宅基地制度改革的試點(diǎn)總結(jié)與立法完善
——以《土地管理法》修訂為對(duì)象

高圣平 吳昭軍

(中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》(以下簡稱《試點(diǎn)意見》)指出，宅基地制度改革試點(diǎn)的主要任務(wù)是：“要完善宅基地權(quán)益保障和取得方式，探索農(nóng)民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實(shí)現(xiàn)形式；對(duì)因歷史原因形成超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地和一戶多宅等情況，探索實(shí)行有償使用；探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地；改革宅基地審批制度，發(fā)揮農(nóng)民自治組織的民主管理作用?！睘楸ＷC試點(diǎn)工作在法律規(guī)定的框架下展開，全國人大常委會(huì)于2015年通過決定，授權(quán)國務(wù)院在試點(diǎn)地區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，并要求在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對(duì)實(shí)踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律。按照黨中央、國務(wù)院統(tǒng)一部署，原國土資源部在總結(jié)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上起草了《中華人民共和國土地管理法修正案(征求意見稿)》(以下簡稱《第一次征求意見稿》)，向社會(huì)公開征求了意見，于2017年8月報(bào)送國務(wù)院。司法部先后兩次征求農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等有關(guān)部門、地方人民政府、研究機(jī)構(gòu)和企業(yè)的意見，實(shí)地調(diào)研，召開專家論證會(huì)和有關(guān)部門座談會(huì)，會(huì)同自然資源部反復(fù)研究修改，先后形成了《中華人民共和國土地管理法修正案(第二次征求意見稿)》(以下簡稱《第二次征求意見稿》)、《中華人民共和國土地管理法修正案(草案)》(以下簡稱《土地管理法修正案(草案)》)?！锻恋毓芾矸ㄐ拚?草案)》已經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過，并提請(qǐng)十三屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議。本文擬就試點(diǎn)中各地對(duì)探索和落實(shí)宅基地制度四項(xiàng)主要任務(wù)的實(shí)踐樣態(tài)進(jìn)行總結(jié)、分析，并結(jié)合《土地管理法》的修改，提出立法完善建議。

一、宅基地使用權(quán)的取得

宅基地使用權(quán)的取得分為創(chuàng)設(shè)取得和傳來取得，前者主要是指依申請(qǐng)和審批，在集體土地所有權(quán)上創(chuàng)設(shè)宅基地使用權(quán)，后者則主要是指通過轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等方式，從其他主體取得宅基地使用權(quán)。

(一)“一戶一宅”的申請(qǐng)規(guī)則

《土地管理法》第62條第1款規(guī)定了“一戶一宅”和“面積法定”的宅基地使用權(quán)申請(qǐng)規(guī)則。完善宅基地使用權(quán)申請(qǐng)規(guī)則，須首先理解和界定“一戶一宅”。

1.“一戶一宅”僅適用于分配環(huán)節(jié)

雖然《土地管理法》表述農(nóng)村村民一戶只能“擁有”一處宅基地，但在實(shí)踐中，關(guān)于“一戶一宅”只針對(duì)申請(qǐng)分配環(huán)節(jié)，還是同時(shí)適用于保有環(huán)節(jié)，相關(guān)政策文件的理解并不一致。1997年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》指出，“農(nóng)村居民每戶只能有一處不超過標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，多出的宅基地，要依法收歸集體所有”，強(qiáng)調(diào)一戶只能“擁有”一處宅基地，并上升為法律，進(jìn)入《土地管理法》。2008年《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》重申：“嚴(yán)格落實(shí)農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地的法律規(guī)定。除繼承外，農(nóng)村村民一戶申請(qǐng)第二宗宅基地使用權(quán)登記的，不予受理?！倍?010年《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實(shí)維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》則指出，“一戶一宅”是指“農(nóng)村居民一戶只能申請(qǐng)一處符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地”。

在試點(diǎn)實(shí)踐中，絕大多數(shù)地方在試點(diǎn)文件中沿用《土地管理法》的表述，即一戶只能“擁有”一處宅基地，只有少數(shù)地方明確“一戶一宅”是指農(nóng)村居民一戶只能申請(qǐng)一處符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地。前一種情形又可以分為兩種：一種是實(shí)質(zhì)理解并嚴(yán)格執(zhí)行一戶只能“擁有”一處宅基地的模式；另一種則是雖然在表述上使用“一戶只能擁有一處宅基地”的措辭，但在試點(diǎn)內(nèi)容上并未嚴(yán)格禁止“一戶多宅”。此種試點(diǎn)模式實(shí)質(zhì)上是在事實(shí)法權(quán)層面認(rèn)可了“一戶多宅”的狀態(tài)，試圖通過自愿有償退出規(guī)則，鼓勵(lì)農(nóng)民退出多余的宅基地，化解“一戶多宅”的事實(shí)問題。

本文認(rèn)為，“一戶一宅”強(qiáng)調(diào)的是在申請(qǐng)分配環(huán)節(jié)，一戶只能申請(qǐng)一處符合規(guī)定面積的宅基地。(1)高圣平、劉守英：《宅基地使用權(quán)初始取得制度研究》，《中國土地科學(xué)》2007年第2期；岳永兵：《農(nóng)村“一戶一宅”制度探析》，《中國土地》2016年第8期。其所體現(xiàn)的是宅基地的公平分配，是對(duì)宅基地使用權(quán)創(chuàng)設(shè)取得的限制，而不是對(duì)移轉(zhuǎn)取得的限制。其一，從原國土資源部的政策來看，并未禁止一戶擁有兩處以上的宅基地。例如，因繼承形成的一戶擁有多處宅基地，可以進(jìn)行登記發(fā)證；因繼承以外的事由導(dǎo)致一戶多宅，只是無法進(jìn)行登記頒證。其二，宅基地的分配具有保障性、身份性和無償性的特點(diǎn)，只有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才可以無償取得無期限的宅基地使用權(quán)。這種福利性的權(quán)利是“基于成員權(quán)獲取的集體共有財(cái)產(chǎn)，同因身份權(quán)相聯(lián)系的福利分配相對(duì)應(yīng)”。(2)陳小君、蔣省三：《宅基地使用權(quán)制度：規(guī)范解析、實(shí)踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)》，《管理世界》2010年第10期。但分配的福利性、無償性不能抹殺宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性，已經(jīng)通過分配取得的宅基地使用權(quán)為物權(quán)法上規(guī)定的用益物權(quán)，屬于農(nóng)民的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。(3)高圣平：《宅基地制度改革試點(diǎn)的法理邏輯》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第3期。既為財(cái)產(chǎn)權(quán)，立法原則上不應(yīng)限制民事主體對(duì)這一用益物權(quán)的持有數(shù)量，故而在保有環(huán)節(jié)一戶可以擁有多處宅基地。其三，在土地管理層面，因我國目前尚未全面建立宅基地登記制度，主管機(jī)關(guān)對(duì)保有環(huán)節(jié)中的一戶多宅進(jìn)行規(guī)制存有一定的難度，對(duì)申請(qǐng)分配環(huán)節(jié)的一戶一宅則能夠較為便利地管理。為了集體土地資源的有效、節(jié)約利用，在保有環(huán)節(jié)，應(yīng)倡導(dǎo)一戶只擁有一處符合規(guī)定面積的宅基地，并通過有償使用、自愿有償退出等機(jī)制激勵(lì)農(nóng)民退出多余宅基地?！锻恋毓芾矸ㄐ拚?草案)》第62條第1款保留了現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，建議修改為：“農(nóng)村村民一戶只能申請(qǐng)一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

2.“戶”的理解與界定

“一戶一宅”中的“戶”作為宅基地使用權(quán)分配與保有的“主體”單位，直接關(guān)系到宅基地申請(qǐng)、宅基地面積確定以及退出等各環(huán)節(jié)，然而，《土地管理法》未對(duì)其進(jìn)行明確界定。在試點(diǎn)實(shí)踐中，各試點(diǎn)地區(qū)嘗試對(duì)“戶”進(jìn)行界定。綜合而言，試點(diǎn)地區(qū)的界定模式主要包括四種：其一，以戶籍登記為依據(jù)；其二，以農(nóng)村承包經(jīng)營戶為界定依據(jù)；其三，對(duì)“戶”的定義和界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行專門規(guī)定；其四，由村規(guī)民約確定戶的標(biāo)準(zhǔn)。

本文認(rèn)為，“一戶一宅”中“戶”的界定不宜嚴(yán)格以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)。首先，戶籍登記制度是行政管理的一種手段，不宜與私權(quán)的設(shè)立、享有直接對(duì)接。(4)吳昭軍：《農(nóng)地法權(quán)中的“農(nóng)戶”概念界定》，《改革與戰(zhàn)略》2016年第3期。我國現(xiàn)行戶籍制度的主要功能是統(tǒng)計(jì)人口并進(jìn)行行政管理，在城鄉(xiāng)人口流動(dòng)加劇、戶籍制度改革的背景下，因多種因素導(dǎo)致的戶籍遷入遷出等十分頻繁，不宜完全依戶籍確定宅基地這一財(cái)產(chǎn)權(quán)的分配。其次，根據(jù)《戶口登記條例》的規(guī)定，我國戶籍制度上的戶包括共同生活戶、單獨(dú)生活戶和共同事業(yè)戶三種類型，這一規(guī)定和以家庭生活為基礎(chǔ)的宅基地使用情形并不相符。(5)周洪亮、陳曉筠：《從“一戶一宅”的視角探討農(nóng)村宅基地使用權(quán)取得》，《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期。例如，子女成年后與父母分開居住，此時(shí)戶籍登記上仍與父母在同一戶下就難以申請(qǐng)宅基地。戶籍制度上的“戶”和作為宅基地申請(qǐng)主體的“戶”不完全一致。(6)申惠文：《農(nóng)村村民一戶一宅的法律困境》，《理論月刊》2015年第8期。

同時(shí)，“一戶一宅”中的“戶”也不同于農(nóng)村承包經(jīng)營戶。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“戶”是農(nóng)村承包經(jīng)營戶的簡稱，屬于《民法總則》上規(guī)定的特殊民事主體。(7)白呈明：《“農(nóng)戶”內(nèi)部法律關(guān)系解析》，《法學(xué)論壇》2003年第5期。本文對(duì)此不予認(rèn)同。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是在自然戶基礎(chǔ)上，通過集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份認(rèn)定、權(quán)利義務(wù)承擔(dān)等標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的承擔(dān)特定經(jīng)濟(jì)職能的社會(huì)組織。自然戶則是以血緣、婚姻關(guān)系等為紐帶，以共同生活為基礎(chǔ)的農(nóng)村家庭，是自然人的聯(lián)合，由生活事實(shí)所形成，此類團(tuán)體不是民法上的獨(dú)立主體。(8)王建平：《民法學(xué)》(上)，四川大學(xué)出版社1994年版，第129頁。宅基地“一戶一宅”中的“戶”是指自然戶，是集體以農(nóng)民生活需要進(jìn)行分配宅基地的一種單位。

《土地管理法》的修訂應(yīng)增加對(duì)“戶”的界定，明確“戶”是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員共同生活形成的家庭自然戶。因農(nóng)村各地情況差異較大，生活事實(shí)復(fù)雜多樣，由《土地管理法》統(tǒng)一規(guī)定詳細(xì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為困難。上述試點(diǎn)實(shí)踐中的第三種和第四種界定模式具有針對(duì)性、靈活性的優(yōu)勢(shì)，由試點(diǎn)文件詳列各類具體情形能夠清晰界定戶的成立與否，由村民自治則可以發(fā)揚(yáng)民主，以集體成員權(quán)為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)集體所有權(quán)，由農(nóng)民自己決定如何分配宅基地。在規(guī)則設(shè)計(jì)上，可構(gòu)建“法律-地方規(guī)范-村民自治”的調(diào)整體系，在《土地管理法》中采取抽象的方式規(guī)定戶的概念，對(duì)具體情形不做界定，交由地方規(guī)范和村民自治決定各種復(fù)雜情形下的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.多種方式實(shí)現(xiàn)“一宅”

《試點(diǎn)意見》指出，宅基地制度改革試點(diǎn)的主要任務(wù)之一是“探索農(nóng)民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實(shí)現(xiàn)形式”?！渡罨r(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》進(jìn)一步指出，宅基地制度改革的基本思路是“在保障農(nóng)戶依法取得的宅基地用益物權(quán)基礎(chǔ)上，改革完善農(nóng)村宅基地制度，探索農(nóng)民住房保障新機(jī)制”。由此可見，“一戶一宅”中的“宅”，不是僅指一處宅基地(地基)，還應(yīng)包括一處住宅。宅基地使用權(quán)是對(duì)集體土地占有并居住使用的權(quán)利，無須全部采取傳統(tǒng)的方式分配一塊土地，可以根據(jù)各地具體情況和農(nóng)民意愿，通過保障住宅的方式取得或共有宅基地使用權(quán)。意即，“一戶一宅”不再是“一戶擁有一處宅基地”，而是“一戶擁有一處住宅”，以多種形式貫徹“一戶一宅”政策，公平地實(shí)現(xiàn)宅基地的住房保障功能。(9)高圣平：《宅基地制度改革政策的演進(jìn)與走向》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第1期。

在試點(diǎn)實(shí)踐中，各試點(diǎn)地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)氐耐恋刭Y源稟賦、城鎮(zhèn)化發(fā)展情況、村組分布狀況等綜合因素，制定了相應(yīng)的措施，以多種形式實(shí)現(xiàn)農(nóng)民的住房保障。在這些試點(diǎn)實(shí)踐中，不同地區(qū)、不同區(qū)域之所以采取不同的保障農(nóng)民住宅的方式，是基于不同的土地價(jià)值、土地性質(zhì)和人均土地面積。

值得注意的是，以“一戶一處住宅”來保障農(nóng)民居住權(quán)利的情形下，農(nóng)民所享有的土地權(quán)利在性質(zhì)上仍然是宅基地使用權(quán)，只不過宅基地使用權(quán)處于共有狀態(tài)。試點(diǎn)實(shí)踐中，采取集中統(tǒng)建、多戶聯(lián)建等方式建造房屋的，農(nóng)民依然享有宅基地使用權(quán)，但對(duì)于農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)等，大多利用宅基地退出所結(jié)余的建設(shè)用地指標(biāo)來興建，這種模式實(shí)際上已經(jīng)改變了土地性質(zhì)，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榱思w建設(shè)用地使用權(quán)。雖然在土地用途上，宅基地屬于集體建設(shè)用地，但立法上將宅基地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)分別規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)不同的管制目標(biāo)。宅基地使用權(quán)無期限限制，而集體建設(shè)用地使用權(quán)是有期限限制的，此外，以這兩種不同的土地權(quán)源興建公寓、住宅小區(qū)，農(nóng)民所負(fù)擔(dān)的稅費(fèi)、物業(yè)費(fèi)用等亦存在差異，后者明顯較重。為維系宅基地的公平分配，對(duì)于農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)的土地應(yīng)繼續(xù)維持其宅基地性質(zhì)，在權(quán)屬上可以將其界定為業(yè)主對(duì)宅基地使用權(quán)的共有。

《土地管理法修正案(草案)》在原第62條中新增1款作為第2款：“人均土地少、不能保障一戶一宅的地區(qū)，縣級(jí)人民政府在充分尊重農(nóng)村村民意愿的基礎(chǔ)上，可以采取措施，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)保障農(nóng)村村民實(shí)現(xiàn)戶有所居的權(quán)利”，值得肯定。

(二)宅基地使用權(quán)的傳來取得

基于宅基地使用權(quán)的身份性和流轉(zhuǎn)限制，其傳來取得的方式與效果一直存在很大爭議。問題主要集中于宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與繼承。

我國政策文件多對(duì)宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制。在改革開放之初，基于房地一體原則，宅基地使用權(quán)可以隨著其上房屋所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)，只不過宅基地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)需要按照宅基地審批程序獲得批準(zhǔn)?！坝捎谫I賣房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的，應(yīng)按第十四條的規(guī)定辦理申請(qǐng)、審查、批準(zhǔn)手續(xù)。” “歷史上接受轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與房屋占用的宅基地超過當(dāng)?shù)匾?guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的，按照轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與行為發(fā)生時(shí)對(duì)宅基地超面積標(biāo)準(zhǔn)的政策規(guī)定，予以確權(quán)登記?！彪S著我國房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，原國土資源部多次發(fā)文，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅辦理宅基地使用權(quán)登記?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》指出：“城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’?！薄罢刂荒苻D(zhuǎn)讓給符合條件(無宅基地或面積未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn))的本集體成員。”在宅基地制度改革試點(diǎn)中，《試點(diǎn)意見》同樣強(qiáng)調(diào)了宅基地使用權(quán)受讓對(duì)象的身份限制，指出：宅基地使用權(quán)可依自愿、有償?shù)脑瓌t，以轉(zhuǎn)讓、出租等方式在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，受讓人、承租人應(yīng)為本集體內(nèi)部符合宅基地申請(qǐng)條件的成員。故而，符合受讓主體資格的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以通過轉(zhuǎn)讓的方式傳來取得宅基地使用權(quán)。非本集體成員或城鎮(zhèn)居民無法通過轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等方式取得宅基地使用權(quán)，唯一的途徑為通過繼承房屋而取得房屋占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)。“非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證，在《集體土地使用證》記事欄應(yīng)注記‘該權(quán)利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人’?！睋?jù)考察，我國目前通過繼承房屋、購買房屋取得宅基地使用權(quán)的比例越來越大，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過通過申請(qǐng)審批獲得宅基地的數(shù)量，其中繼承占69.9%，成為最主要的取得方式。(10)余敬等：《實(shí)然與應(yīng)然之間：我國宅基地使用權(quán)制度完善進(jìn)路——基于12省30個(gè)村莊的調(diào)研》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》2018年第1期。

實(shí)踐對(duì)宅基地使用權(quán)繼承取得的肯認(rèn)尚值得商榷。在解釋上，宅基地使用權(quán)不屬于繼承的財(cái)產(chǎn)范圍。宅基地使用權(quán)以“戶”為單位，具有主體身份限定性。如果戶內(nèi)尚有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員健在，則不發(fā)生繼承；如果戶內(nèi)的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員全部死亡，則宅基地使用權(quán)隨主體滅失而消滅，應(yīng)由集體收回宅基地，集體土地所有權(quán)回復(fù)其不受限制的圓滿狀態(tài)。能夠作為遺產(chǎn)發(fā)生繼承的不是宅基地使用權(quán)，而是宅基地之上的建筑物及其附屬設(shè)施。宅基地使用權(quán)的身份性與房地一體原則發(fā)生沖突，若堅(jiān)持房地一體則對(duì)宅基地使用權(quán)制度邏輯造成沖擊，若否定宅基地使用權(quán)繼承則可能損及公民對(duì)房屋等財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承。對(duì)此，有學(xué)者指出，宅基地使用權(quán)為物權(quán)法上明定的用益物權(quán)，系屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，允許宅基地使用權(quán)繼承是保護(hù)私權(quán)的內(nèi)在要求。(11)劉紅梅、段季偉、王克強(qiáng)：《經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)農(nóng)村宅基地使用權(quán)繼承研究》，《中國土地科學(xué)》2014年第2期。如果否定宅基地使用權(quán)的繼承，將危及公民的繼承權(quán)以及由此而生的財(cái)產(chǎn)，造成《憲法》《繼承法》與《物權(quán)法》之間的體系沖突。(12)陶鐘太朗、楊環(huán)：《繼承法視域下的宅基地使用權(quán)——困局與破解》，《中國土地科學(xué)》2011年第7期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)檎厥褂脵?quán)具有身份性，所以在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給非本集體成員或城鎮(zhèn)居民時(shí)，宅基地使用權(quán)不隨之移轉(zhuǎn)，非本集體成員或城鎮(zhèn)居民所取得的房屋所有權(quán)的適法土地權(quán)源是宅基地租賃權(quán)。(13)劉凱湘：《法定租賃權(quán)對(duì)農(nóng)村宅基地制度改革的意義與構(gòu)想》，《法學(xué)論壇》2010年第1期；張建文、李紅玲：《宅基地使用權(quán)繼承取得之否定——宅基地“法定租賃權(quán)”的解釋路徑》，《河北法學(xué)》2016年第12期。

宅基地“三權(quán)分置”意味著農(nóng)民住房與其占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)可以適度分離，為非本集體成員或城鎮(zhèn)居民繼承房屋提供了制度路徑。在不流轉(zhuǎn)宅基地的情形下，房屋所有權(quán)人和宅基地使用權(quán)人均為農(nóng)戶，不發(fā)生宅基地“三權(quán)分置”；若在本集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)宅基地，因受讓方具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份，能夠一并取得房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)，可以不發(fā)生“三權(quán)分置”。若向本集體外部流轉(zhuǎn)宅基地或房屋，則發(fā)生宅基地“三權(quán)分置”。因受讓方不具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份，僅能取得房屋所有權(quán)，不能取得宅基地使用權(quán)，此時(shí)房地分離，由宅基地使用權(quán)派生租賃權(quán)，受讓方取得宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)。在此情形下，房地一體原則表現(xiàn)為宅基地使用權(quán)租賃權(quán)與房屋所有權(quán)的主體一致。由此可見，在“土地所有權(quán)-宅基地使用權(quán)-宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)”的宅基地“三權(quán)分置”體系效應(yīng)下，農(nóng)房的繼承人可以取得房屋所有權(quán)和宅基地租賃權(quán)；宅基地轉(zhuǎn)讓可以根據(jù)受讓人的不同實(shí)行有差別的規(guī)則：受讓人為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，可以取得宅基地使用權(quán)；受讓人為非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，僅取得宅基地的租賃權(quán)。在試點(diǎn)實(shí)踐中，薊縣、義烏等地鼓勵(lì)非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承房屋占有宅基地的自愿有償退出宅基地，不主動(dòng)退出的則收取宅基地使用費(fèi)。此種有償利用的土地權(quán)利基礎(chǔ)不宜界定為宅基地使用權(quán)，應(yīng)將其塑造為宅基地租賃權(quán)。

二、宅基地有償使用的探索

我國自農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有之后，便開始了宅基地的無償、無期限使用。無償性體現(xiàn)和發(fā)揮了宅基地的居住保障功能，但同時(shí)也成為分配不均、“批少占多”等現(xiàn)實(shí)問題的制度原因。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城鄉(xiāng)人口流動(dòng)的加劇，農(nóng)民與土地的關(guān)系逐漸得到疏解，宅基地的保障屬性不斷下降，財(cái)產(chǎn)屬性迅速提升，“無償分配和占有宅基地的制度效能逐步下降，宅基地制度改革出現(xiàn)可能性”(14)劉守英、熊雪鋒：《經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變革、村莊轉(zhuǎn)型與宅基地制度變遷——四川省瀘縣宅基地制度改革案例研究》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》2018年第6期。?！对圏c(diǎn)意見》指出，對(duì)因歷史原因形成的超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地和一戶多宅的，以及非集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承房屋等占有宅基地的，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)，“探索實(shí)行有償使用”。

(一)有償使用的適用范圍

綜合各試點(diǎn)地區(qū)的實(shí)踐，關(guān)于宅基地有償使用的范圍，大多數(shù)地區(qū)限于宅基地的保有環(huán)節(jié)，對(duì)因歷史原因形成“一戶一宅”超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地的、“一戶多宅”的以及非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承房屋或其他方式占有和使用宅基地的，實(shí)行有償使用；在宅基地分配環(huán)節(jié)依舊實(shí)行無償原則，即對(duì)初次分配的宅基地，實(shí)行規(guī)定面積內(nèi)無償取得。少數(shù)地區(qū)則將有償?shù)姆秶鷶U(kuò)展至分配環(huán)節(jié)，即在宅基地初始分配和保有環(huán)節(jié)，符合條件的均應(yīng)有償使用。

本文認(rèn)為，在尊重農(nóng)民意愿的前提下，可以在分配環(huán)節(jié)實(shí)行宅基地有償取得。首先，在分配環(huán)節(jié)，存在市場(chǎng)化配置的客觀需要。在無償分配模式下，不同地域、區(qū)位、形狀的宅基地的價(jià)值及其所帶來的生活利益狀態(tài)存在現(xiàn)實(shí)差異，但均無差別的配置，可能引致農(nóng)民之間的分配不公，甚至誘發(fā)鄉(xiāng)村治理中的腐敗?！对圏c(diǎn)意見》僅提及宅基地保有環(huán)節(jié)的有償使用，忽略分配環(huán)節(jié)的有償使用，實(shí)質(zhì)上是放棄了宅基地有償使用制度可能產(chǎn)生的資源市場(chǎng)化配置趨勢(shì)，改革成效存疑。(15)夏柱智：《土地制度改革背景下的宅基地有償使用制度探索》，《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第1期。其次，在分配階段實(shí)行宅基地有償取得能夠與宅基地內(nèi)部流轉(zhuǎn)等試點(diǎn)改革內(nèi)容相銜接。《試點(diǎn)意見》指出，探索宅基地機(jī)體內(nèi)部流轉(zhuǎn)機(jī)制，但基于“一戶一宅”原則和保有環(huán)節(jié)的宅基地有償使用政策，內(nèi)部流轉(zhuǎn)的受讓主體客觀上被限縮為符合宅基地申請(qǐng)條件的無宅基地的農(nóng)戶。對(duì)于該類農(nóng)戶而言，既然其可以無償獲得宅基地分配，那么便無須有償受讓他人宅基地，宅基地流轉(zhuǎn)也便沒有市場(chǎng)。(16)瞿理銅、洪艷：《我國宅基地有償有限期使用的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2015年第4期。故而，宅基地的無償分配與內(nèi)部流轉(zhuǎn)規(guī)則之間存在矛盾。再次，宅基地分配采行有償還是無償，應(yīng)由農(nóng)民集體決定。在法理上，宅基地使用權(quán)屬用益物權(quán)，是設(shè)定于集體土地所有權(quán)上的權(quán)利負(fù)擔(dān)。在集體土地所有權(quán)上是否設(shè)立以及如何設(shè)立宅基地使用權(quán)，應(yīng)由土地所有權(quán)人即農(nóng)民集體決定。最后，宅基地的產(chǎn)生存在經(jīng)濟(jì)成本，農(nóng)戶在初始取得宅基地時(shí)應(yīng)給付對(duì)價(jià)。在實(shí)踐中，可以探索選擇某一時(shí)點(diǎn)進(jìn)行劃斷，對(duì)時(shí)點(diǎn)前占有使用宅基地的繼續(xù)沿用無償分配方法，時(shí)點(diǎn)以后實(shí)行有償獲得宅基地使用權(quán)。(17)劉守英：《城鄉(xiāng)中國的土地問題》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第3期。當(dāng)然，具體如何落實(shí)尚需綜合考慮代際公平、有償退出等，由集體經(jīng)濟(jì)組織成員自治決定。

(二)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定

各試點(diǎn)地區(qū)關(guān)于宅基地有償使用的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異，主要存在以下四種模式。第一，區(qū)分有償使用的不同情形，確定不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；第二，根據(jù)宅基地的不同區(qū)域、不同地段設(shè)置不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；第三，按照超標(biāo)面積大小，按階梯累進(jìn)收取有償使用費(fèi)；第四，根據(jù)占有、使用宅基地的主體的不同身份，確定不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

宅基地有償使用的政策試圖通過利用經(jīng)濟(jì)手段，倒逼相關(guān)主體退出多占、閑置宅基地，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地集約、有效利用。(18)王愛民：《農(nóng)村宅基地制度改革再認(rèn)識(shí)》，《中國土地》2017年第6期。實(shí)踐中的四種收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)均能實(shí)現(xiàn)一定的調(diào)節(jié)目標(biāo)，以超標(biāo)面積實(shí)行階梯累進(jìn)計(jì)收使用費(fèi)的方式，有利于激勵(lì)農(nóng)戶退出多余宅基地；區(qū)分不同身份確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，有利于激勵(lì)非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員利用宅基地的市場(chǎng)化或者退出宅基地；按照區(qū)位地段等因素劃分收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則有利于實(shí)現(xiàn)使用費(fèi)的市場(chǎng)化定價(jià)。但在具體標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的確定上，部分試點(diǎn)地區(qū)存在收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過低的問題。雖然收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)低有利于減輕群眾經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，但同時(shí)無法實(shí)現(xiàn)政策目的，過低的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)難以激勵(lì)宅基地的退出或流轉(zhuǎn)，也無法提高宅基地的節(jié)約利用，以致該項(xiàng)試點(diǎn)政策淪為維持村集體運(yùn)行經(jīng)費(fèi)的工具。

在未來對(duì)宅基地有償使用制度進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)注意以下三點(diǎn)：其一，堅(jiān)持在區(qū)分不同情形下針對(duì)不同主體設(shè)置不同收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的措施。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員超占、多占宅基地的，應(yīng)收取懲罰性使用費(fèi)，以對(duì)該行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)；對(duì)非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員占有、使用宅基地的，應(yīng)按照市場(chǎng)價(jià)格支付使用費(fèi)，標(biāo)準(zhǔn)可以參照當(dāng)?shù)丶w建設(shè)用地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓價(jià)格。其二，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定，可以在綜合考量宅基地成本、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)收入水平、不同區(qū)位地段和集體建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)格等多種因素，由農(nóng)民集體決定。但收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不宜過低，應(yīng)立足改革政策目的，通過不斷試點(diǎn)摸索，最終確定既能實(shí)現(xiàn)政策調(diào)整目標(biāo)，也能反映市場(chǎng)規(guī)律、為群眾所接受的標(biāo)準(zhǔn)。其三，宅基地使用費(fèi)歸屬本集體經(jīng)濟(jì)組織所有，由本集體經(jīng)濟(jì)組織依法使用，具體使用用途可由村民民主決定。

三、宅基地退出機(jī)制的構(gòu)建

由于宅基地?zé)o償取得和流轉(zhuǎn)機(jī)制不暢，我國農(nóng)村存在大量閑置和低效利用的宅基地，造成極大的土地資源浪費(fèi)。如何構(gòu)建宅基地退出機(jī)制，盤活存量集體建設(shè)用地，是宅基地制度試點(diǎn)改革的重要目標(biāo)?！对圏c(diǎn)意見》指出，要“探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地”。政策表述僅涉及“進(jìn)城落戶農(nóng)民”和“自愿有償”退出，顯然無法覆蓋全部宅基地退出機(jī)制，試點(diǎn)實(shí)踐也已突破這一范疇。對(duì)此，須就試點(diǎn)實(shí)踐中的探索進(jìn)行梳理、總結(jié)。

(一)強(qiáng)制退出與自愿退出

以退出宅基地是否具有強(qiáng)制性為標(biāo)準(zhǔn)，可將試點(diǎn)地區(qū)的探索分為兩種實(shí)踐模式。第一種模式是僅規(guī)定宅基地自愿退出。如薊縣明確規(guī)定宅基地退出必須遵循自愿有償?shù)脑瓌t，不得強(qiáng)迫農(nóng)民退出。故而其自愿退出宅基地的適用范圍十分廣泛，包括一戶多宅、非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員占有宅基地、進(jìn)城落戶等各種情形。第二種模式是規(guī)定應(yīng)當(dāng)收回(退出)和自愿退出兩種類型。如金寨縣規(guī)定，存在因公共設(shè)施或公益事業(yè)建設(shè)確需占用宅基地的、不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的、非法轉(zhuǎn)讓宅基地或建筑物構(gòu)筑物的、采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)的、常住一宅以外的多宅部分等情形，應(yīng)依法收回宅基地使用權(quán)，其他情形則可以依據(jù)農(nóng)民意愿自愿退出宅基地。

宅基地退出應(yīng)包括強(qiáng)制退出和自愿退出兩種類型。前者是指宅基地使用權(quán)在法定情形下被強(qiáng)制收回，后者則是指宅基地使用人根據(jù)其意愿，將其宅基地使用權(quán)交回集體或依法將其宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。《土地管理法》第65條為強(qiáng)制收回宅基地的法律依據(jù)。該條雖然未出現(xiàn)“宅基地使用權(quán)”的表述，而是使用“土地使用權(quán)”的措辭，但通過體系解釋可以得出該條適用宅基地使用權(quán)的結(jié)論。該條位于第五章“建設(shè)用地”之中，第五章調(diào)整的對(duì)象涉及國有建設(shè)用地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等，《土地管理法》第65條中的“土地使用權(quán)”包含宅基地使用權(quán)自無疑問。很多地方規(guī)范對(duì)宅基地使用權(quán)的收回進(jìn)行了規(guī)定。在宅基地制度改革試點(diǎn)中，《土地管理法》第65條未被《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》所暫停實(shí)施，依然有效適用，可以與試點(diǎn)地區(qū)的宅基地自愿退出互補(bǔ)。即使部分試點(diǎn)地區(qū)未在地方文件中明確規(guī)定宅基地強(qiáng)制退出，依然不影響宅基地退出的兩種路徑的共同適用。

集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)宅基地實(shí)行強(qiáng)制退出或收回，是集體土地所有權(quán)對(duì)其上負(fù)載的權(quán)利負(fù)擔(dān)的應(yīng)然權(quán)能，《土地管理法》可以在第65條基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充和完善，就宅基地使用權(quán)強(qiáng)制退出的程序和條件予以明確規(guī)定。根據(jù)第65條規(guī)定的幾種情形，宅基地使用權(quán)收回可分為公益性收回、懲罰性收回和身份喪失性收回。(19)陳小君：《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》，《法學(xué)研究》2019年第3期。除此之外，其他情形如上述試點(diǎn)地區(qū)文件中出現(xiàn)的閑置宅基地、“一戶多宅”中多余的宅基地等，可否導(dǎo)致宅基地強(qiáng)制退出，尚存疑問。

閑置宅基地應(yīng)屬于收回宅基地或宅基地強(qiáng)制退出的范圍?！锻恋毓芾矸ā冯m然未將閑置宅基地列入收回的情形，但多數(shù)地方的土地管理法實(shí)施辦法或者宅基地管理辦法等地方規(guī)范，均將宅基地長期閑置列為強(qiáng)制收回的事由。依據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第52條的規(guī)定，“空閑或者房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復(fù)使用的宅基地，不確定土地使用權(quán)。已經(jīng)確定使用權(quán)的，由集體報(bào)經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，注銷其土地登記，土地由集體收回?！笨梢?，地方立法和部門規(guī)章普遍認(rèn)可，為了有效利用有限的集體土地資源，宅基地長期閑置不用的，集體經(jīng)濟(jì)組織有權(quán)無償收回宅基地使用權(quán)。宅基地具有無償性和保障性，同時(shí)具有資源屬性和財(cái)產(chǎn)屬性，而宅基地的長期閑置直接背離了這些價(jià)值屬性，既無法發(fā)揮生活保障功能，也無法實(shí)現(xiàn)宅基地的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，導(dǎo)致土地資源的浪費(fèi)，不符合《土地管理法》節(jié)約集約利用土地的基本原則。收回閑置宅基地雖然對(duì)進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民產(chǎn)生影響，但不會(huì)剝奪其宅基地資格權(quán)。收回進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民長期閑置的宅基地，一方面可以實(shí)現(xiàn)土地的有效利用，另一方面，進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民依然保留有宅基地資格權(quán)，如果重新回到農(nóng)村居住，可以依照宅基地申請(qǐng)規(guī)則重新獲得住房保障。

本文認(rèn)為，宜將“一戶多宅”“少批多占”等“超標(biāo)”占有宅基地的情形納入自愿有償退出的范圍，現(xiàn)階段尚不適合一概強(qiáng)制退出。我國農(nóng)村“一戶多宅”“少批多占”等“超標(biāo)”占有宅基地狀況的形成原因較為復(fù)雜，部分是因?yàn)榧w成員內(nèi)部農(nóng)房或宅基地使用權(quán)的事實(shí)轉(zhuǎn)讓，部分是因?yàn)槔^承農(nóng)房，部分是因?yàn)闅v史原因(如在1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》或1987年《土地管理法》實(shí)施前已經(jīng)占有使用“超標(biāo)”土地)，部分是因?yàn)檩^長時(shí)期農(nóng)村土地管理不規(guī)范而導(dǎo)致，如審批、測(cè)量等制度不健全、執(zhí)行不到位。很多地方“超標(biāo)”占有使用宅基地并已建房多年，若一概強(qiáng)制退出“超標(biāo)”部分，既不合情理，也難以實(shí)現(xiàn)。(20)宋志紅：《鄉(xiāng)村振興背景下的宅基地權(quán)利制度重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2019年第3期?；凇俺瑯?biāo)”宅基地形成原因的復(fù)雜性，以及“超標(biāo)”土地上的房屋等財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，目前實(shí)踐多將其納入宅基地有償使用和自愿有償退出范圍進(jìn)行經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)，立法尚不宜以違反“一戶一宅”作為宅基地強(qiáng)制退出的事由。(21)耿卓：《宅基地使用權(quán)收回事由類型化及立法回應(yīng)》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2019年第1期。

(二)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于多種情形下的宅基地強(qiáng)制退出、自愿退出是否予以補(bǔ)償，《土地管理法》第65條僅規(guī)定因鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而收回宅基地的予以適當(dāng)補(bǔ)償。部分地方規(guī)范如《日照市農(nóng)村宅基地管理暫行辦法》擴(kuò)大了補(bǔ)償范圍，對(duì)因?qū)嵤┐迩f規(guī)劃進(jìn)行舊村改造需要調(diào)整住宅退出原宅基地的，和因遷移等原因而收回宅基地的，亦進(jìn)行補(bǔ)償。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，無論是因“一戶多宅”、超占而退出，還是因閑置而自愿退出，宅基地退出均應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。也有學(xué)者認(rèn)為，建立農(nóng)村宅基地退出補(bǔ)償制度是以當(dāng)事人取得宅基地的合法與否為前提(包括因繼承、轉(zhuǎn)讓等合法途徑取得的多處宅基地)，對(duì)于取得不合法的，原則上應(yīng)當(dāng)無償收回。(22)歐陽安蛟、蔡鋒銘、陳立定：《農(nóng)村宅基地退出機(jī)制建立探討》，《中國土地科學(xué)》2009年第10期。

試點(diǎn)實(shí)踐中，很多地區(qū)采取無償和有償兩種退出方式。金寨縣對(duì)“一戶多宅”的多宅部分、非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員除繼承之外未經(jīng)批準(zhǔn)在農(nóng)村占用和使用的農(nóng)村宅基地、其他經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民事務(wù)理事會(huì)認(rèn)定的等情形，實(shí)行無償退出；對(duì)頒發(fā)了農(nóng)村集體土地使用權(quán)證或有其他合法來源手續(xù)的、符合“一戶一宅”建房條件的、因繼承或經(jīng)依法批準(zhǔn)的其他方式在農(nóng)村占有和使用宅基地并自愿全部退出的等情形，實(shí)行有償退出。大理市對(duì)符合應(yīng)當(dāng)退出宅基地的情形實(shí)行無償退出，對(duì)符合自愿退出宅基地的情形實(shí)行有償退出。瀏陽市對(duì)于自批準(zhǔn)宅基地之日起滿兩年未動(dòng)工興建的、已遷入新居(村)居住的原宅基地、因發(fā)生或者防御自然災(zāi)害造成自然滅失或者需要主動(dòng)搬遷的原宅基地、“五保戶”亡故后未處置遺留的宅基地、騙取批準(zhǔn)或非法轉(zhuǎn)讓或以其他方式非法取得又不接受行政處理的等情形，實(shí)行無償收回宅基地；對(duì)因?qū)嵤┙ㄔO(shè)規(guī)劃或進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要占用的宅基地，閑置宅基地，通過繼承、受贈(zèng)房屋或其他合法方式取得的宅基地，可以有償退出。

因鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而收回宅基地的予以補(bǔ)償自無疑問，以非法手段取得宅基地如騙取批準(zhǔn)或非法轉(zhuǎn)讓或以其他方式非法取得，則應(yīng)無償收回宅基地。至于其他宅基地退出情形下的補(bǔ)償問題，更多的應(yīng)考慮公共政策因素，如激勵(lì)“一戶多宅”、超占宅基地的農(nóng)民退出宅基地等。

關(guān)于有償退出或者集體回購宅基地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，目前試點(diǎn)實(shí)踐中主要有四種模式。第一種是參考當(dāng)?shù)丶w建設(shè)用地基準(zhǔn)地價(jià)，由雙方協(xié)商確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。第二種是以評(píng)估中介機(jī)構(gòu)對(duì)宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)依法進(jìn)行評(píng)估后的評(píng)估價(jià)，或者退出意愿人與集體經(jīng)濟(jì)組織的協(xié)商價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)。第三種是以當(dāng)?shù)卣鞯匮a(bǔ)償費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，法定面積部分按當(dāng)?shù)卣鞯匮a(bǔ)償費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償，超占面積部分按當(dāng)?shù)赝恋匮a(bǔ)償費(fèi)的70%補(bǔ)償。第四種是由政府根據(jù)不同區(qū)域直接設(shè)定相應(yīng)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。余江縣對(duì)自愿有償退出的建筑物、構(gòu)筑物，區(qū)分住房、廚房和廁所等輔助用房、畜禽舍、柴火間等設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn)，也可由本集體經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)實(shí)際情況與宅基地退出戶協(xié)商確定；金寨縣對(duì)屬于農(nóng)村宅基地有償退出范圍的，區(qū)分已確權(quán)登記發(fā)證且符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的部分、超出規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的部分和未確權(quán)登記發(fā)證的三種情形，規(guī)定不同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說，上述四種實(shí)踐模式均有合理之處。

關(guān)于宅基地退出的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為，在公益性收回宅基地時(shí)應(yīng)給予合理補(bǔ)償，在宅基地自愿退出時(shí)應(yīng)在自愿協(xié)商基礎(chǔ)上確定具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。(23)陳小君：《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》，《法學(xué)研究》2019年第3期。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)?shù)剞r(nóng)民占用耕地建房實(shí)際所產(chǎn)生的成本價(jià)或復(fù)墾指標(biāo)的政府收購價(jià)作為宅基地的有償退出價(jià)。(24)陳清波：《關(guān)于建立農(nóng)村宅基地有償流轉(zhuǎn)機(jī)制的探討》，《中國改革報(bào)》2008年8月12日第6版。本文認(rèn)為，原則上應(yīng)以市場(chǎng)價(jià)格確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)應(yīng)根據(jù)不同的宅基地退出情形，確定具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償方式。對(duì)于因鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而收回宅基地的，可以準(zhǔn)用土地征收的補(bǔ)償規(guī)則，即遵循合理補(bǔ)償原則，對(duì)宅基地使用權(quán)和房屋等附著物進(jìn)行補(bǔ)償。合理補(bǔ)償是根據(jù)公平的市場(chǎng)價(jià)格，對(duì)全部的直接損失進(jìn)行補(bǔ)償，通常不包括間接損失的補(bǔ)償。對(duì)其他情形下退出宅基地的，亦應(yīng)原則上依照市場(chǎng)價(jià)格確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)已經(jīng)形成的地方，可以直接以市場(chǎng)價(jià)格或者評(píng)估價(jià)格作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)尚未形成的地方，難以準(zhǔn)確確定其市場(chǎng)價(jià)格，可以根據(jù)當(dāng)?shù)丶w建設(shè)用地流轉(zhuǎn)價(jià)格為依據(jù)確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，或參考宅基地權(quán)利人在城鎮(zhèn)或社區(qū)新村獲得相當(dāng)住房保障的費(fèi)用確定標(biāo)準(zhǔn)。各地可以根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w情況，綜合采取金錢補(bǔ)償、在農(nóng)村住宅小區(qū)內(nèi)無償提供住房用地、置換公寓式安置房、納入城鎮(zhèn)社會(huì)保障體系等多種補(bǔ)償措施。

四、宅基地審批制度的改革

《試點(diǎn)意見》指出：“改革宅基地審批制度，發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用?！痹撜弑硎錾婕皟蓚€(gè)方面的內(nèi)容：一是宅基地審批制度的改革。為簡化審批程序，《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》規(guī)定，下放宅基地審批權(quán)限，其中使用存量建設(shè)用地的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審批；使用新增建設(shè)用地的，由縣級(jí)人民政府審批。這一措施有利于減少審批環(huán)節(jié)、縮短審批周期，符合國家行政審批制度改革的總體要求。宅基地審批主要審查宅基地申請(qǐng)是否符合規(guī)劃和用途管制。二是發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用。我國現(xiàn)行的宅基地分配與管理制度，重公法而輕私法，強(qiáng)調(diào)行政管理與審批，疏于集體土地所有權(quán)人的意旨與所有權(quán)的運(yùn)行。宅基地使用權(quán)是在集體土地上設(shè)定的由成員享有的用益物權(quán)，自應(yīng)尊重集體經(jīng)濟(jì)組織成員的民主管理。

關(guān)于宅基地審批，《土地管理法》第62條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！痹诒敬涡抻嗊^程中，《征求意見稿》擬將其修改為：“農(nóng)村村民申請(qǐng)宅基地的，依法經(jīng)村民代表大會(huì)同意后，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。”《第二次征求意見稿》擬修改為：“農(nóng)村村民申請(qǐng)宅基地的，依法經(jīng)本集體村民代表會(huì)議同意后，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！薄锻恋毓芾矸ㄐ拚?草案)》又調(diào)整為“農(nóng)村村民住宅用地，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！闭髑笠庖姼搴筒莅复嬖谝韵聝蓚€(gè)問題。

第一，對(duì)宅基地分配進(jìn)行審批具有必要性，可對(duì)宅基地是否符合規(guī)劃和用途管制進(jìn)行規(guī)制，防止土地的無序利用。兩次征求意見稿和草案均將審批權(quán)限下放至鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府，值得肯定。但關(guān)于涉及農(nóng)用地的，《第二次征求意見稿》和《土地管理法修正案(草案)》調(diào)整了《征求意見稿》的表述，維持了現(xiàn)行法的規(guī)定，依舊由省級(jí)人民政府審批，未能體現(xiàn)本次改革關(guān)于簡化宅基地審批程序的精神。建議采用《征求意見稿》的方案，涉及占用農(nóng)用地的，由縣級(jí)人民政府審批。

第二，兩次征求意見稿和草案在如何表達(dá)《試點(diǎn)意見》中的“發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用”的問題上不斷搖擺變化，或表達(dá)為“經(jīng)村民代表大會(huì)同意”，或表達(dá)為“經(jīng)本集體村民代表會(huì)議同意”，草案則直接刪去此表述。在試點(diǎn)實(shí)踐中，薊縣規(guī)定村民申請(qǐng)宅基地，應(yīng)先通過村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議公議，然后報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批；大理市則先由村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織通過，然后報(bào)村民委員會(huì)審查，再提交至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批；瀏陽市則由集體經(jīng)濟(jì)組織通過后向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府提交審批。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》，我國的村民自治組織主要是指村民委員會(huì)。但不應(yīng)僵化理解《試點(diǎn)意見》中的“村民自治組織”，不宜直接將政策話語轉(zhuǎn)化為法律語言，而應(yīng)立足法理傳達(dá)該政策文本旨在表達(dá)的發(fā)揚(yáng)農(nóng)民民主的精神。宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)，是設(shè)定于集體土地所有權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，如何分配、設(shè)定宅基地使用權(quán)，屬于土地所有權(quán)的行使范疇，應(yīng)由集體土地所有權(quán)人決定。根據(jù)《物權(quán)法》第60條和《民法總則》第101條，我國農(nóng)村集體土地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)，未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的，村民委員會(huì)可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能。故而，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是法定的集體土地所有權(quán)行使主體，村民委員會(huì)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的代行主體?！按迕翊泶髸?huì)”或“村民代表會(huì)議”等村民自治組織，為公法層面上的自治組織，與私法層面上的集體所有權(quán)主體存在差異，故而不宜使用“村民代表大會(huì)”或“村民代表會(huì)議”的表述。為尊重集體經(jīng)濟(jì)組織成員的意愿，發(fā)揚(yáng)民主，落實(shí)集體土地所有權(quán)，建議該款規(guī)定宅基地申請(qǐng)需“依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織同意”。

綜上，《土地管理法》中的該款應(yīng)修改為：“農(nóng)村村民申請(qǐng)宅基地的，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織同意后，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審批；其中，涉及占用農(nóng)用地的，由縣級(jí)人民政府審批?！?/p>

在我國現(xiàn)行法律體系中，以宅基地為調(diào)整對(duì)象的法律主要為《物權(quán)法》(未來民法典的物權(quán)編)和《土地管理法》。前者以圍繞宅基地使用權(quán)而產(chǎn)生的私權(quán)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，主要包括宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)能及行使規(guī)則、消滅等內(nèi)容；后者則就宅基地管理中的公法關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，涉及宅基地申請(qǐng)與審批、數(shù)量面積限制、流轉(zhuǎn)的公法規(guī)制等內(nèi)容。但綜合兩部法律，關(guān)于宅基地的立法規(guī)范和制度供給遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐需求。相關(guān)政策亦在宅基地的保障功能和財(cái)產(chǎn)屬性之間搖擺不定，未形成明確的主導(dǎo)的改革方向。宅基地試點(diǎn)改革同樣表現(xiàn)出漸進(jìn)性的特點(diǎn)，試圖通過有償使用、自愿有償退出維持宅基地保障性與財(cái)產(chǎn)性的平衡。在“堅(jiān)守土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損的底線”的前提下，本次《土地管理法》修改和民法典編纂應(yīng)更置重于宅基地的財(cái)產(chǎn)屬性，在重視宅基地管理的同時(shí)也要尊重集體土地所有權(quán)人和宅基地使用權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。