàng)造性要求，也不能滿足電影作品的較高獨(dú)創(chuàng)性要求。

上述反對(duì)意見并非基于著作權(quán)法的字面規(guī)定。眾所周知，依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！倍浵裰破穭t是指“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品”。(6)《著作權(quán)法實(shí)施條例》(2013) 第4條、第5條。從這些定義看，著作權(quán)法只是要求電影作品是“一系列有伴音或者無伴音的畫面”。立法者并沒有要求此類作品必須是典型故事片、紀(jì)錄片或風(fēng)光片之類的作品，也沒有對(duì)它提出額外的獨(dú)創(chuàng)性要求?！稐l例》也沒有準(zhǔn)確說明電影作品與錄像制品之間的本質(zhì)差別。在鳳凰案中，二審法院也承認(rèn)，對(duì)于電影作品與錄像制品之間的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，“分歧主要體現(xiàn)在區(qū)別在于獨(dú)創(chuàng)性的有無，還是獨(dú)創(chuàng)性程度的高低。對(duì)于這一問題，不僅著作權(quán)法及實(shí)施條例中未予規(guī)定，相關(guān)參與之立法人員所作著作權(quán)法釋義中亦未涉及，且因目前并不存在涉及錄像制品的國際公約，故亦不存在公約的相關(guān)解讀?！?7)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院 (2015)京知民終字第 1818號(hào)民事判決書。因此，著作權(quán)法將關(guān)鍵的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)問題留給了法官。

雖然沒有明確的字面規(guī)定，鳳凰案二審法院將電影作品應(yīng)有較高獨(dú)創(chuàng)性的主張建立在中國著作權(quán)法選擇了電影作品與錄像制品的二分體制這一事實(shí)之上。(8)“在我囯著作權(quán)法區(qū)分著作權(quán)和鄰接權(quán)兩種制度，且對(duì)相關(guān)連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品與錄像制品的情況下，應(yīng)當(dāng)以獨(dú)創(chuàng)性程度的高低作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。”北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第 1818號(hào)民事判決書。反對(duì)意見大致的論證思路如下 ：“我國著作權(quán)法規(guī)定的鄰接權(quán)客體中除錄像制品外，亦包括版式設(shè)計(jì)、錄音制品、表演及廣播……如果除錄像制品以外的其他鄰接權(quán)客體均不具有個(gè)性化選擇，則在并無相關(guān)權(quán)威性法律文件存在相反界定的情況下，基于鄰接權(quán)客體的共性，可推知錄像制品不能具有個(gè)性化選擇。但如果其他鄰接權(quán)客體中存在具有個(gè)性化選擇的情形，則可得出相反的結(jié)論?！?9)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院 (2015)京知民終字第 1818號(hào)民事判決書。

如我們所知，在演員表演和錄音制品這兩類鄰接權(quán)客體中，既有低水平的作品再現(xiàn)，也有體現(xiàn)高超藝術(shù)水準(zhǔn)或個(gè)性表達(dá)的表演或演繹。優(yōu)秀的演員可以通過添加個(gè)性表達(dá)因素，大大增加作品的感染力；優(yōu)秀錄音制作者對(duì)于錄音效果的追求過程，也會(huì)發(fā)揮相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性?；\統(tǒng)地說，最優(yōu)秀的表演和最出色的錄音一定達(dá)不到著作權(quán)法上最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)并沒有事實(shí)依據(jù)。著作權(quán)法歧視表演或錄音，更多是法律上的政策性選擇。美國法在作品的框架下來保護(hù)錄音和表演，就說明了這一點(diǎn)。(10)美國版權(quán)法(17 U.S.C §102)將Sound recordings列為作品類型之一。 美國版權(quán)法沒有直接確認(rèn)表演本身的作品屬性，但是美國有司法案例確認(rèn)這一點(diǎn)。參見Garcia v.Google Inc., 743 F.3d 1258(9th Cir.2014).在反對(duì)意見看來，既然部分錄音或表演原本就具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，甚至可能超過了著作權(quán)法對(duì)普通作品的最低限度的創(chuàng)造性要求，但依然只是被當(dāng)作鄰接權(quán)的客體。沿著類似的邏輯，我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，在體育賽事直播畫面具有最低限度的創(chuàng)造性，即符合普通作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之后，著作權(quán)法就不能繼續(xù)將它視為錄像制品。相反，在反對(duì)意見看來，“在我國著作權(quán)法中將一系列連續(xù)畫面同時(shí)規(guī)定為電影作品與錄像制品的情況下，二者的差別僅可能在于獨(dú)創(chuàng)性程度的高低，而非獨(dú)創(chuàng)性的有無。”(11)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第 1818號(hào)民事判決書。也就是說，選擇二分體制的立法者很可能認(rèn)為，電影作品與普通作品不同，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性要求，即便錄像制品具有普通作品的最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，也不能被視為電影作品。(12)“問題在于，我國《著作權(quán)法》區(qū)分了‘電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’與‘錄像’，對(duì)前者的獨(dú)創(chuàng)性要求相對(duì)較高?！眳⒁娡踹w ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。

上述結(jié)論并非個(gè)別法院的孤立意見。在體育賽事爭(zhēng)議引發(fā)廣泛爭(zhēng)議之前，廣東高院在其《辦案指引》中系統(tǒng)地表述了電影作品需要較高獨(dú)創(chuàng)性的意見 ：“電影作品的‘獨(dú)創(chuàng)性’要求較高，一般具有電影制片者與電影導(dǎo)演鮮明的個(gè)性化的創(chuàng)作特征；在攝制技術(shù)上以分鏡頭劇本為藍(lán)本，采用蒙太奇等剪輯手法；由演員、劇本、攝影、剪輯、服裝 設(shè)計(jì)、配樂、插曲、燈光、化妝、美工等多部門合作；投資額較大;等等。對(duì)戲劇、小品、歌舞等表演方式進(jìn)行拍攝時(shí)，拍攝者采用鏡頭拉伸、片段剪輯、機(jī)位改變、片頭片尾美工設(shè)計(jì)、將場(chǎng)景從室內(nèi)改變到室外等攝制方式，均不能夠產(chǎn)生電影作品，其拍攝成果應(yīng)認(rèn)定為錄音錄像制品。”(13)廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理侵害影視和音樂作品著作權(quán)糾紛案件若干問題的辦案指引》(2012)。

過去，北京法院在判斷直播春節(jié)晚會(huì)節(jié)目畫面的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，也有過類似的思路 ：“春晚作為以展現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)精彩表演為主要目的的電視節(jié)目，在創(chuàng)作方法上仍與電影作品存在著較大區(qū)別。特別是在對(duì)拍攝內(nèi)容的選擇、舞臺(tái)表演的控制、相關(guān)節(jié)目的編排等方面，攝制者并非處于主導(dǎo)地位，而節(jié)目的編導(dǎo)、攝像等人員按照其意志所能作出的選擇和表達(dá)也都非常有限。由此決定了‘春晚’所具有的獨(dú)創(chuàng)性尚未達(dá)到電影作品所要求的高度，不足以構(gòu)成電影作品，屬于電影作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品，應(yīng)當(dāng)作為凝聚了一定智力創(chuàng)造的錄像制品予以保護(hù)?！?14)北京市海淀區(qū)人民法院(2009)海民初字第9477 號(hào)民事判決書。

沿著上述法院在戲劇或晚會(huì)錄制品上的分析思路，體育賽事直播畫面同樣有可能被視為錄音錄像制品。

(二)比較法上的實(shí)踐

除了從二分體制本身尋求依據(jù)外，反對(duì)意見還從德國法的實(shí)踐尋求支持。在德國，的確有很多判決認(rèn)定具有一定創(chuàng)造性的活動(dòng)畫面并非著作權(quán)法意義上的電影作品。比如，“對(duì)體育運(yùn)動(dòng)與自然活動(dòng)的拍攝、對(duì)軍事行動(dòng)的拍攝、對(duì)談話節(jié)目的拍攝以及非藝術(shù)性色情影片的拍攝或某個(gè)電子游戲”，被認(rèn)為是活動(dòng)圖像而不是電影作品。“對(duì)某個(gè)戲劇或者歌劇的拍攝行為通常也不能構(gòu)成電影作品”。(15)[德]M.雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社 2004年版，第154頁。在反對(duì)意見看來，德國著作權(quán)法學(xué)界的通說是，體育賽事直播畫面類作品的獨(dú)創(chuàng)性不足，不能作為《德國著作權(quán)法》第2條規(guī)定的“電影或類電影作品”，只能構(gòu)成所謂的第95條規(guī)定的“不能作為電影作品受保護(hù)的活動(dòng)畫面”。(16)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。德國學(xué)者總結(jié)其中的原因是，活動(dòng)圖像可以理解為“圖片的前后銜接以及圖片與聲音的銜接，這些銜接并不是建立在獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)基礎(chǔ)之上”。(17)[德]M.雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社 2004年版，第154頁。不過，值得一提的是，除了德國之外，歐洲鮮有其他國家持有類似立場(chǎng)。(18)“歐盟委員會(huì)委托的調(diào)查報(bào)告《歐盟體育組織者權(quán)研究》表明，在歐盟28個(gè)成員國中，27個(gè)國家已經(jīng)明確承認(rèn)體育節(jié)目可以作為作品受到版權(quán)法保護(hù)。” 劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權(quán)保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。該研究報(bào)告為European Commission, Study on Sports Organisers’ rights in the European Union, https://ec.europa.eu/assets/eac/sport/news/2014/docs/study-sor2014-final-report-gc-compatible_en.pdf.，最后訪問時(shí)間 ：2019年10月27日。

在反對(duì)意見看來，中國立法者當(dāng)初參考過德國的著作權(quán)法，部分立法理念與德國立法者一致。既然我們?cè)凇半娪白髌?錄像制品”二分思路對(duì)應(yīng)于德國法上的“電影作品-連續(xù)畫面”二分思路，而德國法又對(duì)電影作品提出較高的獨(dú)創(chuàng)性要求，那么我們接受德國通說應(yīng)該是不錯(cuò)的選擇。因此，代表性的反對(duì)意見的結(jié)論是 ：“既然我國《著作權(quán)法》采用了大陸法系國家著作權(quán)立法的‘二分法’，區(qū)分‘電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’和‘錄像’，我國法院適用大陸法系國家的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，將反映體育比賽本身過程的現(xiàn)場(chǎng)直播畫面認(rèn)定為‘錄像’更為合理?！?19)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。

(三)賽事過程的客觀限制

在反對(duì)意見看來，體育賽事直播畫面并非因?yàn)闆]有“通常意義上的編劇、演員、配樂等要素”而獨(dú)創(chuàng)性不夠，因?yàn)橹鳈?quán)法并不一定要關(guān)注電影作品的這些內(nèi)容。(20)參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號(hào)民事判決書; 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1055號(hào)民事判決書。體育賽事直播畫面最大的弱點(diǎn)是，它被迫按照一定的套路呈現(xiàn)一場(chǎng)比賽的客觀進(jìn)程。這導(dǎo)致畫面的制作者的選擇余地受限，從而注定獨(dú)創(chuàng)性不高。

典型的否認(rèn)體育賽事直播畫面作品屬性的反對(duì)意見認(rèn)為 ：“對(duì)于直播者而言，對(duì)于在哪個(gè)位置安排或放置面向何處的攝像機(jī)，是存在一定技術(shù)性規(guī)范的。對(duì)于熟練的體育比賽現(xiàn)場(chǎng)導(dǎo)播而言，在哪一時(shí)刻應(yīng)當(dāng)采用哪個(gè)機(jī)位拍攝的畫面，也是有規(guī)律可循的。如果有多名達(dá)到一定技術(shù)水準(zhǔn)的導(dǎo)播面對(duì)相同的、從不同角度拍攝的比賽畫面進(jìn)行實(shí)時(shí)的選擇，差距并不會(huì)過于顯著，因?yàn)樗麄兌贾榔溥x擇必須符合觀眾穩(wěn)定的預(yù)期?！?21)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。國內(nèi)其他學(xué)者也表達(dá)過類似的意見。(22)參見姚鶴徽 ：《論體育賽事類節(jié)目法律保護(hù)制度的缺陷與完善》，載《體育科學(xué)》2015年第5期；張志偉 ：《體育賽事節(jié)目直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第4期。在鳳凰案中，法院也反復(fù)表達(dá)了相同的看法。

對(duì)于學(xué)者或法官而言，處在電影作品到錄像制品的光譜兩端的客體屬性，比較清楚。比如，基于特定劇本創(chuàng)作、有復(fù)雜故事情節(jié)的電影或電視劇，具有高度的獨(dú)創(chuàng)性。在實(shí)踐中，沒有見過有人質(zhì)疑故事片類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性。另一極端是錄制者未對(duì)被錄制對(duì)象進(jìn)行任何干預(yù)的簡(jiǎn)單錄制行為，也很少引發(fā)爭(zhēng)議。比如，機(jī)械地錄制歌手演唱歌曲或教授講授課程內(nèi)容，很可能沒有達(dá)到著作權(quán)法對(duì)電影作品的最低限度的創(chuàng)造性要求，錄制結(jié)果很可能是錄像制品，而不是“電影作品”。(23)有關(guān)介紹，參見鄭成思著 ：《版權(quán)法(修訂本)》，中國人民大學(xué)出版社1997年版,第111-112頁。處在兩個(gè)極端(故事片電影和單純錄像制品)之間的“連續(xù)畫面”，是否具有獨(dú)創(chuàng)性，則因著作權(quán)法沒有明確電影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)而存在爭(zhēng)議空間。反對(duì)意見也承認(rèn)，在呈現(xiàn)賽事的客觀事實(shí)的過程中，不同轉(zhuǎn)播者制作的畫面會(huì)呈現(xiàn)一定的個(gè)性，會(huì)因人而異。但是，“‘因人而異’是判斷一種成果是否構(gòu)成作品的‘必要但非充分’條件—作品必然是個(gè)性化創(chuàng)作的結(jié)果，是因人而異的，但并非所有個(gè)性化、因人而異的成果都是作品。”(24)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。其他學(xué)者也有類似意見，參見張志偉 ：《體育賽事節(jié)目直播畫面是否具備獨(dú)創(chuàng)性》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第4期。如前所述，他們甚至不否認(rèn)體育賽事直播畫面能夠滿足甚至超出普通作品的最低創(chuàng)造性要求，但是(重點(diǎn)是“但是”)，該個(gè)性化離他們所理解的電影或類似電影作品的較高獨(dú)創(chuàng)性要求，還是有一定的差距。

在邏輯推理上，這些反對(duì)意見并沒有明顯的斷裂或破綻 ：反復(fù)強(qiáng)調(diào)立法者意圖讓電影作品有較高的獨(dú)創(chuàng)性，而體育賽事直播畫面無論個(gè)性化到何種程度都達(dá)不到“較高獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)，看起來就能自圓其說了。

二、“較高獨(dú)創(chuàng)性”主張的局限性

反對(duì)體育賽事作品屬性的意見建立在兩項(xiàng)重要的前提之上，其一是立法者意圖要求電影作品有較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，其二是體育賽事直播畫面無論如何都不能達(dá)到這一較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，無論是立法意圖依據(jù)，還是體育賽事直播畫面獨(dú)創(chuàng)性不高的事實(shí)基礎(chǔ)，都存在很大問題。這使得反對(duì)意見并不像想象的那樣牢不可破。

(一)二分體制的替代解釋

中國的立法者沒有明確二分體制下電影作品和錄像制品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，給法院解釋留下空間。因此，單從字面上看，我們的確不能否認(rèn)立法者為電影作品選擇較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的可能性。不過，基于同樣的理由，作相反的解釋也是完全可能的，即創(chuàng)設(shè)二分體制時(shí)，立法者也可能只是希望利用普通作品的最低創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分電影作品和錄像制品，達(dá)到普通作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的連續(xù)畫面就可以作為電影作品保護(hù)。在當(dāng)初的立法者看來，錄像制品只是機(jī)械錄制的結(jié)果，錄制者并沒有參加作品的創(chuàng)作。(25)全國人大常委會(huì)法工委民法室 ：《中華人民共和國著作權(quán)知識(shí)問答》，法律出版社 1991年版, 第136 頁。當(dāng)初，最高法院在制定一個(gè)與錄像制品有關(guān)的司法解釋草案時(shí)，應(yīng)該也揣摩過立法者的立法本意，認(rèn)為“對(duì)現(xiàn)場(chǎng)表演進(jìn)行機(jī)械錄制等”屬于不具有獨(dú)創(chuàng)性的錄像制品。(26)最高人民法院《關(guān)于審理涉及音樂電視著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)第1條第2款。這一司法解釋草案最終并未出臺(tái)。從這些意見對(duì)于“機(jī)械”錄制的強(qiáng)調(diào)，我們其實(shí)也有理由相信，立法者選擇二分體制也有可能只是認(rèn)為部分錄像制品缺乏普通作品的獨(dú)創(chuàng)性，而不是宣稱電影作品比普通作品的獨(dú)創(chuàng)性要高很多。從大多數(shù)作品實(shí)際上采用統(tǒng)一的最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)看，這一推論有很大的合理性。理論上， 著作權(quán)法的確“沒有理由對(duì)一幅畫面采取一種獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)‘一系列畫面’采取更高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”(27)劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權(quán)保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。。如果因?yàn)樘貏e的公共政策，著作權(quán)法需要背離這一理論原則，為電影類作品設(shè)置更高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，立法者應(yīng)該會(huì)明確說明它所應(yīng)達(dá)到的獨(dú)創(chuàng)性高度。

反對(duì)意見選擇將著作權(quán)法處理錄音和表演獨(dú)創(chuàng)性的思路與處理錄像制品的思路對(duì)比，以此證明電影作品選擇較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)有合理性。不過，如果我們選擇另外兩類鄰接權(quán)客體作為對(duì)比對(duì)象，則會(huì)發(fā)現(xiàn)立法者選擇電影作品與錄像制品二分體制的立法意圖其實(shí)存在相反解釋的可能性。如我們所知，版式設(shè)計(jì)和廣播節(jié)目信號(hào)本身一般并不具備作品意義上的最低限度的創(chuàng)造性，但是依然能夠獲得出版者權(quán)和廣播組織權(quán)(鄰接權(quán))保護(hù)。這意味著，完全有可能，即便錄像制品完全沒有創(chuàng)造性，立法者也愿意提供保護(hù)。換言之，立法者選擇二分體制這一事實(shí)，并不當(dāng)然意味著錄像制品就要包含部分具有獨(dú)創(chuàng)性的連續(xù)畫面。

另外，德國等國家在著作權(quán)法的框架下保護(hù)沒有最低限度的創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)庫。(28)參見《德國著作權(quán)法》第87a條。這一做法也多少說明，在著作權(quán)法的框架下，創(chuàng)設(shè)一個(gè)單獨(dú)的錄像制品類別，對(duì)完全沒有獨(dú)創(chuàng)性的錄像制品進(jìn)行保護(hù)，也并非是不合理的制度選擇。因此，我們不能排除中國立法者選擇與反對(duì)意見不同的另外一種二分體制的可能性。

(二)比較法的有限說服力

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，多年以來，國內(nèi)很多學(xué)者在論文甚至部分法官在判決的分析論證過程中，常常強(qiáng)調(diào)中國立法者在立法過程中參考過的外國法，然后以外國法實(shí)踐來注釋中國的法律具體條文；走得更遠(yuǎn)的，甚至直接依據(jù)外國權(quán)威學(xué)者對(duì)外國法的見解來支持中國法的解釋。其實(shí)，如果外國法源自一個(gè)與本國在文化、社會(huì)或法律背景等方面有重要差異的國家，則在解釋國內(nèi)法類似條款時(shí)的說服力(persuasive value)非常有限。(29)Austen L.Parrish, Storm in a Teacup:The U.S.Supreme Court’s Use of Foreign Law, Social Science Electronic Publishing, 2007(2).在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，中國和外國的個(gè)案事實(shí)、社會(huì)背景和公共政策迥異，中國法院在參考外國法或外國權(quán)威意見時(shí)，應(yīng)該更加小心謹(jǐn)慎。

在著作權(quán)法領(lǐng)域，中國的立法者在很多方面參考過德國著作權(quán)立法，就像中國也參考過美國法一樣，沒有太多的爭(zhēng)議。但是，一部著作權(quán)法所涉及的內(nèi)容眾多，立法者究竟參考了哪些內(nèi)容，是否準(zhǔn)確地理解了所要參考的條文，究竟在多大程度上接受該條文內(nèi)容，則是很大的問題。在外國法的條文本身的含義相對(duì)模糊時(shí)，中國立法者如何理解這些條文，常常難以查考。這導(dǎo)致立法者曾經(jīng)參考過外國法這一事實(shí)對(duì)于解釋國內(nèi)法的意義大打折扣。理論上，我們的立法者即便宣稱參考并接受特定國際公約或外國法條文，依然有可能理解錯(cuò)誤而作出不同的國內(nèi)法選擇。比如，過去中國立法者為中國加入WTO而修改國內(nèi)著作權(quán)法時(shí)，就參考了TRIPs、《伯爾尼公約》等諸多國際公約，但是它最終還是有可能選擇違背國際公約的著作權(quán)法條文，導(dǎo)致中國在WTO敗訴的《著作權(quán)法》(2001)第4條就是一個(gè)例子。(30)China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights-Report of the Panel,WTO Document,WT/DS362/R(2008).

在本文爭(zhēng)議的電影作品與錄像制品二分問題上，部分反對(duì)意見的推理過程很簡(jiǎn)單 ：中國著作權(quán)法的立法者接受了德國式作者權(quán)觀念，而不是美國式的版權(quán)觀念，因此中國一定會(huì)在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)問題上與德國法院或主流學(xué)者的立場(chǎng)保持一致；德國主流意見認(rèn)為體育賽事直播畫面類作品不構(gòu)成電影或類電影作品；于是，中國也不應(yīng)承認(rèn)體育賽事直播畫面的作品屬性。其實(shí)，中國著作權(quán)法究竟有沒有完整地接受德國法的作者權(quán)觀念都存在爭(zhēng)議。(31)萬勇 ：《功能主義解釋輪視野下的“電影作品”——兼評(píng)鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期頁。該文認(rèn)為中國著作權(quán)法采取的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更接近版權(quán)體系標(biāo)準(zhǔn)，而非作者權(quán)體系標(biāo)準(zhǔn)。著作權(quán)法立法過程中發(fā)生激烈的大陸法系的“著作權(quán)”與英美法系的“版權(quán)”概念爭(zhēng)議就是明證。(32)參見鄭成思 ：《作品、著作物與版權(quán)》，載《工業(yè)產(chǎn)權(quán)》1989年第3期；劉春田 ：《關(guān)于我國著作權(quán)立法的若干思考》，載《中國法學(xué)》1989年第9期。妥協(xié)的結(jié)果是，立法者在著作權(quán)法中直接宣布二者含義相同。(33)《著作權(quán)法》(2010)第57條 ：“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)?！被仡欉@些歷史，即便認(rèn)為中國接受了德國法的作者權(quán)觀念，但究竟將它落實(shí)到什么程度，的確存在很大的疑問。中國立法者是否準(zhǔn)確理解了德國法的思路，從而對(duì)電影作品提出更高的獨(dú)創(chuàng)性要求，并不十分清楚。從法律條文看，中國立法者眼中的電影作品與錄像制品的二分體制，既可能是“高獨(dú)創(chuàng)性”-“低獨(dú)創(chuàng)性”的二分，也可能是“最低限度創(chuàng)造性”(有獨(dú)創(chuàng)性)-“無獨(dú)創(chuàng)性”的二分。這兩種都是可能的選項(xiàng)。沒有直接的證據(jù)表明，中國立法者的理解究竟是哪一種。在這一背景下，從中國立法者參考過德國法這一事實(shí)推斷立法者在具體的二分體制上準(zhǔn)確地理解了外國法并完全接受它，說服力有限。再退一步，即便中國的立法者接受了電影作品需要有較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的德國式理念，接下來中國立法者是否會(huì)繼續(xù)像德國主流意見那樣認(rèn)為體育賽事直播畫面一定不具有較高獨(dú)創(chuàng)性，就更是沒影的事情了。

另外，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，即便我們的立法者正確理解了德國法的二分機(jī)制，而且意圖在中國建立完全相同的具體規(guī)則，我們的法院在適用該規(guī)則時(shí)，依然不能忽略個(gè)案事實(shí)的特殊性，不合理地放大了外國法或外國權(quán)威意見在中國的司法個(gè)案中的指導(dǎo)意義。具體到體育賽事直播畫面，即便中國立法者接受了德國法電影作品應(yīng)有較高獨(dú)創(chuàng)性的具體規(guī)則，也認(rèn)知到德國法院或主流學(xué)者在個(gè)案中認(rèn)定諸多體育賽事類畫面不構(gòu)成電影作品的事實(shí)，并不意味著在社會(huì)背景完全不同的中國，法院在個(gè)案中面對(duì)創(chuàng)作方法事實(shí)上存在巨大差異的最新體育賽事直播畫面時(shí)，一定要得出與德國法院類似的結(jié)論。

實(shí)際上，作品是否有獨(dú)創(chuàng)性，是必須進(jìn)行個(gè)案判斷的問題。體育賽事直播畫面的內(nèi)容和創(chuàng)作手法千差萬別，獨(dú)創(chuàng)性差異巨大。比如，代表性的反對(duì)意見也承認(rèn)，體育賽事中斷后的直播畫面就可能構(gòu)成作品。(34)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。德國法官或?qū)W者在過去的體現(xiàn)特定制作水準(zhǔn)的個(gè)案中的體育賽事直播畫面定性上的共識(shí)，可能因?yàn)榻裉熘袊鴤€(gè)案中的爭(zhēng)議畫面內(nèi)容和制作水準(zhǔn)的巨大差別而顯得毫無相關(guān)。隨著電視多媒體藝術(shù)表現(xiàn)手法的飛速進(jìn)步，我們有理由相信當(dāng)代體育賽事直播畫面的制作將更加精美，更加有藝術(shù)表現(xiàn)力，獨(dú)創(chuàng)性也會(huì)更高。這也就意味著，中國法院判決脫離個(gè)案中的以秒為單位的連續(xù)而具體的畫面，依賴外國法的結(jié)論空泛或抽象地討論體育賽事直播畫面是否有獨(dú)創(chuàng)性，很難有說服力。

(三)紀(jì)實(shí)畫面的獨(dú)創(chuàng)性高度

與典型的電影作品相比，體育賽事直播畫面中通常沒有劇本、演員表演、化妝、服裝、布景、燈光之類體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的因素，因此與典型的故事片電影的獨(dú)創(chuàng)性高度相比，的確有一定的差距。不過，它在攝像手法、錄音、畫面剪輯、鏡頭回放、直播主題(基調(diào))選擇等諸多方面依然有很大的創(chuàng)作空間。如果制作者在這一空間內(nèi)充分發(fā)揮自己的獨(dú)創(chuàng)性，依然可能達(dá)到相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造高度。這在電視直播行業(yè)是普遍的共識(shí)。(35)關(guān)于電視直播畫面創(chuàng)造性的專業(yè)而深入的討論，參見嚴(yán)波 ：《現(xiàn)場(chǎng)直播節(jié)目版權(quán)保護(hù)研究》，華東政法大學(xué)2015屆博士學(xué)位論文。從社會(huì)對(duì)于攝影大師的推崇上，我們也能明白，哪怕僅僅是攝影一項(xiàng)，在事先限定拍攝對(duì)象(比如人像攝影)的情況下，攝影大師所能達(dá)到的創(chuàng)造性高度也是普通攝影師所不能企及的。我們難以相信，在體育直播領(lǐng)域，融入諸多創(chuàng)作手法之后，依然是無論創(chuàng)作者如何努力，都注定無法達(dá)到所謂的“較高的獨(dú)創(chuàng)性高度”。反對(duì)意見采用的是一個(gè)容易脫離個(gè)案事實(shí)的、缺少回旋余地的法律標(biāo)準(zhǔn)。

反對(duì)意見可能會(huì)反駁說，著作權(quán)法將錄音制品或表演歸入鄰接權(quán)客體這一類別，無論錄音技術(shù)或表演手法如何進(jìn)步，無論錄制者或表演者多么努力，也無法改變此類客體永遠(yuǎn)不能成為作品的“悲劇”命運(yùn)，那為什么在體育賽事直播畫面問題上不復(fù)制類似邏輯，重復(fù)類似的“悲劇”呢？這里的關(guān)鍵區(qū)別是，錄音或表演基于特殊的立法政策(而非邏輯)被整個(gè)類別排除出作品的保護(hù)范圍之外，不再根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性高低來區(qū)分“作品”或“制品”(盡管理論上其實(shí)是可能的)，從而注定無論錄音或表演有多大的獨(dú)創(chuàng)性，也無法越過法律上的分類障礙。如前所述，立法者在電影作品和錄像制品之間僅僅設(shè)置了獨(dú)創(chuàng)性的階梯區(qū)別，并沒有明確設(shè)置導(dǎo)致體育賽事直播畫面永遠(yuǎn)無法跨越的法律障礙。體育賽事直播畫面與紀(jì)錄片或風(fēng)光片有高度的可類比性，都是在講述一個(gè)客觀的故事，其中的攝像、錄音、導(dǎo)播(剪輯)行為屬性高度一致?？隙ê笳弋a(chǎn)生較高獨(dú)創(chuàng)性的可能性，卻完全否認(rèn)前者可能達(dá)到該創(chuàng)作高度的可能性，明顯不符合邏輯，也脫離直播藝術(shù)的實(shí)踐。

反對(duì)意見強(qiáng)調(diào)公眾對(duì)于體育比賽直播過程看到的內(nèi)容有穩(wěn)定預(yù)期，而導(dǎo)播知道如何滿足公眾的預(yù)期，即如何設(shè)置攝像機(jī)位置、如何切換畫面有一定的技術(shù)規(guī)范 ：“對(duì)于足球比賽的進(jìn)球場(chǎng)景，導(dǎo)播一般先選擇能夠反映最后階段傳球與射門進(jìn)球全過程的全景，再回放以在球門各個(gè)側(cè)面的機(jī)位拍攝的慢鏡頭，這幾乎成為直播的常規(guī)。”(36)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。著作權(quán)法保護(hù)體育賽事直播畫面，并不是要保護(hù)公眾所正常預(yù)期的轉(zhuǎn)播套路，也不是要限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手采用類似的機(jī)位設(shè)置或畫面切換規(guī)范。這些內(nèi)容原本就屬于著作權(quán)法上的技術(shù)規(guī)范、慣常表達(dá)或非表達(dá)性的抽象思想，無法獲得著作權(quán)保護(hù)。其實(shí)，我們也從沒有聽說過，有著作權(quán)人對(duì)這些沒有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容主張權(quán)利。反對(duì)意見強(qiáng)調(diào)這些原本就不受保護(hù)的內(nèi)容不具有獨(dú)創(chuàng)性，進(jìn)而否認(rèn)體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性，不符合作品獨(dú)創(chuàng)性的分析邏輯。其中的道理就像是強(qiáng)調(diào)紀(jì)錄片的拍攝者在呈現(xiàn)客觀事實(shí)，所以攝像師無法創(chuàng)作出有獨(dú)創(chuàng)性的電影畫面一樣不可信。

對(duì)于體育賽事直播畫面，著作權(quán)法真正關(guān)心的應(yīng)該是一秒數(shù)十幀的經(jīng)過人為切換的具體而連續(xù)的畫面內(nèi)容，而不是電視直播節(jié)目的一般而抽象的套路(技術(shù)手冊(cè)內(nèi)容)和比賽進(jìn)程。觀眾對(duì)于直播套路或比賽進(jìn)程有一定的預(yù)期，比如進(jìn)球時(shí)你得呈現(xiàn)進(jìn)球球員、守門員、觀眾或教練之類的畫面。反對(duì)意見說觀眾了解直播內(nèi)容的套路，對(duì)于可能出現(xiàn)的內(nèi)容主題有較為穩(wěn)定的預(yù)期，應(yīng)該是事實(shí)。但是，套路和主題與特定時(shí)刻從何種角度呈現(xiàn)具體的畫面是兩回事。其實(shí)，不帶偏見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者認(rèn)真欣賞一段高品質(zhì)的鏡頭不斷切換的體育賽事直播畫面，就能感受到其中無處不在的個(gè)性化或創(chuàng)造性的表達(dá)細(xì)節(jié)。想象一下差不多代表體育賽事直播畫面最高藝術(shù)水平的奧運(yùn)會(huì)或世界杯足球類比賽中進(jìn)球前后瞬間的豐富的表達(dá)元素 ：球星帶球突破動(dòng)作的多角度呈現(xiàn)、守門員魚躍撲救但失之毫厘的失敗、教練席上突然躍起的隊(duì)友、球星額頭汗珠的特寫、一方觀眾們?nèi)缁ǖ男v、另一方粉絲的無可奈何的眼淚、失球運(yùn)動(dòng)員黯然神傷的背影……在抽象層面，這些都是固定的套路。但是，置身于開放的體育場(chǎng)，面對(duì)雙方數(shù)十位運(yùn)動(dòng)員、教練員和人山人海的觀眾，如何將幾十臺(tái)攝像機(jī)瞬間產(chǎn)生的畫面連成的美好瞬間在小小的屏幕上以連續(xù)畫面形式呈現(xiàn)，并希望在感染和打動(dòng)觀眾之后能夠留下深刻印象？

在足球賽事直播過程中，將上述進(jìn)球前后幾秒或幾十秒的瞬間故事講好，遠(yuǎn)比按照蹩腳的電影劇本拍攝的幾秒或幾十秒的電影對(duì)白場(chǎng)面，或呈現(xiàn)一段紀(jì)錄片中街頭場(chǎng)景要復(fù)雜得多，要更能體現(xiàn)創(chuàng)作者的個(gè)性或創(chuàng)造性。很難理解，普通電影或紀(jì)錄片中的幾秒或幾十秒可以輕易達(dá)到“較高的獨(dú)創(chuàng)性”，而體育賽事直播畫面的這幾秒或幾十秒就一定無法達(dá)到。這里特別強(qiáng)調(diào)“幾秒或幾十秒鐘”的瞬時(shí)概念，是因?yàn)橹鳈?quán)法對(duì)電影作品的保護(hù)，覆蓋電影作品內(nèi)部任意一段具有獨(dú)創(chuàng)性的視頻畫面，電影作品的幾秒或幾十秒的內(nèi)容，通常就被視為具備足夠多的獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。(37)比如，北京微播視界科技有限公司訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院 (2018)京0491民初1號(hào)民事判決書。該案中，法院認(rèn)為13秒的短視頻就構(gòu)成電影作品而受到保護(hù)。在探討體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，我們也只需要將體育賽事直播畫面與幾秒或幾十秒的電影畫面的創(chuàng)作難度相比較，而不是要和幾十分鐘甚至數(shù)個(gè)小時(shí)的故事片的電影畫面比較。很多反對(duì)者的潛意識(shí)里可能都在堅(jiān)持后一對(duì)比方法，脫離著作權(quán)法侵權(quán)判斷的司法實(shí)踐，明顯是不合理的。

(四)“較高獨(dú)創(chuàng)性”的高度難題

“電影作品需要較高獨(dú)創(chuàng)性”的意見的最大問題是，它不能準(zhǔn)確地告訴公眾，該較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)究竟有多高，從而很容易陷入貼標(biāo)簽式的主觀武斷中。從相關(guān)的判決文書或論文看，這些意見通常認(rèn)為，典型故事片、紀(jì)錄片或風(fēng)光片構(gòu)成電影作品沒有問題，但是一遇到體育賽事直播畫面，就會(huì)強(qiáng)調(diào)它對(duì)客觀賽事的記錄和觀眾的穩(wěn)定預(yù)期，沒有達(dá)到所謂的較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。理論上，“較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)該介于故事片之類的極高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)和普通作品的“最低限度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)之間的某個(gè)位置。該位置究竟在哪里，或者說，這一較高的標(biāo)準(zhǔn)究竟有多高？反對(duì)意見并沒有說清楚。

實(shí)際上，從典型的故事片類電影作品到各種錄制品過渡，獨(dú)創(chuàng)性的高低有一個(gè)漸變的過程。比如，經(jīng)典故事片的片段可能代表電影作品中獨(dú)創(chuàng)性的最高等級(jí)，假定獨(dú)創(chuàng)性給100分；普通紀(jì)錄片的片段，給80分；優(yōu)美的風(fēng)光片次之，給70分；現(xiàn)代體育賽事直播畫面60分；個(gè)人生日聚會(huì)的錄像，給30分；課堂教學(xué)錄像(僅考慮攝制者貢獻(xiàn)，不考慮講授內(nèi)容本身)，給 10分；綁在動(dòng)物身上的攝像機(jī)錄制的畫面，給5分；街頭交通監(jiān)控錄像，給2分；數(shù)字化復(fù)制，給0分。在這一系列視頻片段的例子中，著作權(quán)法上的“較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”要求得到多少分呢？著作權(quán)法沒有也不可能給出明確答案，顯然法院在所謂較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)下有一定的裁量空間。如果法院認(rèn)為較高標(biāo)準(zhǔn)的下限是70分，就可能導(dǎo)致體育賽事直播畫面無法越過獨(dú)創(chuàng)性的門檻；如果認(rèn)為較高標(biāo)準(zhǔn)的下限是30分，則體育賽事直播畫面輕松過關(guān)。在立法者沒有量化標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院的選擇，只在一念之間。

縱觀新浪訴鳳凰案二審判決書全文，法院強(qiáng)調(diào)電影作品具有較高的獨(dú)創(chuàng)性要求，但并沒有論證這一較高要求究竟意味有多高。用前文形象化的例子，也就是法院并沒有說清楚所謂較高獨(dú)創(chuàng)性要求究竟是100分，60分，30分，還是10分，也沒有解釋選擇特定高度的理由。無論法院用多么華麗的修辭強(qiáng)調(diào)體育賽事直播畫面比故事片的獨(dú)創(chuàng)性要低很多，都不能替代前述問題的答案。在此基礎(chǔ)上，一味強(qiáng)調(diào)立法者已經(jīng)選定較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，任何體育賽事直播畫面都無法達(dá)到該從未被明確的“標(biāo)準(zhǔn)”，法院無法進(jìn)行政策性選擇，說服力有限。

相對(duì)所謂“較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”，普通作品所要滿足的最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)也有一定的模糊性，但是著作權(quán)法已經(jīng)發(fā)展出一系列的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則，努力提高結(jié)果的確定性。在具體個(gè)案中，只要權(quán)利人的表達(dá)展現(xiàn)出足夠的個(gè)性選擇的空間，證明不同人創(chuàng)作結(jié)果在細(xì)節(jié)上存在很大差別，法院就推定該作品具有獨(dú)創(chuàng)性。然后，被告通過一些經(jīng)驗(yàn)性的規(guī)則來否定作品的獨(dú)創(chuàng)性。比如，按照通用的字母或時(shí)間順序排列文字內(nèi)容；表達(dá)方式唯一或受場(chǎng)景限制；機(jī)械錄制；等等，均可以說明內(nèi)容不具備獨(dú)創(chuàng)性。到目前為止，除了一些過于簡(jiǎn)單的作品外，法院還是基本上能夠就這些排除規(guī)則是否適用達(dá)成一致。比如，體育賽事直播畫面滿足最低限度的創(chuàng)造性，其實(shí)并無太大爭(zhēng)議。在最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)之上，新增一道更模糊的“較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”，則會(huì)使得問題復(fù)雜化。過去的關(guān)于最低限度的創(chuàng)造性否認(rèn)規(guī)則不再夠用。法官依賴模糊的“較高創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行權(quán)衡，無論結(jié)論正確與否，權(quán)利人都很難反駁法院的認(rèn)定結(jié)論，因?yàn)闄?quán)利人僅僅證明創(chuàng)作過程具備最低限度的創(chuàng)造性并不足以推翻法院的結(jié)論，但他也說不清楚“較高獨(dú)創(chuàng)性”的具體高度。

為了說明“較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”本身的武斷，我們不妨看看下面一段話 ：“在比賽進(jìn)行的過程中，讓相機(jī)鏡頭對(duì)準(zhǔn)哪些或哪位運(yùn)動(dòng)員、教練、裁判或觀眾，在何時(shí)按下快門，用遠(yuǎn)鏡頭還是特寫等，攝影師有無數(shù)選擇。由于體育比賽中攝影的作用并不是完整地反映比賽的進(jìn)程和全貌，而是抓住與比賽有關(guān)的稍縱即逝的任何精彩場(chǎng)景，體現(xiàn)‘瞬間的藝術(shù)’，因此無所謂拍攝的常規(guī)或規(guī)律，也不存在觀眾的穩(wěn)定預(yù)期。”(38)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。稍不留意，你會(huì)以為這是在說體育賽事中控制某個(gè)攝像機(jī)位的攝像師的工作具有很高的獨(dú)創(chuàng)性。實(shí)際上，并非如此。上述文字肯定從事體育攝影的攝影師的工作具有獨(dú)創(chuàng)性，是為否認(rèn)體育賽事攝像師的工作具有足夠獨(dú)創(chuàng)性作鋪墊 ：“為賽事直播進(jìn)行攝制時(shí)，各攝像師各自操控一臺(tái)有固定機(jī)位的攝像機(jī)，其攝制角度和范圍是相對(duì)固定和有限的，所謂各司其職，而且其拍攝的目的是為了真實(shí)再現(xiàn)比賽的過程和全貌，以符合觀眾欣賞的需要……這就大大降低了攝影師進(jìn)行個(gè)性化選擇的可能性。”(39)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場(chǎng)直播畫面的著作權(quán)保護(hù)——兼評(píng)“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第1期。

上述意見對(duì)于球場(chǎng)內(nèi)的攝影師和攝像師的工作的獨(dú)創(chuàng)性差異的表述，其實(shí)讓人吃驚。攝影作品所體現(xiàn)的藝術(shù)獨(dú)創(chuàng)性，在很多時(shí)候并非拍攝對(duì)象的選擇(盡管對(duì)象選擇也有貢獻(xiàn))，而是攝影手法本身的差異。如前所述，拍攝特定模特或現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景，大師和俗手的作品依然有天壤之別。對(duì)于很多專業(yè)創(chuàng)作人員而言，審美與激情是體育賽事轉(zhuǎn)播最獨(dú)有的魅力，通過超高速攝像機(jī)和慢動(dòng)作回放可以將賽場(chǎng)觀眾的情緒和各種運(yùn)動(dòng)技巧展現(xiàn)得淋漓盡致。在判斷體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，我們應(yīng)該充分尊重專業(yè)人士的認(rèn)識(shí)，不能脫離藝術(shù)實(shí)踐想當(dāng)然地猜測(cè)，被拍攝對(duì)象相對(duì)固定，攝像師和導(dǎo)播就無法發(fā)揮較高獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。否則，結(jié)論就會(huì)顯得很武斷。

三、法律解釋背后的政策性思考

通過前文的分析，我們發(fā)現(xiàn)，因?yàn)橹袊鳈?quán)法采用電影作品與錄像制品的二分體制，認(rèn)定著作權(quán)法要求電影作品有較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，并沒有可靠的法律依據(jù)。不過，立法者也沒有明確說明，電影作品一定只需滿足普通作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。在這一背景下，法院在確定電影作品或體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，的確有一定的自由裁量權(quán)。本文認(rèn)為，法院在行使這一裁量權(quán)時(shí)，不應(yīng)過分依賴比較法上的思路，應(yīng)該更多地考慮現(xiàn)有的社會(huì)共識(shí)，著作權(quán)法立法的終極目的，制度操作成本等諸多因素，努力朝著中國現(xiàn)實(shí)需要的方向解釋法律。反對(duì)意見所強(qiáng)調(diào)的較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，在增加著作權(quán)法司法難度、違背相關(guān)行業(yè)共識(shí)的同時(shí)，卻沒有實(shí)現(xiàn)有價(jià)值的公共政策目標(biāo)。

(一)現(xiàn)有的社會(huì)共識(shí)

中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界雖然對(duì)現(xiàn)有著作權(quán)法下電影作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)有些爭(zhēng)論，但是對(duì)于將來通過立法引入“視聽作品”概念，采用普通作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)以消除現(xiàn)在的體育賽事直播畫面的作品屬性爭(zhēng)議的建議，(40)參見《中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》(2013)第5條。卻大多表態(tài)支持。這實(shí)際上意味著，對(duì)于理想的著作權(quán)法應(yīng)該如何回應(yīng)體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性問題，社會(huì)其實(shí)是有相當(dāng)一致的共識(shí)，即體育賽事直播畫面應(yīng)該按照普通作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)獲得保護(hù)。在成文法本身并未束縛法官的手腳的情況下，法院應(yīng)該重視這一社會(huì)共識(shí)，并認(rèn)真考慮通過法律解釋來落實(shí)這一共識(shí)的可能性。

在體育賽事直播畫面爭(zhēng)議中，另一項(xiàng)社會(huì)共識(shí)是，即便法院否認(rèn)體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性，不提供著作權(quán)保護(hù)，還是應(yīng)該以某種方式阻止其他網(wǎng)站公開傳播體育賽事直播畫面。比如，新浪與鳳凰案二審法院就明確指出 ：“雖然本院已認(rèn)定體育賽事公用信號(hào)所承載的連續(xù)畫面并不構(gòu)成電影作品，從而被訴行為不會(huì)構(gòu)成對(duì)他人著作權(quán)的侵犯，但實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)直播行為確實(shí)極大地影響了體育賽事相關(guān)權(quán)利人的利益”。(41)參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號(hào)民事判決書。在另一否定體育賽事直播畫面作品屬性的案件中，法院也適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手傳播該畫面。(42)參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2015)深福法知民初字第 174 號(hào)民事判決書。這些事實(shí)表明，社會(huì)普遍認(rèn)為，他人未經(jīng)許可公開傳播體育賽事直播畫面的行為，除了實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富從權(quán)利人向競(jìng)爭(zhēng)者轉(zhuǎn)移，降低創(chuàng)作者的積極性，引發(fā)體育賽事直播市場(chǎng)的混亂之外，并非權(quán)利人沒有預(yù)見的全新利用方式，因而沒有單獨(dú)激勵(lì)之必要。在著作權(quán)法事實(shí)上沒有明確獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院如果愿意落實(shí)這一社會(huì)共識(shí)，可以通過法律解釋輕松將體育賽事直播畫面納入作品范圍內(nèi)，從而在更具體的著作權(quán)法框架而不是抽象的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法框架下解決問題，提供更大的確定性。

當(dāng)然，反對(duì)意見如果刻意忽略二分體制的立法本意并不清楚這一事實(shí)，依然可以無視上述兩項(xiàng)共識(shí)，武斷地宣稱立法者實(shí)際上已經(jīng)在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)上作出選擇，從而導(dǎo)致法院沒有政策性選擇的空間，只能等待立法者將來修正不合理的法律。法院甚至還可以像美國最高法院經(jīng)常做的那樣， 宣稱自己只是在解釋立法機(jī)構(gòu)制定的法律而不能作政策性決定。(43)Diamond v.Chakrabarty, 447 U.S. 303,315(1980).其實(shí)，這些只是修辭而已，如前所述，在模糊的立法條文面前，法院是否愿意更加能動(dòng)地司法，是否愿意更積極地回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求，只在一念之間。

(二)激勵(lì)投資的需要

將體育賽事直播畫面定性為電影作品還是錄像制品，最直接的后果是著作權(quán)法的保護(hù)力度不同。對(duì)照著作權(quán)法第10條和第42條，錄像制品的制作者不享有作品作者所享有的精神權(quán)、廣播權(quán)(但第46條規(guī)定電視臺(tái)播放錄像制品要獲得許可)、放映權(quán)、改編權(quán)等重要權(quán)利。立法者通常認(rèn)為，錄制者的投入較低，獨(dú)創(chuàng)性較小，因此并不需要對(duì)錄像制品提供類似著作權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的保護(hù)。

具體到體育賽事直播畫面，如果只是作為錄像制品保護(hù)，投資人將無法直接控制網(wǎng)播行為(如果是作品，可以通過拓寬解釋著作權(quán)法第10條第17項(xiàng)的“其他權(quán)利”阻止此類行為)、公開放映和改編行為。如前所述，從現(xiàn)有體育賽事直播畫面網(wǎng)絡(luò)傳播的案例看，應(yīng)該讓權(quán)利人控制體育賽事直播畫面的網(wǎng)絡(luò)直播行為，其實(shí)并無太大爭(zhēng)議。至于公開放映或改編體育賽事直播畫面的行為是否應(yīng)當(dāng)受到控制，可以對(duì)照普通視聽作品而得到答案。很多普通視聽作品的投資要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于體育賽事組織者為制作賽事畫面而進(jìn)行的投入。比如，反復(fù)被司法確認(rèn)為電影作品的MTV，(44)參見北京市第二中級(jí)人民法院( 2003) 二中民初字第08846號(hào)民事判決書。拍攝成本不過是人民幣5萬至30萬元不等, 相當(dāng)于一集電視劇的成本，(45)呂國強(qiáng)、芮文彪 ：《MTV著作權(quán)之法律屬性分析——由正東公司訴麒麟公司MTV著作權(quán)糾紛案引發(fā)的思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第3期。而一場(chǎng)普通的體育比賽的直播信號(hào)制作成本可以高達(dá)200萬元。(46)搜狐新聞， 2018蘭州國際馬拉松電視轉(zhuǎn)播創(chuàng)新模式， http://www.sohu.com/a/237651793_100113369，最后訪問時(shí)間 ：2019年10月28日。如果考慮到賽事組織者實(shí)際上強(qiáng)烈希望通過版權(quán)控制收回更多的賽事組織成本，那天平就更加偏向保護(hù)體育賽事直播畫面了。如果普通視聽作品需要完整的著作權(quán)保護(hù)，那就沒有明顯的政策理由否定后者的保護(hù)需求。

可能有意見會(huì)強(qiáng)調(diào)體育賽事組織成本與畫面制作成本的區(qū)別，認(rèn)為不應(yīng)將體育賽事組織成本計(jì)入體育賽事直播畫面的制作成本。上述思路實(shí)際上是認(rèn)為體育賽事組織與畫面制作是兩個(gè)相互獨(dú)立的環(huán)節(jié)，體育賽事組織成本可以通過獨(dú)立于賽事畫面?zhèn)鞑サ耐緩绞栈?，因此不需要更?qiáng)的著作權(quán)保護(hù)來保證組織者獲得更多的回報(bào)。實(shí)際上，并非如此?，F(xiàn)代體育賽事組織者已經(jīng)嚴(yán)重依賴轉(zhuǎn)播畫面版權(quán)控制來收回賽事組織的成本。比如，國際足聯(lián)的收入中，門票和特許經(jīng)營商品收入只占10%，贊助商收入占20%，賽事媒體版權(quán)收入占70%。(47)戎朝 ：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下的體育賽事轉(zhuǎn)播保護(hù)——兼評(píng)“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超聯(lián)賽著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)》2015年第9期。在這種背景下，有效的著作權(quán)保護(hù)對(duì)于體育賽事組織者有重要意義。雖然體育賽事直播畫面作為錄像制品也可以提供一定程度的保護(hù)。但是，著作權(quán)保護(hù)能夠提供更有效的保護(hù)，可以阻止更多的能夠帶來實(shí)質(zhì)損害的競(jìng)爭(zhēng)性傳播行為，著作權(quán)法激勵(lì)投資的機(jī)制就能更好地發(fā)揮作用，鼓勵(lì)組織者組織更多的體育賽事，拍攝更好的體育畫面。沒有理由認(rèn)為，適用于電影行業(yè)的邏輯，在體育賽事直播畫面領(lǐng)域就有本質(zhì)的不同。

另外，部分反對(duì)意見可能會(huì)認(rèn)為體育賽事直播畫面與普通電影作品的社會(huì)需求不同，強(qiáng)調(diào)體育賽事直播畫面的傳播需求可能更大眾化。著作權(quán)法僅僅對(duì)體育賽事直播畫面提供鄰接權(quán)保護(hù)，對(duì)部分傳播行為網(wǎng)開一面(比如公開放映或改編行為等)，可以使得更多公眾能夠更容易獲取體育賽事直播畫面，可能對(duì)維護(hù)公眾利益更為有利。不過，在著作權(quán)法上，到目前為止，我們并沒有特別的理由區(qū)別對(duì)待影迷、歌迷和體育迷等。體育迷對(duì)于某項(xiàng)體育比賽畫面的需求，與漫威迷對(duì)漫威新電影的需求、歌迷對(duì)流行音樂作品的需求，并沒有本質(zhì)的差別。從方便公眾接觸作品的角度看，著作權(quán)法區(qū)別對(duì)待音樂、電影和體育賽事直播畫面，需要更直接的理由。當(dāng)然，如果體育賽事直播畫面相對(duì)電影作品或音樂作品有更多的新聞屬性，需要在更大范圍保證公眾的知情權(quán)，著作權(quán)法配套的權(quán)利限制制度(比如單純事實(shí)消息、新聞報(bào)道或其他合理使用)也就會(huì)更多地適用于體育賽事直播畫面，從而保證公眾利益不受損害。

最后，從激勵(lì)投資的角度看，著作權(quán)法對(duì)體育賽事直播畫面的保護(hù)比反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制更為可取，因?yàn)橹鳈?quán)法上的產(chǎn)權(quán)機(jī)制比反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的原則條款保護(hù)，邊界更清晰，更方便安排交易，因而更符合體育產(chǎn)業(yè)界的預(yù)期。(48)“體育賽事網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”交易已經(jīng)成為市場(chǎng)各方信賴的商業(yè)習(xí)慣。參見王磊 ：《 “網(wǎng)絡(luò)傳播體育賽事”的法律保護(hù)路徑探討》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第10期。

(三)后續(xù)創(chuàng)作的自由

體育賽事直播畫面的更完備的著作權(quán)保護(hù)，在提升賽事組織者投入積極性的同時(shí)，也會(huì)為畫面的后續(xù)利用設(shè)置障礙。如果這一保護(hù)對(duì)于后續(xù)創(chuàng)造自由的負(fù)面影響明顯超過它所提供的激勵(lì)動(dòng)機(jī)，則提升著作權(quán)法對(duì)體育賽事直播畫面的保護(hù)就不是合理的政策選擇。

在作品達(dá)到了著作權(quán)法的最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)之后，再將整個(gè)作品的獨(dú)創(chuàng)性高低作為決定著作權(quán)保護(hù)強(qiáng)弱的因素，其實(shí)沒有太大的必要。道理很簡(jiǎn)單，最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)通常要求受保護(hù)的內(nèi)容(或被控抄襲的內(nèi)容)中體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個(gè)性，后來者有足夠的空間以避免抄襲或利用該體現(xiàn)作者個(gè)性的內(nèi)容。如果不能保證這一點(diǎn)，則該內(nèi)容通常并不具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性。在最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)保證后續(xù)創(chuàng)作的自由不受實(shí)質(zhì)損害的情況下，進(jìn)一步提升獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，保證后來者有所謂的更多的創(chuàng)作自由，并沒有現(xiàn)實(shí)意義。著作權(quán)法在照片和其他領(lǐng)域都能堅(jiān)持所謂最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，并沒有引發(fā)明顯的損害公共利益的擔(dān)心。那為什么要在電影作品上強(qiáng)調(diào)“較高獨(dú)創(chuàng)性”要求呢？更重要的是，體育賽事直播畫面即便不能作為電影作品保護(hù)，其中的一幅幅畫面作為攝影作品獲得保護(hù)的可能性依然存在。這也就意味著，盡管拒絕作為電影作品保護(hù)，部分傳播體育賽事直播畫面的行為，依然可能受到攝影作品著作權(quán)的限制。單純強(qiáng)調(diào)電影作品的較高獨(dú)創(chuàng)性要求，并無太多的政策意義。

實(shí)際上，對(duì)于體育賽事直播畫面的著作權(quán)保護(hù)，對(duì)于后續(xù)創(chuàng)作自由的影響，甚至要低于普通電影作品的著作權(quán)保護(hù)。最主要的原因是，體育賽事直播畫面本身具有很強(qiáng)的時(shí)效性，作為后續(xù)的非商業(yè)創(chuàng)作的基礎(chǔ)材料地位并不十分突出。常見的可能引發(fā)體育賽事組織者關(guān)注的后續(xù)創(chuàng)作行為是新聞報(bào)道、體育評(píng)論、賽事集錦等。如前所述，著作權(quán)法上的思想和表達(dá)的二分、新聞報(bào)道與介紹評(píng)論等合理使用例外等機(jī)制，使得后來者可以在合理范圍內(nèi)利用體育賽事直播畫面進(jìn)行新聞報(bào)道和評(píng)論。法院在適用這些制度時(shí)有足夠的彈性，著作權(quán)法確認(rèn)體育賽事直播畫面的作品屬性，不至于實(shí)質(zhì)妨礙后來者的創(chuàng)作自由。實(shí)際上，全世界那么多國家確認(rèn)體育賽事直播畫面的作品屬性，(49)參見劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權(quán)保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。包括特別強(qiáng)調(diào)言論自由保護(hù)同時(shí)也維持很低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的美國在內(nèi)，也沒有引發(fā)后續(xù)創(chuàng)作自由方面的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議，即是明證。堅(jiān)持虛幻的二分體制下的較高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)沒有必要，徒增制度運(yùn)作的社會(huì)成本。

(四)反壟斷的關(guān)切

現(xiàn)實(shí)中，很多體育賽事組織在各自的細(xì)分領(lǐng)域享有很大的市場(chǎng)份額，有很大的社會(huì)影響力。比如，NBA籃球賽事、歐洲俱樂部的足球聯(lián)賽等。很多人可能會(huì)擔(dān)心著作權(quán)法對(duì)體育賽事直播畫面的強(qiáng)有力保護(hù)，可能強(qiáng)化這些體育組織以及他們授權(quán)的獨(dú)家版權(quán)授權(quán)機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)地位，幫助他們?yōu)殡娨曓D(zhuǎn)播、網(wǎng)絡(luò)傳播或其他使用行為索要過高的許可費(fèi)，損害公共利益。

其實(shí)，從體育賽事直播畫面?zhèn)鞑ナ袌?chǎng)看，不同的體育賽事組織在電視或網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)激烈。比如，乒乓球賽事組織者就需要和籃球、足球、羽毛球、網(wǎng)球等一系列平行的賽事組織者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，以爭(zhēng)奪直播或傳播市場(chǎng)。一個(gè)體育組織者或其授權(quán)的被許可人即便可以壟斷某一國家的專門體育項(xiàng)目的賽事直播畫面，要壟斷體育賽事直播畫面轉(zhuǎn)播的市場(chǎng)，索要壟斷許可費(fèi)的可能性微乎其微。比如，NBA就需要和CAB和歐洲籃球聯(lián)賽競(jìng)爭(zhēng)中國的直播市場(chǎng)。即便在某些極端情況下，像奧委會(huì)之類的個(gè)別的非常有影響力的體育賽事組織，是否具有市場(chǎng)支配地位，值得討論，但這也只是要在競(jìng)爭(zhēng)法框架解決的個(gè)案問題，而不應(yīng)成為著作權(quán)法從整體上否定所有體育賽事直播畫面著作權(quán)屬性的理由。畢竟，除了奧委會(huì)之外，還有更多的中小體育賽事的組織者，他們的權(quán)益應(yīng)該得到有效保護(hù)。在絕大多數(shù)體育賽事組織者在賽事直播市場(chǎng)中不具備支配地位的情況下，強(qiáng)化體育賽事節(jié)目的著作權(quán)保護(hù)，對(duì)公共利益的影響微乎其微。

四、結(jié)論

著作權(quán)法上的不同類型作品的表現(xiàn)形式千變?nèi)f化，除非有特別的公共政策原因，立法者沒有必要在最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)之上，為部分類型的作品設(shè)置較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。這樣很可能會(huì)大大增加著作權(quán)制度的運(yùn)作成本，卻沒有實(shí)現(xiàn)明顯有價(jià)值的立法目的。在立法者沒有特別說明的情況下，法院應(yīng)該盡可能地推定不同作品應(yīng)該在法律層面接受相同的最低限度的標(biāo)準(zhǔn)。

中國著作權(quán)法的立法者選擇電影作品與錄像制品的二分機(jī)制，并不必然意味著電影作品要有較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，也沒有特別的公共政策要求立法者這么做。即便立法者要求電影作品有較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)法也沒有明確量化該“較高”要求。在這一背景下，法院在認(rèn)定體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)有很大的自由裁量權(quán)。在具體個(gè)案中，法院應(yīng)該充分考慮著作權(quán)法立法的終極目的、著作權(quán)制度的操作成本、行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)秩序維護(hù)的實(shí)際需要、相關(guān)領(lǐng)域創(chuàng)作者的共識(shí)、訴爭(zhēng)體育賽事直播畫面作品的創(chuàng)作細(xì)節(jié)等因素。只要法院愿意，在個(gè)案中承認(rèn)部分專業(yè)制作的體育賽事直播畫面具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，并不存在法律障礙，也符合中國相關(guān)行業(yè)的預(yù)期。