互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪法律規(guī)制問題研究
——基于刑法和金融法雙視角

彭永镕

在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的時(shí)代背景下，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展也呈方興未艾之勢(shì)。作為新興的金融創(chuàng)新形式，與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合的金融交易市場(chǎng)特性更明顯，既降低了融資門檻，滿足小微投資者需求，又能提高資金融通配置效率，在一定程度上促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的繁榮。然而，與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)也為金融交易安全帶來了相當(dāng)大的挑戰(zhàn)，其匿名性、風(fēng)險(xiǎn)不對(duì)稱性、網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)等自身結(jié)構(gòu)性缺陷為經(jīng)濟(jì)犯罪提供了發(fā)育的土壤。由于互聯(lián)網(wǎng)金融形式多變，技術(shù)性強(qiáng)，具有一定隱蔽性，再加上前幾年對(duì)金融創(chuàng)新的鼓勵(lì)以及法律滯后性的局限，導(dǎo)致針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的相關(guān)監(jiān)管措施不夠完善，金融創(chuàng)新和金融犯罪之間的界限不甚明朗，金融法和刑法的適用邊界存在爭(zhēng)議，對(duì)于現(xiàn)行刑法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的管制是否擴(kuò)大化，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。因此，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融“嚴(yán)監(jiān)管時(shí)代”的到來，如何在有效打擊金融犯罪的基礎(chǔ)上保持互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)發(fā)展的動(dòng)力成為亟須解決的問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪法律規(guī)制的現(xiàn)狀考察

根據(jù)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的利用方式不同，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪包括多種情形。過去，在互聯(lián)網(wǎng)金融剛剛興起的時(shí)候，為鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，行政監(jiān)管給出了較大的“試錯(cuò)空間”，但是近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)金融爆雷事件頻發(fā)，刑法和金融法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的管制都呈現(xiàn)收緊趨勢(shì)。

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪情況概述

互聯(lián)網(wǎng)金融是指金融機(jī)構(gòu)或互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以計(jì)算機(jī)或其他智能設(shè)備為工具，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，向客戶提供金融產(chǎn)品與服務(wù)[1]?；ヂ?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)造了法律規(guī)定以外的新的交易方式和金融產(chǎn)品，包括以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)的第三方支付、眾籌融資和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。這對(duì)于不法分子而言，將之視為新的作案手段和作案領(lǐng)域?；ヂ?lián)網(wǎng)金融涉及的犯罪，主要可以分為以下幾類：

1.詐騙、盜竊類財(cái)產(chǎn)犯罪

這類犯罪是指利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)實(shí)施的盜竊、詐騙等犯罪活動(dòng)，包括兩大類：一是不法分子利用黑客技術(shù)，攻擊互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)的漏洞，對(duì)其計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行攻擊，截取客戶賬號(hào)、密碼等個(gè)人信息，盜取客戶資金，甚至直接占用客戶賬戶進(jìn)行金融詐騙。二是由于互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的進(jìn)入門檻低于傳統(tǒng)金融行業(yè)，給不法分子提供了渾水摸魚的機(jī)會(huì)，進(jìn)行名為提供借貸實(shí)為詐騙的活動(dòng)，典型如“套路貸”犯罪。

2.非法集資類犯罪

此類犯罪主要指互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)危害金融秩序的行為，包括非法吸收公共存款罪、集資詐騙罪、非法發(fā)行股票、公司(企業(yè))債券罪等。該類犯罪的大量涌現(xiàn)與互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新降低了金融行業(yè)的進(jìn)入門檻有關(guān)，其導(dǎo)致在傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)以外民間P2P網(wǎng)貸平臺(tái)和眾籌公司大量涌現(xiàn)，不少表面提供貸款實(shí)際上意在侵吞資金的犯罪團(tuán)伙混雜在其中，其常常以虛假的信息大量吸引盲目投資、不具有專業(yè)知識(shí)的群眾進(jìn)入，聚集并侵吞大規(guī)模資金。

3.洗錢類犯罪

互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性和隱蔽性還滋生了大量洗錢犯罪。在互聯(lián)網(wǎng)金融中，第三方支付平臺(tái)介入后，資金融通便捷，資金流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)更多，不法分子若要達(dá)成洗錢目的，既可以通過P2P網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行自借自貸，或在網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺(tái)上購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品，又可以將贓款兌換成比特幣等虛擬貨幣，再通過交易平臺(tái)轉(zhuǎn)回法定貨幣[2]，交易資金的來源和去向不易查清，增加了對(duì)洗錢犯罪的偵察難度。

(二)刑法規(guī)制現(xiàn)狀

我國(guó)近年來對(duì)金融犯罪的立法呈現(xiàn)出一種積極的態(tài)度，傾向于加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法管制，主要體現(xiàn)在刑罰力度、犯罪對(duì)象的范圍。從刑罰力度上看，刑法對(duì)于金融犯罪的刑罰力度明顯加大。2021年3月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(下稱《刑法修正案(十一)》)對(duì)集資詐騙罪和非法吸收公共存款罪的法定刑都進(jìn)行了修改。具體而言，集資詐騙罪中最高法定刑為無期徒刑的情形從“數(shù)額特別巨大”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”降低為“數(shù)額巨大”“其他嚴(yán)重情節(jié)”，非法吸收公共存款罪中最高法定刑上升為十年以上有期徒刑。從犯罪對(duì)象的范圍來看，刑法擴(kuò)大了金融犯罪的犯罪對(duì)象。此處仍以《刑法修正案(十一)》為例，如在欺詐發(fā)行股票、債券罪中，發(fā)行對(duì)象在“股票或公司、企業(yè)債券”的基礎(chǔ)上增加了“存托憑證”和“國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，從有限列舉變?yōu)橐云渌C券作為兜底，擴(kuò)大了受規(guī)制的證券發(fā)行范圍。又如在操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中，除了操縱市場(chǎng)以外，影響交易價(jià)格和交易量的行為也被新列入了規(guī)制范圍，此外還增加了虛假交易、虛假信息誘導(dǎo)和反向購(gòu)買三種情形①。

總體而言，刑法對(duì)金融犯罪的管制是越來越嚴(yán)的，且范圍有所擴(kuò)大，增加了兜底條款，一方面，可以應(yīng)對(duì)形式多變的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，但另一方面，兜底條款的模糊性使得實(shí)務(wù)認(rèn)定出現(xiàn)困難，合法民間借貸和非法集資的區(qū)別很難界定，互聯(lián)網(wǎng)金融的罪與非罪界限不清，不可避免地存在規(guī)制過度的可能。

(三)金融法規(guī)制現(xiàn)狀

不可否認(rèn)，自2013年以來，在金融創(chuàng)新興起的頭幾年，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管弱于傳統(tǒng)金融行業(yè)，但是近兩年，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的負(fù)面事件增多，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融的行政管制呈現(xiàn)逐步收緊的趨勢(shì)。國(guó)務(wù)院在2020年公布了《防范和處置非法集資條例》，明確了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)涉嫌非法集資信息的防范和處置義務(wù)，并強(qiáng)調(diào)了要對(duì)涉嫌非法集資的應(yīng)用、網(wǎng)頁進(jìn)行關(guān)停處理。2019年《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(下稱“九民紀(jì)要”)中與證券糾紛相關(guān)的有關(guān)規(guī)定以及2019年修訂的《證券法》也能體現(xiàn)最高院對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融的嚴(yán)管態(tài)度。典型如對(duì)場(chǎng)外配資的規(guī)定，“九民紀(jì)要”強(qiáng)調(diào)了融資融券業(yè)務(wù)的專營(yíng)性，否定了P2P公司及私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)搭建融資平臺(tái)的合法性，進(jìn)而否定場(chǎng)外配資合同的效力。新《證券法》在第一百二十條明確規(guī)定證券公司以外的任何單位和個(gè)人都不得從事證券融資融券業(yè)務(wù)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了融資融券業(yè)務(wù)僅能由證券公司專營(yíng)。由此可見，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融，金融法的管制也逐步收緊，但是，由于互聯(lián)網(wǎng)金融的形式多變，現(xiàn)行金融法律法規(guī)還是難以涵蓋所有損害金融秩序的違法行為。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪法律規(guī)制的問題分析

總結(jié)現(xiàn)階段對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的法律規(guī)制，可以發(fā)現(xiàn)，刑法和金融法都加強(qiáng)了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管。然而，現(xiàn)階段仍存在金融法律規(guī)制不足，刑法規(guī)制范圍不明確的問題。

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融的多變性和刑法確定性及滯后性之間存在沖突

互聯(lián)網(wǎng)金融的典型特點(diǎn)在于其創(chuàng)新性，依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，創(chuàng)設(shè)了新的交易方式和交易對(duì)象，提供了新的交易平臺(tái)，且可以隨著技術(shù)的發(fā)展而不斷變化，與傳統(tǒng)的金融行業(yè)的運(yùn)行模式迥然不同。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)也是不確定的。而刑法存在確定性和滯后性，與互聯(lián)網(wǎng)金融的靈活多變的特性相矛盾，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行刑事管制存在不可避免的局限性。一方面，刑法以罪刑法定為基本原則，其核心思想為保障人權(quán)，控制刑罰權(quán)的行使，決定了其必須具有確定性，否則將會(huì)限制公民的自由[3]，而互聯(lián)網(wǎng)金融的不確定性導(dǎo)致刑法很難通過確定的法律條文進(jìn)行規(guī)制。另一方面，刑法具有法律的共性即滯后性，在信息化時(shí)代，法律的滯后性和高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融矛盾更為顯著。互聯(lián)網(wǎng)金融的便捷化、融資成本低等優(yōu)點(diǎn)事實(shí)上是與金融行業(yè)的發(fā)展方向相符合的，而刑法對(duì)金融犯罪的相關(guān)規(guī)定主要以傳統(tǒng)金融行業(yè)為基準(zhǔn)，即使在《刑法修正案(十一)》中部分規(guī)定增添了兜底條款以靈活適用于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，但仍存在不少與時(shí)代脫節(jié)的規(guī)定。如《刑法》第一百七十四條所規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，以是否經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)為入罪標(biāo)準(zhǔn)之一，在沒有進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定的情況下，容易阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融尤其是新興金融模式的健康發(fā)展。

(二)金融法規(guī)規(guī)制不足導(dǎo)致刑事治理優(yōu)先化

金融相關(guān)的法律和行政法規(guī)同樣存在滯后性的問題，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融的管制難以做到與時(shí)俱進(jìn)。在金融法律法規(guī)規(guī)制不足的前提下，為了打擊破壞金融秩序的行為，避免互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪引發(fā)群體性事件，刑法的非法吸收公共存款罪和集資詐騙罪成為了首選的規(guī)制路徑。金融犯罪的本質(zhì)是在金融領(lǐng)域的嚴(yán)重違法行為，屬于行政犯，刑法對(duì)金融犯罪的規(guī)定理應(yīng)以相應(yīng)的金融法律法規(guī)為前提，刑法作為后置性、補(bǔ)充性的救濟(jì)手段，先于金融法律法規(guī)而適用，顯然是有違刑法一貫的角色定位的。如果在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域堅(jiān)持刑事治理優(yōu)先化，一方面，可能會(huì)使得刑法出現(xiàn)不當(dāng)擴(kuò)張，忽視了其他部門法的作用，弱化其他社會(huì)管理手段；另一方面，在完善的互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規(guī)確立以前，先適用刑法進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，過度抑制金融創(chuàng)新行為，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

(三)金融法與刑法存在銜接不當(dāng)

上文已述，刑法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的規(guī)制須以金融法律法規(guī)作為前置法，金融法律法規(guī)中也明確了構(gòu)成犯罪的相應(yīng)違法行為應(yīng)被追究刑事責(zé)任。然而，由于金融法律法規(guī)和刑法分屬不同部門制定，金融法律法規(guī)對(duì)于金融違法行為的規(guī)定具有更強(qiáng)的針對(duì)性和專業(yè)性，而刑法適用面更廣，難免存在規(guī)定不夠細(xì)致，與金融法律法規(guī)銜接不夠的情況。以《證券法》為例，《證券法》第五十五條與操縱證券市場(chǎng)有關(guān)的規(guī)定比《刑法》第一百八十二條操縱證券市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)罪多出了“利用在其他相關(guān)市場(chǎng)的活動(dòng)操縱證券市場(chǎng)”，此處相關(guān)市場(chǎng)并不僅僅指期貨市場(chǎng)，而《刑法》并未將該情形列入操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。

總體而言，對(duì)于上述問題不能片面分析，應(yīng)當(dāng)從刑法和金融法的雙視角進(jìn)行切入。一方面，由于刑法具有嚴(yán)厲性和補(bǔ)充性，若簡(jiǎn)單擴(kuò)大刑法的規(guī)制范圍很有可能抑制互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性、開放性和外部效應(yīng)使得金融犯罪行為的負(fù)面影響被大幅放大，如果不對(duì)其加強(qiáng)管制，金融秩序會(huì)遭受極大的損害。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪法律規(guī)制路徑探究

結(jié)合上述分析，可見單一由金融法或刑法規(guī)制都存在問題，應(yīng)控制好兩者規(guī)制的度，明確規(guī)制邊界，同時(shí)注重事前監(jiān)管和事后監(jiān)管，立法和執(zhí)法并行。

(一)刑法與金融法并行

1.注重二者之間的相對(duì)獨(dú)立性

刑法作為一個(gè)部門法，其規(guī)制的內(nèi)容具有較強(qiáng)的明確性；而金融法并不屬于嚴(yán)格意義上的部門法，它是一系列規(guī)范的統(tǒng)稱，其規(guī)制范圍會(huì)隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展而變化，因此其范圍的邊界具有較強(qiáng)的模糊性。刑法規(guī)制的內(nèi)容在一定程度上依賴于與時(shí)俱進(jìn)的金融法。

但是由于二者法律屬性不同，不能以金融法所確定的行為的違法性來決定刑法中的犯罪是否成立，針對(duì)某行為金融法存在的法律空白或規(guī)制不力與刑法是否構(gòu)罪之間也沒有必然聯(lián)系。簡(jiǎn)單地說，就是刑法與金融法之間可以相互影響，但不能決定彼此，兩者之間是并行關(guān)系而非從屬關(guān)系[4]。此外，兩者所保護(hù)的法益也不完全相同，金融法更側(cè)重保護(hù)金融市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定以及所能產(chǎn)生的最大效益，而刑法除此之外，還側(cè)重于保障被害人的合法權(quán)利和行權(quán)自由。

2.注重二者內(nèi)容的銜接

刑法作為覆蓋面更廣的部門法，其對(duì)某一問題理解的準(zhǔn)確性就遠(yuǎn)不如金融法這種針對(duì)性較強(qiáng)的法律規(guī)范。在法律適用上，應(yīng)當(dāng)保持金融法作為前置法，刑法作為后置法的處理模式。同一問題，若兩者的理解是一致的，則刑法應(yīng)當(dāng)依賴適用金融法；若兩者的理解是不一致的，則應(yīng)當(dāng)在保證適用金融法規(guī)定的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充適用法定的刑事處罰，恪守刑法的謙抑性。但是在注重二者之間聯(lián)系之時(shí)，也不能盲目認(rèn)為不違反金融法就不構(gòu)罪或者不構(gòu)罪就不違反金融法。

3.恪守刑法的謙抑性

刑法作為懲罰性最強(qiáng)的法律規(guī)范，其會(huì)對(duì)人民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生直接影響，因此不能成為社會(huì)治理的最優(yōu)手段。在其他法律規(guī)范可以實(shí)現(xiàn)立法目的、保護(hù)合法權(quán)益、維護(hù)市場(chǎng)秩序的情況下，盡可能適用其他法律，把刑法作為懲罰犯罪行為的最后一道防線。同時(shí)在立法層面，若某種破壞金融秩序的行為已經(jīng)得到了金融法嚴(yán)密的規(guī)制，則刑法也不必然需要將其納入規(guī)范之中。

(二)事前監(jiān)督與事后監(jiān)督并行

在規(guī)制金融市場(chǎng)的方式方面，應(yīng)以事前監(jiān)督為主，事后監(jiān)督為輔。因?yàn)榻鹑诜缸锿ǔ?huì)對(duì)穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序和社會(huì)關(guān)系造成破壞，刑法雖然可以對(duì)行為人進(jìn)行懲罰，但卻無力修復(fù)已經(jīng)被行為人破壞的社會(huì)關(guān)系。同時(shí)，這種負(fù)面影響雖然可以事后通過特定手段予以補(bǔ)救，但是長(zhǎng)此以往市場(chǎng)的穩(wěn)定性、和諧性必然會(huì)受到一定程度的干擾。但這并不意味著事后監(jiān)督是可有可無的，只有讓人們知道違法所帶來的后果，才能使其產(chǎn)生敬畏之心，從而減少違法犯罪行為的發(fā)生。因此對(duì)金融犯罪的規(guī)制應(yīng)當(dāng)以事前監(jiān)督為主，事后處罰為輔，首先通過立法，充分發(fā)揮法律法規(guī)的指引、預(yù)測(cè)和教育作用，其次通過嚴(yán)格的執(zhí)法，充分發(fā)揮法律的規(guī)范作用，仔細(xì)審查每一個(gè)市場(chǎng)主體的資格、嚴(yán)格控制特定行業(yè)的準(zhǔn)入規(guī)制，二者不可混同、不可偏廢。

(三)立法與執(zhí)法并行

1.立法上堅(jiān)持查漏補(bǔ)缺

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，違法行為的形式也日益多種多樣。但是刑法不僅要保持謙抑性，作為法律規(guī)范還要保持穩(wěn)定，因此面對(duì)瞬息變化的金融市場(chǎng)，難免會(huì)存在滯后性，此時(shí)就需要多由行政法規(guī)組成的金融法對(duì)這些違法行為加以規(guī)制。行政法規(guī)的效力低于法律，其穩(wěn)定性也更低，制定和修改的程序也更加簡(jiǎn)便。面對(duì)新型態(tài)的金融違法行為，政府或有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行政法規(guī)在此方面的優(yōu)越性，及時(shí)、高效地對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，填補(bǔ)法律空白。但是由于社會(huì)是一直在發(fā)展的，而法律法規(guī)的產(chǎn)生往往是有針對(duì)性的，那么在新形態(tài)的違法行為出現(xiàn)之時(shí)不會(huì)始終都有相應(yīng)的法律規(guī)范與之對(duì)應(yīng)，此時(shí)就需要完善可以應(yīng)對(duì)絕大多數(shù)不可控情形的兜底條款。只有盡可能保持立法上的全面覆蓋，在后續(xù)的執(zhí)法問題上才能實(shí)現(xiàn)有法可依。

2.司法上堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)

金融違法犯罪行為往往涉案金額較大、涉案人數(shù)較多、涉案利益較廣，常常會(huì)引起一系列的連鎖反應(yīng)，甚至可能引發(fā)社會(huì)問題。因此，還需要采用民事、行政手段去盡力挽回眾多受害人的經(jīng)濟(jì)損失，盡量維持金融市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。必要的時(shí)候，需要將兩種處理方式相結(jié)合，以敦促違法行為人彌補(bǔ)其行為所造成的損害。

結(jié)語

事物皆有兩面性，互聯(lián)網(wǎng)金融自然同時(shí)具有優(yōu)劣之處?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)變革為金融行業(yè)帶來便利性、低成本性和資金高流通性，符合時(shí)代發(fā)展的要求，因此不可過分抑制互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。但是，互聯(lián)網(wǎng)的“劣根性”所帶來的放大化的負(fù)面效應(yīng)意味著嚴(yán)格的監(jiān)管措施是相當(dāng)必要的。因此，應(yīng)當(dāng)完善與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的法律法規(guī)，保持刑法的謙抑性的基礎(chǔ)上優(yōu)化金融法和刑法的銜接，做到事前監(jiān)管和事后監(jiān)管相結(jié)合，立法和司法相呼應(yīng)。

注 釋：

①參照《中華人民共和國(guó)刑法》(2020年修訂)第一百六十條，第一百七十六條，第一百八十二條，第一百九十二條。