論擴張解釋與類推解釋的區(qū)分及類推解釋的邏輯證立路徑

龔振軍

(浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 金華 321004)*

一、擴張解釋與類推解釋區(qū)分的理論辨析

如何區(qū)分擴張解釋與類推解釋，刑法學(xué)界大體呈現(xiàn)兩種不同觀點。

一種觀點基于將類推解釋理解為罪刑法定原則明文禁止的創(chuàng)造法律的解釋方法,主張擴張解釋與類推解釋具有可分性，從而提出區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。[1]另一種觀點基于將類推解釋作為法律認識的思維方法來理解,主張擴張解釋與類推解釋不具有可分性或者區(qū)分無意義，從而提出不可分的理由。①

主張擴張解釋與類推解釋具有可區(qū)分性的觀點，遵循實證主義法學(xué)對于形式邏輯重視的立場，強調(diào)抽象性概念和形式邏輯的重要性，強調(diào)“邏輯上的正確性，……是每個理性對話的前提”；[2]123-124強調(diào)從規(guī)范、倫理和邏輯的角度闡明擴張解釋區(qū)別于類推解釋應(yīng)具有的規(guī)范、倫理和邏輯限度；意在利用形式邏輯工具，重構(gòu)擴張解釋區(qū)別于類推解釋的擴展路徑，以最大限度地實現(xiàn)邏輯對法律商談等不確定要素的規(guī)范制約，無疑具有合理的一面。如果認為，“刑法條文可能具有的含義”意味著語言學(xué)意義的邊界、形式正義的實現(xiàn)；“處罰的必要性”意味著法益保護的處罰必要性、實質(zhì)正義的實現(xiàn)；而“公民理性的預(yù)測可能性”意味著解釋結(jié)論必須信服而不是說服公民，意在實現(xiàn)形式正義與實質(zhì)正義，讓正義更加理性，實現(xiàn)公眾信服的實質(zhì)理性的解釋目標(biāo)和價值追求,則就更應(yīng)值得借鑒。

主張擴張解釋和類推解釋不可區(qū)分的觀點，遵循超自然法學(xué)和實證法學(xué)對于事物本質(zhì)比較邏輯重視的立場，強調(diào)功能性概念和比較邏輯的重要性，強調(diào)類似性的價值關(guān)聯(lián)性是每個理性對話的前提；強調(diào)類推的核心是對可比較對象類似性關(guān)系的擴張，類推解釋是基于法目的的擴張解釋，目的論的擴張解釋是基于類似性的推論，正確的、妥當(dāng)?shù)慕忉尣艖?yīng)是擴張解釋或類推解釋的限度；意在利用比較邏輯方法，澄清擴張解釋與類推解釋的區(qū)分誤區(qū)，以克服形式邏輯制約實質(zhì)合理性的不合理之處，最大限度地實現(xiàn)合目的意義框架下的實質(zhì)合理性，其合理性也不容忽視。同樣地，如果認為對可比較對象類似性關(guān)系的擴張意味著一種實質(zhì)正義的創(chuàng)造，基于法目的或規(guī)范目的的擴張解釋意味著一種形式正義的保障，基于類似性推論的正確、妥當(dāng)?shù)慕忉屢馕吨环N實踐理性實現(xiàn)的話，則論者旨在創(chuàng)造性地實現(xiàn)實質(zhì)正義與形式正義，進而實現(xiàn)實踐理性的解釋方式和價值追求也應(yīng)值得考量。

兩種觀點，立基的思維邏輯和著眼點內(nèi)容不同，呈現(xiàn)出差異的格局，從而形成鮮明的對立狀態(tài)，孰優(yōu)孰劣，值得進一步深思。

堅持第一種觀點，可能會受到如下質(zhì)疑。

首先，結(jié)構(gòu)差異的衡量標(biāo)準(zhǔn)只有在能準(zhǔn)確探知的前提下才能發(fā)揮衡量的功用。第一種觀點所提出的結(jié)構(gòu)差異的標(biāo)準(zhǔn)，由于自身彈性、模糊的概念表述，難以實現(xiàn)應(yīng)有的功用。刑法條文用語可能具有的含義具有足夠?qū)挿盒?、抽象性和多樣性特點；公民理性的預(yù)測可能性以經(jīng)驗和常識理性而非以科學(xué)的因果法則為思維起點，具有多層次面向的特點；形式演繹邏輯不具創(chuàng)造性，常常表現(xiàn)為形式相同或相似關(guān)聯(lián)性的特點，罪刑法定主義理念的形式理念與實質(zhì)理念相區(qū)分的特點，足以造成擴張解釋與類推解釋結(jié)構(gòu)差異有效性的喪失。對于結(jié)構(gòu)差異而言，與其探討設(shè)定衡量標(biāo)準(zhǔn)自身，毋寧探討如何探求衡量標(biāo)準(zhǔn)的意義更為重大、深刻。

其次，從通常含義進行正向擴展的前提證成和處罰必要性方法的適當(dāng)性等的考量，應(yīng)是擴張解釋獲得有效結(jié)論的有力保障。第一種觀點所提出的擴張解釋結(jié)論的獲取路徑，由于強調(diào)基于抽象性概念的前提推導(dǎo)和純粹反向制約的處罰必要性，忽略正向擴展的前提證成和處罰必要性方法適當(dāng)性等的考量，無法有效保證形式邏輯視角下擴張解釋得出正確的結(jié)論。

最后，法律商談過渡到論證的精確結(jié)構(gòu)，商談的理性被轉(zhuǎn)化為特定的法教義學(xué)論述，才屬于法秩序意義上的理性，才具有檢驗擴張解釋與類推解釋結(jié)論性質(zhì)的可能性。論者提出通過法律商談解決擴張解釋與類推解釋結(jié)論爭議的觀點，由于欠缺法律商談向法教義學(xué)過渡的理性制約，決定了法律商談充其量只能成為“好”的論述，而無法成為衡量擴張解釋與類推解釋爭議界限的標(biāo)準(zhǔn)。

堅持第二種觀點，可能會受到如下質(zhì)疑。

首先，從外部證成、內(nèi)部證成以及法律后果等方面進行邏輯、方法適當(dāng)性和效果方面的考察，應(yīng)是類推達致具有普遍意義大前提的邏輯規(guī)則或法則。主張擴張解釋與類推解釋無區(qū)別或區(qū)分無意義的觀點，即使是考夫曼教授的觀點，由于重視事物本質(zhì)——法律意旨的等同性而簡約大前提的本質(zhì)證成，使得類推結(jié)論難免存疑和不確定。

其次，具普遍意義大前提所建構(gòu)的等質(zhì)法律效果、比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)、邏輯命題演算不足之補強等元素的運用，應(yīng)是獲致比較點小前提更為精當(dāng)?shù)目剂磕Ｊ?。主張擴張解釋與類推解釋無區(qū)別或區(qū)分無意義的觀點中，考夫曼教授強調(diào)比較點的獲得，必是權(quán)力與認識基于合理的—論證的方式共同作用之觀點；[3]133-135烏爾里?！た吮R格教授強調(diào)用相似性之圈——意指符合規(guī)范保護目的處罰必要性的基本屬性的相似——來確定相似性之觀點，②由于注重比較規(guī)則的歸納與等置、邏輯命題演算中相似性之圈的基本屬性和處罰必要性，疏于對大前提所建構(gòu)的等質(zhì)法律效果、比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)、邏輯命題演算不足之補強等方面展開論述，因而無法精當(dāng)?shù)叵忸愅频牟淮_定特征。

兩種觀點均有不合理之處。第一種觀點，不僅無法正確、有效區(qū)分擴張解釋與類推解釋，而且無法真正實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義，實現(xiàn)真正的實踐理性。第二種觀點，由于過于寬泛地實現(xiàn)實質(zhì)正義，容易滑向無邏輯法則制約、無充分論證式的類推漩渦中，也并沒有可褒獎價值。但從建構(gòu)而非解構(gòu)角度出發(fā)，第二種觀點無疑更具思維性、基礎(chǔ)性、決定性價值，第一種觀點則更具邏輯意義上的借鑒價值。

第二種觀點更具思維性、基礎(chǔ)性、決定性價值，源于本質(zhì)性思維和類似性價值關(guān)聯(lián)性是從事物本質(zhì)(事實—規(guī)范的本質(zhì))開始論證的。本質(zhì)性思維不僅涉及比較點價值關(guān)聯(lián)性考量，也涉及建構(gòu)法律效果亦即規(guī)范目的或處罰原因的考量。如果承認目的論解釋本質(zhì)就是以概念背后的類型來進行事物本質(zhì)考量之存在的意義，承認類型本質(zhì)性思維自無可質(zhì)疑。從事實到規(guī)范、從規(guī)范到事實的解釋過程已不容質(zhì)疑。這種相互對應(yīng)的過程，就是將相似的當(dāng)為與存在，通過抽象作用視為相同的過程，從相似性到相同性的過程，也就是從類推、事物本質(zhì)的考量到邏輯推演的前提基礎(chǔ)性、決定性過程。

第一種觀點更具邏輯意義上的借鑒價值，源于類推不是一種邏輯的推論，但也離不開邏輯規(guī)則或法則的推論。邏輯的主要目標(biāo)雖不提供證明標(biāo)準(zhǔn)，但能提供證明規(guī)則，具有保障法安定性、形式理性正義、限制實質(zhì)正義非理性擴張的功能。邏輯是純粹的，但邏輯法則的力量不容實質(zhì)正義忽視與嘲笑。

第一種觀點僅具有邏輯意義上的借鑒價值，還在于其并沒有提供有效的、異于類推解釋的不同解釋結(jié)構(gòu)?；谡Z義規(guī)則形式的正向擴展和處罰必要性實質(zhì)的反向限縮，這種效力最終的擴張必定在處罰必要性實質(zhì)的反向限縮中，消減基于語義規(guī)則形式正向擴展的效力。在某種程度上，甚至完全消減基于語義規(guī)則形式正向擴展的效力。質(zhì)言之，反向制約的處罰必要性征表的是實質(zhì)層面的語言，那么，實質(zhì)層面的語言進行反向制約有效性的前提也必須是實質(zhì)層面的語言，這就意味著刑法條文用語可能含義范圍內(nèi)的擴張解釋,只能是實質(zhì)層面語言的擴張,而非語義層面形式邏輯的擴張。在處罰必要性立于實質(zhì)的語言層面，處于形式層面的通常含義的擴展已然沒有存在的空間或意義。至于處罰的必要性進行反向限縮，與類推解釋過程中對處罰必要性的強調(diào)則沒有區(qū)別，從此意義上講，第一種觀點正向擴展和反向限縮也并沒有提供異于類推解釋過程的邏輯結(jié)構(gòu)。

不容忽視的是，解釋應(yīng)以論證的方式展開。遵循邏輯法則、進行本質(zhì)性思考固然重要，但邏輯法則、本質(zhì)性思考替代不了法的證立。法律條款具有元語言的特點，論證意味著對具有元語言特點的推論規(guī)則的證立而非宣示或主張，意味著通過追問法秩序意義下語言符號理論上的屬性功能和前提，探尋小前提之類似性相關(guān)價值關(guān)聯(lián)性，也意味著需以它所信服的公眾之價值實現(xiàn)論證的理性。相對于邏輯法則、本質(zhì)性思考而言，論證強化著邏輯法則、本質(zhì)性思考的適當(dāng)性與理性。精致的論證當(dāng)以不得再包含推導(dǎo)步驟的最小論證單位提供推論規(guī)則的過渡，并關(guān)聯(lián)規(guī)則取向取得理性、公正的效力。論證賦予解釋結(jié)論理性和公正的功能,將消解上述兩種觀點純粹強調(diào)邏輯法則、相似性價值關(guān)聯(lián)性比較所帶來的不利后果。在實踐理性領(lǐng)域，論證視角下的形式正義在于證成解釋結(jié)論要訴諸的普遍前提，而并非在于語義的可能含義；實質(zhì)正義在于證成解釋結(jié)論要訴諸的類似性的價值關(guān)聯(lián)性,而并非法益保護的處罰必要性；實踐理性在于證成解釋結(jié)論要訴諸的公眾之價值類似性推論的正確、妥當(dāng)性,而并非公民理性的預(yù)測可能性；而無充分論證式類推漩渦的不利后果也在論證過程中被修正。

總體而言，正確、妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論離不開類型本質(zhì)性思維、邏輯法則和論證的精當(dāng)?shù)目剂磕Ｊ?。上述兩種觀點無論是主張擴張解釋與類推解釋可區(qū)分還是不可分，就其內(nèi)容而言，均需注意自身傾向的不足。不可分論中類似推論需關(guān)注邏輯法則、論證上的推論，可分論中形式邏輯需注入類推的核心、論證上的推論。這樣，兩種不同觀點在追求正當(dāng)解釋方面才具有更可行、更精致的考量模式。綜上所述，應(yīng)堅持第二種觀點的主張。

換言之，基于上述對擴張解釋與類推解釋區(qū)分的理論考察，對于擴張解釋與類推解釋的區(qū)分表述，毫無疑問沒有必要再去深究。要深究的乃是允許的類推(解釋)與禁止的類推(解釋)的區(qū)別。筆者的探究思路是，基于類推的邏輯推導(dǎo)展開論證，符合邏輯推導(dǎo)論證的，即為允許的解釋，否則為禁止的解釋。

二、類推解釋大前提建構(gòu)的邏輯證立路徑

如前所述，基于邏輯與法律規(guī)范之間功能性的關(guān)聯(lián)，建立在遵循邏輯規(guī)則、法則基礎(chǔ)上，存在規(guī)制推導(dǎo)過程的邏輯演算與法則，從法律規(guī)范合乎演算、法則地推導(dǎo)出大前提的建構(gòu)，才屬祛疑的有效證成。大前提建構(gòu)之證成，可以從外部證立、內(nèi)部證立和后果考量三重檢驗方法展開探討。[2]69-70

(一)外部證立

從外部證立的角度確認規(guī)范所要建構(gòu)的法律效果的規(guī)范目的或規(guī)范原因本身是否正確、妥當(dāng)、有益，必須對建構(gòu)法律效果的規(guī)范目的或規(guī)范原因論理進行充分證立。

1.建構(gòu)的法律效果必須是規(guī)制法益受到侵害的行為

當(dāng)法益存在抽象性法益與具體性法益界分時，不能以具體性法益為優(yōu)位價值衡量界定抽象性法益，否則，極有可能得出形式上看似合乎理性，實質(zhì)上并不合理的結(jié)論。法益判斷只有合理界定法益界限，才具合理性。

以“成人之間基于合意的非公然聚眾性行為能否構(gòu)成聚眾淫亂罪”為例(下文關(guān)于內(nèi)部證立和法律后果的論述均以此案例為例)，此時需證立的是，聚眾淫亂罪建構(gòu)的法律效果是規(guī)制具普適、抽象意義、廣義上的社會公共秩序,還是規(guī)制個人自由價值優(yōu)先性前提下，認同特定群體交往規(guī)則的、能還原為個人具體權(quán)利受到侵害的、狹義上的社會公共秩序？

混同法益的抽象性和具體性,即混同法益間(社會法益和個人法益)、公共秩序間(公共秩序和特定群體交往規(guī)則)尚存差異的特殊性，以社會法益通常可以還原為個人自由和權(quán)利為由，主張基于個人法益所具有的現(xiàn)行憲法對個人自由價值的優(yōu)先保護和個人法益是否受侵害，作為對社會法益的抽象性進行具體分析的路徑，可能會得出，聚眾淫亂罪建構(gòu)的法律效果是規(guī)制個人自由價值優(yōu)先性前提下,認同特定群體交往規(guī)則的、能還原為個人具體權(quán)利受到侵害的、狹義上的社會公共秩序。

盡管社會法益與個人法益相比較，個人法益具有優(yōu)先性，社會法益也多能還原為個人法益，但兩者畢竟屬于不同法益，社會法益能還原為個人法益，并不意味著個人法益能等同于社會法益，社會法益必定有不為個人法益所涵攝的法益，必有個人法益所不能兼顧的重要法益——社會法益除具備“個人”法益的品性之外，還包攝有不為個人法益所涵攝的映襯社會基本秩序從而保障所有個體權(quán)利的基本法益。張明楷教授就曾指出，雖然說保護社會法益以保護個人法益為最終目的，但不能說個人法益等同或者包容社會法益或者國家法益，社會法益是與個人法益不同的法益。[4]468同理，特定群體交往規(guī)則具有獨立性，被公共秩序允許并不等同于所有的特定群體交往規(guī)則或任何情形下該特定群體交往規(guī)則被允許。當(dāng)特定群體交往規(guī)則“私人自治”延伸至規(guī)范違反或由個人權(quán)利衍生觸及規(guī)范最低保障的社會法益時，就不應(yīng)作為合法權(quán)利被允許。對社會法益還原為個人具體性權(quán)利的強調(diào)，意味著犯罪的本質(zhì)是具體性權(quán)利的侵害而非教義學(xué)意義上的一般法益侵害，意味著權(quán)利范疇內(nèi)對抽象性權(quán)利類型的排除，這無疑是對法益侵害本質(zhì)學(xué)說的違反，甚至是對權(quán)利侵害說的曲解。如果強調(diào)國家理性與法治構(gòu)建，強調(diào)規(guī)范主義與理性主義，并不純粹強調(diào)自由主義和人權(quán)保障，則應(yīng)認可聚眾淫亂罪建構(gòu)抽象意義上良善風(fēng)俗公共秩序的重要價值，即能夠維持社會存在所需的共同的基本、重要的社會秩序；完善保障為具體的個人法益涵括疏漏和不能的重要法益；不僅吻合結(jié)果無價值的品性，更具有行為無價值的規(guī)范支撐與延伸。

由此，社會法益與個人法益、公共秩序與特定群體交往規(guī)則之間非能整合的銜接性、差異特殊性所顯示的重要法價值、法利益以及行為無價值之意義，充分證成以還原為個人權(quán)利進行論證觀點的非精當(dāng)性、非普適性與非規(guī)范性。在此意義上，與其優(yōu)先強調(diào)個人自由價值、權(quán)利，毋寧說優(yōu)先保障體現(xiàn)個人自由權(quán)利基礎(chǔ)的社會法益更重要。

2.建構(gòu)的法律效果必須符合刑罰正當(dāng)性的要求

前述建構(gòu)的法律效果的論述是從法益差異特殊性與法益衡平層面、結(jié)果無價值與行為無價值層面對建構(gòu)的法律效果展開法理論述，屬規(guī)范層面的論證。深入證成規(guī)范層面的正當(dāng)性或者刑罰的正當(dāng)性，還需從實質(zhì)思想淵源層面予以展開。

以實質(zhì)性的思想淵源考察，自由主義和國家主義，包攝法律家父主義與法律道德主義、民權(quán)主義和國權(quán)主義的立場關(guān)涉著刑罰正當(dāng)性問題的癥結(jié)。主張對他人具體性權(quán)利、性羞恥心或?qū)娦愿星橹刃虻那趾Σ啪咝塘P正當(dāng)性的觀點，實質(zhì)體現(xiàn)的是自由主義的立場，是對“權(quán)利”(并非法律意義上的權(quán)利，而是一種主張的權(quán)利，價值宣告)而非利益(社會賦予個人的利益)的強調(diào)，也是對人性的自然屬性而非社會屬性的強調(diào)。③主張對良善風(fēng)尚社會秩序抽象法益的侵害應(yīng)具有刑罰正當(dāng)性的觀點,實質(zhì)體現(xiàn)的是限縮自由主義與國家主義結(jié)合的立場，是對利益與正當(dāng)權(quán)利的強調(diào)，也是在尊重人性自然屬性基礎(chǔ)上對人性社會屬性的強調(diào)。

自由主義立場強調(diào)個人自決權(quán)的不可侵犯，將公然侵犯他人性權(quán)利或性感情秩序的行為界定為刑罰限度。從個人性權(quán)利的自由延展與充分保護的意義上而言，無疑具正當(dāng)性與合理性的可貴價值。但自由主義立場令人質(zhì)疑的地方在于：

權(quán)利保障在于權(quán)利正當(dāng)性、主體性和可行性品質(zhì)前提下客體性的充分延展，權(quán)利客體性的限度在于權(quán)利的正當(dāng)性、主體性和可行性。自由并非即為利益，自由亦并非即為權(quán)利，自由成為利益進而成為權(quán)利需具備正義和社會共同利益之共識的橋梁支撐，需具備權(quán)利的制度性保障和可行性品質(zhì)?；焱杂蔀槔?、權(quán)利的內(nèi)涵，忽略權(quán)利主體性對客體性權(quán)利的主體性價值與共同體的權(quán)利觀之于個體權(quán)利觀重要的法理意義，可能導(dǎo)致自由的非理性的權(quán)利擴張、權(quán)利主體性的迷失和權(quán)利社會本質(zhì)意義或法理意義的錯位，更加偏離凸顯權(quán)利主體性地位、可能建立一個權(quán)利論者想要追求自由社會的法治方向。[5]自由之于人的價值在于自由是人的特有屬性，人的尊嚴就在于人是自由的，自由的本質(zhì)就在于人的主體性(而非客體性)的表現(xiàn)。但自由未必是法律上的自由、未必是法律上的利益，如吃飯、穿衣、行走、戀愛等是自由，而未必是法律上明確規(guī)定的自由和利益。利益是主體追求欲求的自由或選擇，這種自由或選擇與權(quán)利的內(nèi)核利益具有某種程度上的一致性，如果這種自由或選擇符合理性特質(zhì)，就符合法律所追求的自由，成為法律的權(quán)利。權(quán)利的內(nèi)核包攝自由、利益，但核心在于正義，正義是自由通向利益進而通向權(quán)利的橋梁。權(quán)利的內(nèi)在倫理性和權(quán)利的正當(dāng)性與可行性品性，決定著只有對社會公共利益無害或有利，并形成社會共識的才可能成為法律上的權(quán)利。簡言之，不是所有的自由都是利益，不是所有的利益都可以成為權(quán)利，自由的利益需要是正義的，利益的權(quán)利需要是人與人之社會的。因此，從主體性意義、基于利益正義需要和權(quán)利需要社會關(guān)聯(lián)的考量，聚眾性行為充其量只是一種自由，并不具法保護上的利益，更別說是一種權(quán)利。

個人自決權(quán)重于社會賦予個人的利益，意即權(quán)利重于利益的邏輯有效性，在于個人自決權(quán)或權(quán)利是一種正當(dāng)性的表達或主體性的權(quán)利觀的表達。但當(dāng)一種權(quán)利僅僅是訴求、利益或需要的一種修辭，或僅僅體現(xiàn)為客體性的以個人為核心的權(quán)利觀時，此時的權(quán)利既不具法律權(quán)利的正當(dāng)性屬性，也不體現(xiàn)人與人關(guān)系的社會性屬性，因而無法重于社會賦予個人的利益。

權(quán)利的本質(zhì)屬性是社會共識，權(quán)利從本源意義上而言是人類社會性而非自然性的產(chǎn)物。人類自然屬性的延展，更多地體現(xiàn)為權(quán)利主體對于呈現(xiàn)為具體利益、資格、主張等權(quán)利客體的追求，是對權(quán)利客體化追求的結(jié)果；人類社會屬性的延展，更多地體現(xiàn)為具體利益、資格、主張等權(quán)利客體之主體性層面社會共同體價值的共識與達成。兩者是形式與本質(zhì)的關(guān)系。過于強調(diào)人性的自然屬性，實質(zhì)上是將人性的自然欲求作為自由，將所有“裸”的自由訴求權(quán)利化。這一方面可能導(dǎo)致權(quán)利的絕對化，另一方面會陷入形式本質(zhì)化的權(quán)利孤島漩渦中，無利于社會的自由和權(quán)利的正當(dāng)、理性發(fā)展。

而限縮自由主義與國家主義結(jié)合的立場強調(diào)自由的正當(dāng)權(quán)利屬性、利益的善的社會價值，以自由主義填充國家主義的核心和基礎(chǔ)，以國家主義引導(dǎo)自由主義的理性與主體性，不僅利于克服自由主義立場的極端傾向，而且利于規(guī)導(dǎo)國家主義的自由主義認同。與上述自由主義立場相比，限縮自由主義與國家主義結(jié)合的立場更多體現(xiàn)的是國家主義的秩序主義、法律道德主義和健康人格主義，更多體現(xiàn)的是自由主義的責(zé)任主義。

自由是責(zé)任的，自由內(nèi)在具有責(zé)任的屬性。當(dāng)行為或自由體現(xiàn)為“裸”的自由，如自殺，因其無涉權(quán)利的社會共識與權(quán)利的普遍可行性，法律毋須置評；而當(dāng)行為或自由關(guān)涉社會共同體認識、權(quán)利的普遍可行性或責(zé)任時，法律必須予以評價，否則，過度的自由會導(dǎo)致社會責(zé)任的缺失。簡言之，聚眾性行為雖與自殺均為“裸”的自由，但與自殺不同，聚眾性行為所產(chǎn)生的社會危害以及權(quán)利的內(nèi)在倫理性要求和社會共識利益，決定了其與責(zé)任必然具有不可忽視的關(guān)聯(lián)；從邏輯意義上言，取向于考夫曼教授類推關(guān)于事物本質(zhì)的思考，即使是私密性聚眾性行為之自決權(quán)與公民性權(quán)利的合法行使的權(quán)利本質(zhì),因前者所涉社會共同體關(guān)系,后者僅限于個人關(guān)系,亦不具同質(zhì)性，而不能為憲法所規(guī)定的公民權(quán)利所涵攝。

法益的正當(dāng)性來源于人性的補足。法益的正當(dāng)性并非純粹來源于人性自然屬性的正當(dāng)性，只有當(dāng)其吻合社會屬性的正當(dāng)性才征表法益的正當(dāng)性。人性補足著法益的道德性和正當(dāng)性，法益必須具有人性才表征正當(dāng)性的品性。否定法益人性的邏輯悖論在于其是基于自由主義權(quán)利體系考量的推理，基于人性而否定人性。法益是刑法所保護的重要生活利益，而重要的生活利益來源于人性，因此，法益征表著人性，而人性的正當(dāng)性決定著重要生活利益的正當(dāng)性。人性具有自然和社會雙重屬性，這意味著，重要生活利益的正當(dāng)性來源于人性自然屬性的正當(dāng)性和社會屬性的正當(dāng)性；也意味著，單純?nèi)诵宰匀粚傩缘恼?dāng)性并不征表重要生活利益的正當(dāng)性。事實上，基于人性之人與人關(guān)系的本質(zhì)，人性的某些自然屬性必須讓渡于正當(dāng)?shù)纳鐣傩裕@樣才吻合重要生活利益的正當(dāng)性。人性某些自然屬性的讓渡，由來于社會共識和認同是個人極為重要的利益，沒能得到社會共識和認同的注定不能成為個人極為重要的利益；[6]由來于生活利益之重要關(guān)涉人的生存與發(fā)展之利益，關(guān)涉實現(xiàn)和保障人的生存與發(fā)展之利益方式的重要性。此種重要利益奠基于人性與人的尊嚴中，也奠基于人的“同理心”中；[7]也由來于法益不僅是個人的法益，而且是法共同體的法益。麥耶曾經(jīng)指出，法益就是在法秩序的基地上有價值的某種存在。只有被認為是某種價值的利益才可能被作為法的利益得到承認。[8]

秩序是最低限度的道德，是自由的邊界和保障，體現(xiàn)著對自由主體性的追求。純粹無社會共識、體現(xiàn)國家意志的管制型秩序固然不可取，但基于共同道德或社會共識、能實現(xiàn)人尊嚴的權(quán)利自由約束型的社會秩序無論如何具有道義認同、追求自由主體性、能讓共同體社會穩(wěn)定、和諧地享有人應(yīng)有之尊嚴自由的品性。秩序的最低限度也即在于此，秩序的美德也即在于此。秩序并非抽象不可觸摸，不過是各方權(quán)利的分割點而已。秩序權(quán)利的分割點并不表象體現(xiàn)為個人權(quán)利與社會權(quán)利，而應(yīng)是順應(yīng)、促進相應(yīng)秩序發(fā)展品性下征表的個人權(quán)利與社會權(quán)利。綜而言之，秩序品性或本質(zhì)定型著個人權(quán)利和社會權(quán)利的分割點，秩序權(quán)利的分割點應(yīng)體現(xiàn)為予以修正的基于共同道德形成社會共識的個人權(quán)利與社會權(quán)利。關(guān)聯(lián)聚眾性行為問題，聚眾性行為個人權(quán)利與社會權(quán)利的分割點在于私密性聚眾性行為是否能順應(yīng)、促進社會性秩序發(fā)展的品性，或者私密性聚眾性行為是否順應(yīng)、促進社會性秩序的本質(zhì)。由上可知，私密性聚眾性行為顯然不具有順應(yīng)、促進社會性秩序發(fā)展的品性，不具有予以修正的基于共同道德形成社會共識的個人權(quán)利與社會權(quán)利的分割點而不應(yīng)予以支持。從秩序分割點實質(zhì)意義上而言，將社會秩序法益一概還原為個人法益的觀點，顯然偏重了個人法益，忽略了順應(yīng)、促進相應(yīng)秩序發(fā)展的品性所具有的修正功用，其觀點不過是凸顯個人自由主義立場而棄順應(yīng)秩序發(fā)展品性的本質(zhì)不顧罷了。

總之，與令人質(zhì)疑的自由主義立場相比，限縮自由主義與國家主義結(jié)合的立場更顯刑罰的正當(dāng)性與合理性。

(二)內(nèi)部證立

內(nèi)部證立關(guān)注的是前提與結(jié)論間的推演是否有效、是否合乎比例原則。在內(nèi)部證立過程中，方法的適當(dāng)性具有正當(dāng)化解釋的功能。

前提與結(jié)論之間的邏輯推論圖式一般認為可通過比例原則規(guī)范結(jié)構(gòu)中的目的正當(dāng)性、手段適當(dāng)性、必要性以及均衡性原則予以展開探討。

比例原則實質(zhì)上是基于個人自由主義理念所提出的一整套邏輯論證原則，核心在于以公民個人自由權(quán)利受到最小侵害為底限，達致權(quán)利限制與所獲利益的均衡，是在最小侵害權(quán)利基礎(chǔ)上達成的唯一正解的權(quán)利利益平衡。最小侵害的限度，固然最大限度保障了公民個人自由權(quán)利，充分實現(xiàn)了法治的權(quán)利至上理念，但由于這種推論圖式個人自由主義立基點的偏頗，對公共利益或社會利益正當(dāng)性的忽略以及追求權(quán)利最小侵害唯一正解的平衡，極易導(dǎo)致論證正當(dāng)性、權(quán)利利益衡平的非合理性以及邏輯有效性欠缺而受到詬病。

成本收益分析方法實質(zhì)上是基于成本收益效率的經(jīng)濟正義理念所提出的一套實質(zhì)合理性分析方法。核心在于權(quán)衡各種成本、收益因素，并在考量機會成本的基礎(chǔ)上，促成社會福利最優(yōu)。[9]所謂社會福利最優(yōu)，即“對權(quán)利投入恰當(dāng)數(shù)量的資源，謀求權(quán)利保護所實現(xiàn)的產(chǎn)出總和的最大化”，[10]固然能最大限度實現(xiàn)社會總資源配置的效率，達致權(quán)利保護和限制的最大化，但這種分析方法基于并沒有超越權(quán)利侵害最小的思維層面及以經(jīng)濟學(xué)視野詮釋犯罪的經(jīng)濟品性，而極易忽略法內(nèi)在價值品性的偏頗，以及規(guī)范邏輯有效指引和制約的欠缺,亦難以保證論證的正當(dāng)性與合理性以及邏輯有效性的順利開展。

基于此，為確保論證的正當(dāng)性、合理性和邏輯有效性得以順利進行，比例原則必須作出某種立場的改變，而成本收益分析法，其合理性分析部分自應(yīng)被納入有效推演方法的范圍。如前所述，相較個人自由主義，限縮自由主義與國家主義結(jié)合的立場,因其既利于克服自由主義立場的極端傾向，又利于規(guī)導(dǎo)國家主義的自由主義認同,從而征表著證立的正當(dāng)性與合理性。因此，比例原則的立場應(yīng)由個人自由主義向限縮自由主義與國家主義立場轉(zhuǎn)變。修正的比例原則的整體邏輯路徑應(yīng)該是在保障個人自由權(quán)利最大化的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)公共利益或社會利益的最大化，而非前面比例原則所述的個人自由權(quán)利最大化，公共利益或社會利益是否最大化在所不問。目的正當(dāng)性須來源于基于限縮自由主義與國家主義結(jié)合立場的論證與權(quán)衡，來源于在邏輯論證框架之內(nèi)具有令人信服的證成，應(yīng)體現(xiàn)立場正當(dāng)性屬性，邏輯性對規(guī)范性、合理性的有效制約；手段適當(dāng)性須基于目的正當(dāng)性指引結(jié)合雙方的合理成本進行邏輯判斷；必要性須對最小損害作相對意義上的理解；均衡性須在更廣泛的視野中強調(diào)權(quán)利與公共利益的均衡。

關(guān)聯(lián)聚眾性行為問題。就目的正當(dāng)性而言，其目的應(yīng)是體現(xiàn)個人權(quán)利和社會權(quán)利均衡的目的，社會性權(quán)利也應(yīng)是目的的應(yīng)有內(nèi)涵；目的正當(dāng)性論證時應(yīng)強調(diào)權(quán)利的主體性而非客體性，應(yīng)強調(diào)包括權(quán)利自主性在內(nèi)的權(quán)利的限制性或責(zé)任性，應(yīng)強調(diào)包括權(quán)利或利益的具體性、個體性在內(nèi)的抽象性與社會性；符合社會主體性發(fā)展方向的目的具有正當(dāng)性。[11]不符合社會主體性發(fā)展方向的目的不具有正當(dāng)性。僅肯認公然性的聚眾性行為入罪，基于個人自由主義而放棄國家理性主義，基于權(quán)利的客體性而放棄權(quán)利的主體性，至少是一種狹隘、殘缺的方法論思維。而將私密性聚眾性行為入罪，基于限縮自由主義與國家主義結(jié)合立場，基于權(quán)利的主體性、自主性與責(zé)任性、個體性與社會性復(fù)合本質(zhì)所作出的論證，如前所述的外部證成部分的結(jié)論，當(dāng)具有正當(dāng)性與合理性。

就適當(dāng)性而言，從德國發(fā)生的糖果禁售令案的判斷思路得出，[9]成本應(yīng)當(dāng)作為衡量手段適當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)之一。手段適當(dāng)判斷的邏輯在于，基于目的正當(dāng)性的指引，如果對實現(xiàn)目的相對方權(quán)利侵害最小，而對目的方制約很大，以致不利于或無法實現(xiàn)正當(dāng)性目的時，則為不適當(dāng)；如果對實現(xiàn)目的方權(quán)利侵害最小，即使對對方制約很多，也為適當(dāng)。規(guī)制私密性聚眾性行為，基于維護正常的性公共秩序目的的指引，肯認私密性聚眾性行為，則手段適當(dāng)性在于對行為者權(quán)利侵害最小，但同時考量的是，此種手段對良好的性公共秩序、良好人格的構(gòu)建制約很大，需要投入更多的成本。當(dāng)此種手段不利于或無法實現(xiàn)正當(dāng)性目的時，不適當(dāng)就具有正當(dāng)性與合理性的理由。反之，基于正當(dāng)性目的的考量，如果肯認公共秩序、良好人格的建立與此具有緊密的關(guān)系、具有嚴格意義上的關(guān)聯(lián)性，公共秩序、良好人格需有賴于此類行為的支持，則規(guī)制應(yīng)具有適當(dāng)性，禁止私密性聚眾性行為具有正當(dāng)性與合理性。

就必要性而言，必要性原則中最小侵害要求是在多種同樣能達成目的的方法或在相同有效地達到目標(biāo)的諸手段中，選擇對相對人侵害最小的方法。如果多種達到目的的諸手段并非相同有效(等值成比例)，則多種手段選擇并不能適用原初意義上最小侵害要求。換言之，最小侵害應(yīng)是相對意義上的最小侵害要求。將公然性聚眾性行為入罪，并不與將私密性聚眾性行為入罪具有等值成比例程度，因為兩者實現(xiàn)的正當(dāng)性目的并不相同。由此，以原初意義上的最小侵害要求論證必要性并不具有合理性。而將私密性聚眾性行為入罪，以外部證成的邏輯協(xié)調(diào)性與一致性方面考量可知，符合相對意義上最小侵害要求。同時，就不存在相同有效性手段的必要性而言，肯認公然性聚眾性行為才能入罪的觀點也僅徒具理論說理性而已。奉行自由主義思想的美英兩國的司法實踐并不能證明,上述論者所言的立法者認為只有通過刑罰才能有效實現(xiàn)(對公然聚眾性行為)限制的目的，不存在其他相同有效性的手段。④

就均衡性而言，均衡原則并非僅強調(diào)公民個人的權(quán)利與公平，而應(yīng)在更廣泛的視野中強調(diào)權(quán)利與公共利益的均衡，強調(diào)以最小的損害換取最大的社會公共利益。公共利益的考量至少隱含社會成本、社會福利因素的考量。福利經(jīng)濟學(xué)中所指的，“現(xiàn)行社會規(guī)范下人們認可的價值增減，例如公平正義的增加，分配的均勻以及穩(wěn)定不變的社會道德情感受到傷害，都可被列為收益或成本”。[9]將公然性聚眾性行為入罪，公民個人自由權(quán)利雖然得到了極大的保障，但公共利益卻并沒有獲得最大化的保障。也就是，法律對于同等程度的參與聚眾淫亂行為侵犯具體性權(quán)利、性秩序的行為，當(dāng)其行為的社會危害性同等程度嚴重時，卻并不予以懲處，此時，其并沒有有效實現(xiàn)對公共秩序的同等保護，也并沒有讓公共利益的保護大于對極少數(shù)人性自主權(quán)造成的侵害。實質(zhì)上，此時呈現(xiàn)的卻是，公共利益未獲得保護而對極少數(shù)人的性自主權(quán)也沒有造成損害的不符合比例均衡的情形。而將私密性聚眾性行為入罪，鑒于邊際意義的成本和效率值得比例原則考慮，禁止私密性聚眾性行為產(chǎn)生的效率遠不止個人的權(quán)利與公平問題，更重要的在于主流價值體系與社會良好人格的構(gòu)建。而這也是比例原則均衡性所要追求的正當(dāng)性的目的。

(三)法律后果的考量

法律后果考量的實質(zhì)在于以客觀論證的方式進一步證成外部證成與內(nèi)部證成的結(jié)論?！罢咧贫?、經(jīng)濟效應(yīng)或福利和社會效果的運用，都屬于后果考量的范圍?！盵12]作政策、制度的考量，通過法治正義的證成，旨在證成結(jié)論的可接受性；作經(jīng)濟效應(yīng)或福利的考量，通過經(jīng)濟正義的證成，旨在證成結(jié)論的可行性；作社會效果的考量，通過社會正義的證成，旨在證成結(jié)論的令人信服性?？山邮苄?、可行性、令人信服性呈遞式地證成著結(jié)論的正當(dāng)性與合理性。換言之，法律后果的考量必須是建構(gòu)的法律效果產(chǎn)生“有益性”的法律后果，“有益性”本身就意味著建構(gòu)法律效果具有正向的價值，也就意味著正當(dāng)性與合理性依據(jù)得以證立。

強調(diào)聚眾淫亂罪建構(gòu)的法律效果是規(guī)制具抽象意義上的社會公共秩序，符合進一步明晰和提升人格尊嚴內(nèi)涵的法治正義。作政策、制度的考量，通過法治正義的證成，旨在證成結(jié)論的可接受性。法乃善良公平的藝術(shù)，法或法治的進步意味著善良公平藝術(shù)的進步?！爸袊鴳椃ㄉ系娜烁褡饑辣举|(zhì)上是一個人有自我形成君子人格，具有道德自主精神，追求超越個體權(quán)利的實質(zhì)人生境界的資格；人格尊嚴意味著權(quán)利，也意味著責(zé)任、奉獻、擔(dān)當(dāng)乃至犧牲，而要實現(xiàn)這種道德潛能就必須要求國家尊重人之為人的資格，輔助實現(xiàn)人格的自我修煉和自我完善?！盵13]德國聯(lián)邦憲法法院也曾指出，保留個體的私人空間，是為了促進個人自由和確保個人負責(zé)任地發(fā)展自己的人格?！拔覈ㄟ^各種政策、制度不斷滿足‘人民日益增長美好生活的需要’，培養(yǎng)‘貴族之氣’，提高全民族的文化素質(zhì)，倡導(dǎo)人類共同價值，培養(yǎng)規(guī)則意識，培育公民的健康人格與自主的精神”，⑤這樣的政策制度吻合人格尊嚴本質(zhì)要求，也吻合法治的善良公平藝術(shù)。也就是，我國各種政策、制度與人格尊嚴的本質(zhì)要求在法治內(nèi)涵基礎(chǔ)上具有融貫性特質(zhì)。倡導(dǎo)個人尊嚴的不可侵犯性，尊重個人具有性自主尊嚴，并不等同倡導(dǎo)和尊重個人具有聚眾性行為的尊嚴。聚眾性行為尊嚴并不符合我國法治精神、人格自我修煉和自我完善的道德潛能要求，也不符合德國聯(lián)邦憲法法院所言的個人負責(zé)任地發(fā)展自己尊嚴的內(nèi)涵。禁止聚眾淫亂行為建構(gòu)的法律效果具備進一步明晰和提升法治、尊嚴內(nèi)涵的效果。反之，強調(diào)聚眾淫亂罪建構(gòu)的法律效果是規(guī)制個人具體權(quán)利受到侵害的社會公共秩序，主張能還原為個人具體權(quán)利受到侵害的聚眾淫亂行為才值得刑法懲治，這種觀點的激勵或者影響后果，縱使不是上述論者通過解釋所要追求的，但還是應(yīng)該引起法律的謹慎。

強調(diào)聚眾淫亂罪建構(gòu)的法律效果是規(guī)制具抽象意義上的社會公共秩序，符合成本收益的經(jīng)濟學(xué)邏輯與經(jīng)濟正義。作經(jīng)濟效應(yīng)或福利的考量，通過經(jīng)濟正義的證成，旨在證成結(jié)論的可行性。私密性聚眾性行為與通奸都體現(xiàn)為自愿而隱蔽的行為，從經(jīng)濟學(xué)成本收益、預(yù)期的懲罰成本和懲罰的程度以及概率的關(guān)系來看，私密性聚眾性行為似乎與通奸一樣，同樣存在著證據(jù)難收集、增加私人成本、破案率低以及無法保證充分的威懾效果等情形。但私密性聚眾性行為與通奸不同的是，其是一種聚眾、多次參加行為，而且聚眾性行為者并沒有通奸者那樣的感情紐帶存在，因此，即使是私密性聚眾性行為，行為也必定具有公開性，因為多人參與也并不存在如通奸那樣難以收集證據(jù)的情形，不會徒然增加私人成本、破案率也不會非常低。以預(yù)期的懲罰成本相當(dāng)于懲罰的嚴厲程度與抓獲概率的乘積公式來看，“對于一個破案率極低的違法或犯罪，即便法律規(guī)定非常嚴厲的懲罰也無法保證一種充分的威懾效果”。[10]151而當(dāng)抓獲概率高時(相對于通奸行為來說)，即便法律規(guī)定相對嚴厲的懲罰也會保證充分的威懾效果。

強調(diào)聚眾淫亂罪建構(gòu)的法律效果是規(guī)制具抽象意義上的社會公共秩序，符合權(quán)利周延保障的社會正義。作社會效果的考量，通過社會正義的證成，旨在證成結(jié)論的令人信服性。社會效果有正向和負向之分。正向的社會效果可以防止“社會治安和公共衛(wèi)生具有的潛在的破壞作用(如艾滋病等性傳播疾病的蔓延等)”，⑥不僅能最大限度地實現(xiàn)對罪犯的懲治效果，而且能給予那些年少、心智劣弱等對象真正意義上的權(quán)利保障；負向的社會效果是公民個人的性自由權(quán)利被侵犯、壓制，對于那些年少、心智劣弱等對象不能予以真正意義上的權(quán)利保障。如果性自由，則通奸也自由，邏輯是荒謬的，所以通奸并不屬于性自由。通奸行為充其量涉及紀(jì)律處分問題，只有對產(chǎn)生嚴重社會問題的性行為，法律才應(yīng)予以規(guī)制。法律規(guī)制具有嚴格界分，簡言之，性，具有私密性，法律不予置評；性，涉及社會性，法律應(yīng)當(dāng)予以評價。法律對通奸行為不予規(guī)制，不存在壓制問題；而對與通奸不同的帶有社會性、污染性的聚眾性行為予以規(guī)制亦并不存在壓制問題。對通奸不予置評而對聚眾性行為予以規(guī)制，恰好體現(xiàn)了盡量減少他人痛苦的公益正義理念。

三、類推解釋小前提探尋和論證的邏輯證立路徑

具普遍意義大前提所建構(gòu)的等質(zhì)法律效果、比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)、邏輯命題演算不足之補強等元素(完善正當(dāng)性)的運用應(yīng)是獲致比較點小前提更為精當(dāng)?shù)目剂磕Ｊ?。具普遍意義大前提所建構(gòu)的等質(zhì)法律效果關(guān)聯(lián)著比較點的選擇，具有外部證成的屬性；比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)著被比較者的特征，具有內(nèi)部證成的屬性；而邏輯命題演算不足之補強則關(guān)聯(lián)著實踐理性，具有理性法律后果考量的屬性。

(一)比較點的選擇——外部證成的屬性

要克服比較點選擇的多樣性、不確定性，其選擇必須受制于規(guī)范建構(gòu)的等質(zhì)法律效果。只有符合規(guī)范建構(gòu)的等質(zhì)法律效果的比較點才屬于正當(dāng)、合理的比較點。在此原則下，要確保比較點的正當(dāng)性，內(nèi)在、規(guī)范的比較點應(yīng)該優(yōu)于外在、體系的比較點；比較點的選擇不僅應(yīng)具有同規(guī)范性，還應(yīng)具有等質(zhì)、同向性。

1.內(nèi)在、規(guī)范的比較點應(yīng)該優(yōu)于外在、體系的比較點

比較點具有多樣性的特點。比較點受制于規(guī)范建構(gòu)的法律效果，但這只是針對內(nèi)在規(guī)范比較點而言，或者說，針對的是，外在、體系的比較點進入規(guī)范之內(nèi)比較時，應(yīng)接受規(guī)范建構(gòu)法律效果的檢驗。外在、體系的比較點雖然規(guī)制著規(guī)范的意義邊界，但兩者相比，毋寧說內(nèi)在、規(guī)范的比較點應(yīng)該優(yōu)于外在、體系的比較點。以行為人攜帶兇器盜竊為例。對于何謂攜帶兇器盜竊？張明楷教授認為，攜帶兇器搶奪由于必須類似于搶劫，所以，所攜帶的兇器必須在客觀上具有隨時使用的可能性。攜帶兇器盜竊不要求與搶劫具有類似性，所以，也不要求具有隨時使用的可能性。[4]955與之不同，周光權(quán)教授認為，兇器有使用的可能性，行為才可能被評價為攜帶兇器盜竊。否則，兇器和行為人分離時，帶和不帶該兇器實質(zhì)上沒有差別，不能認為行為人攜帶了兇器。[14]換言之，張明楷教授的比較邏輯是，搶劫具有攜帶兇器隨時使用可能性——攜帶兇器盜竊不要求與搶劫具有類似性——所以，也不要求具有隨時使用的可能性。周光權(quán)教授的比較邏輯是，將帶有兇器的車停在路邊入室盜竊，不可能使用該兇器；與攜帶兇器盜竊相并列的普通盜竊行為，也不可能使用兇器，兩者實質(zhì)上沒有差別，所以將帶有兇器的車停在路邊入室盜竊，不屬于攜帶兇器盜竊。外在比較點反映的是法益受侵害的緊迫危險程度，內(nèi)在比較點反映的是規(guī)范本身的實質(zhì)性行為類型差別。外在法益比較點與內(nèi)在行為實質(zhì)類型比較點相比較而言，內(nèi)在行為實質(zhì)類型的選擇更具有合理性與規(guī)范性。

2.比較點的選擇不僅應(yīng)具有同規(guī)范性，還應(yīng)具有等質(zhì)、同向性

從德國發(fā)生的“墻”是否“兇器”案件就可窺視一斑。從純粹事實的角度來看，行為人將他人往墻上撞擊的行為，正如將他人往水泥地上摔打從而將他人摔傷或致死的行為一樣，并沒有使用“兇器”，所以從此角度來說，應(yīng)該不存在“兇器”解釋的問題。而如果行為人手拿兇器刺殺，那就完全是另一回事。因此，將“墻”作為“兇器”進行解釋，是根據(jù)“手拿兇器刺殺”這一建構(gòu)不等質(zhì)法律效果的規(guī)范目的或原因?qū)С龅乃^相同特性進行的錯誤比較。事實上，同屬同種本質(zhì)的行為應(yīng)該是與“將他人往水泥地上摔打”行為進行比較。

比較點的等質(zhì)性意味著同等質(zhì)的行為比較或者同等法益侵害程度下的同等性質(zhì)的行為，也意味著比較點的尋找應(yīng)該具有同向性。從我國刑法第307條規(guī)定來看，當(dāng)事人以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。換言之，當(dāng)事人指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。以此類推，似乎當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，也應(yīng)認定犯罪。[15]結(jié)論是否成立，取決于指使他人作偽證和教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)之行為性質(zhì)的異同。事實上，當(dāng)事人指使他人作偽證與當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)并非同向等質(zhì)行為。指使他人作偽證和教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)屬于異向差異性質(zhì)的行為，前者不具有期待可能性，后者則具有期待可能性；前者的法益侵害明顯重于后者的法益侵害，導(dǎo)致兩者不具有可比性。此時，比較點的同向性應(yīng)是，當(dāng)事人自己毀滅、偽造證據(jù)的行為與當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的行為，兩者因為同屬于不具有期待可能性的同等性質(zhì)的行為，具有了比較的合理性和真實性；舉重明輕的時候必須是法益侵害重的行為不構(gòu)成犯罪才有可行性。

(二)比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)——內(nèi)部證成的屬性

比較性的論證，以尋找比較點是否存在“關(guān)鍵差異”為要旨，而“關(guān)鍵差異”往往可以通過比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)予以呈現(xiàn)。比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)必然包攝論證的切入點、論證的標(biāo)準(zhǔn)及依據(jù)、論證的最小論證單位的形式、論證的正向類推與反向類推相結(jié)合的邏輯結(jié)構(gòu)等內(nèi)涵。論證的切入點強調(diào)應(yīng)關(guān)切權(quán)利性抽象的思考，其是界分是否“關(guān)鍵差異”恰當(dāng)?shù)乃伎挤较颍徽撟C的標(biāo)準(zhǔn)及依據(jù)強調(diào)，比較點是否“關(guān)鍵差異”的決斷必須是一種排他性的理由邏輯。按照雅普·哈赫教授觀點，可以根據(jù)相似集及個體權(quán)重強弱進行邏輯依據(jù)的判定(權(quán)重一般基于事實、法律的性質(zhì)和后果及證明力大小所產(chǎn)生)；論證的最小論證單位強調(diào)，比較點的權(quán)衡需實現(xiàn)最小化要點的論證化，最小論證單位衡量要素是論據(jù)是否可普遍化，以及其與目的聯(lián)系是否具有相關(guān)性或有效性；論證的正向類推與反向類推相結(jié)合的邏輯結(jié)構(gòu)強調(diào)，比較點內(nèi)在選擇的正向類推內(nèi)含反向類推的質(zhì)疑，正向與反向推論的展開，實質(zhì)上是相同或相異孰將構(gòu)成決定性理由的展開。

以醫(yī)療機構(gòu)或者個人購買不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材并為病患者提供有償醫(yī)療服務(wù)，能否被解釋為一種銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的行為為例。對于醫(yī)療機構(gòu)或個人購買、有償使用行為能否解釋為一種銷售行為？一種觀點認為，“銷售”的意義在于物品移交、對價行為，不能認為上述行為是一種銷售行為。[4]746另一種觀點認為，“購買、有償使用”包含了對設(shè)備折舊費用支付的意義，應(yīng)肯認上述行為是一種銷售行為。⑦

兩種觀點均堅持形式解釋立場，但第二種觀點更接近實質(zhì)解釋立場，不過兩種觀點的論述均有待商榷。此時，論證的邏輯路徑應(yīng)是：

首先，通過等質(zhì)法律效果的導(dǎo)引形成體現(xiàn)法益的權(quán)利性抽象。

論證的邏輯推導(dǎo)只有在規(guī)范建構(gòu)的等質(zhì)法律效果導(dǎo)引下才不致失去方向，才具合理性與規(guī)范性；而形成的權(quán)利性抽象將構(gòu)成比較點權(quán)衡的重要權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或因素。銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪建構(gòu)的法律效果，在于對銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為的禁止，意味著權(quán)利性的抽象是對危害人體健康銷售行為的禁止，以保障公眾合法的健康權(quán)，維護正常的醫(yī)用器材經(jīng)營、使用秩序。醫(yī)療機構(gòu)或個人為患者提供合標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)(檢查)，醫(yī)療機構(gòu)或個人收取正當(dāng)?shù)姆?wù)費用，體現(xiàn)著自身合法的經(jīng)營服務(wù)權(quán)，不存在侵犯健康權(quán)和醫(yī)用器材經(jīng)營、使用權(quán)的可能；而當(dāng)醫(yī)療機構(gòu)或個人基于不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材提供服務(wù)，則實質(zhì)上意味著經(jīng)營服務(wù)權(quán)對公眾健康權(quán)的侵犯，是對正常醫(yī)用器材經(jīng)營、使用秩序的侵犯。

其次，切入比較點內(nèi)涵性質(zhì)的解讀論明規(guī)范建構(gòu)法律效果的等質(zhì)性。

論證的邏輯推導(dǎo)還必須在比較點內(nèi)涵性質(zhì)的解讀下才能考量權(quán)利性抽象是否具有聯(lián)結(jié)性，而論明規(guī)范建構(gòu)法律效果的等質(zhì)性將構(gòu)成比較點權(quán)衡進一步具體精準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。刑法解釋的任務(wù)，并不單獨解釋事物，而是解釋事物的性質(zhì)。從邏輯上而言，“銷售”是一個事物，但“銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材”是一個具有指稱謂語的陳述性命題。將“銷售”作內(nèi)涵和外延式的概念解析，只是將“銷售”作為一個事物進行解析，并不能很好地揭示事物的性質(zhì)，但將“銷售”作為類型進行規(guī)范解讀，則是對事物進行本質(zhì)或性質(zhì)解讀?！颁N售”的規(guī)范意義意味著類型的關(guān)于本質(zhì)或性質(zhì)的實質(zhì)意義。通過對事物性質(zhì)的考量可知，“銷售”不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為，偏向的不僅僅是一種對價交易，更是一種足以危害人體健康的交易行為，而這種交易是否等價交換在所不問，其更關(guān)注的是足以危害人體健康的交易，毋論形式交易還是實質(zhì)交易。進一步延展，傳統(tǒng)意義上的對價交易也體現(xiàn)了等同的“銷售”的類型意義。傳統(tǒng)意義上物品移交、對價行為的背后實質(zhì)上隱藏了“銷售”的本質(zhì)類型，這就是一種“交易”，“交易”才體現(xiàn)著“銷售”的本質(zhì)類型。這種“交易”，并非一味強調(diào)等價或?qū)r的交易，非等價或?qū)r的交易也屬于“銷售”的應(yīng)有類型。由此，醫(yī)療機構(gòu)或者個人如果使用符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療衛(wèi)生器材，提供正當(dāng)?shù)尼t(yī)療服務(wù)，就不存在解釋為銷售的余地，因為這是一種有償、合理、對價的經(jīng)營服務(wù)行為；反之，如果使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療衛(wèi)生器材，并非提供正當(dāng)?shù)尼t(yī)療服務(wù)，而只是從中謀取利益，這種經(jīng)營服務(wù)行為，以提供醫(yī)療服務(wù)之名，行銷售交易之實，本就是一種交易，一種變相的銷售行為。

再次，立足最小化論證單位之論證強化類推的獨立論證。

論證的邏輯推導(dǎo)還必須立足最小化論證單位，才能正確考量比較點“關(guān)鍵差異”的效力，而強化類推的獨立論證將使得比較點“關(guān)鍵差異”的論證具有更強的論證力。論證單位的最小化意味著此論據(jù)具有獨立的論證能力，不再包含有推導(dǎo)步驟，或者不會被普遍地質(zhì)疑，其衡量要素是論據(jù)是否可普遍化，以及其與目的聯(lián)系是否具有相關(guān)性或有效性。就“購買、有償使用”是否與“銷售”等同或存有“關(guān)鍵差異”而言，上述觀點主張“銷售”是物品從一方轉(zhuǎn)移給購買者另一方，并收取對價的行為論據(jù)，自身即需要證立，因為基于經(jīng)驗事實對犯罪概念的解釋總會存有局限性。這如同張明楷教授論述偽造貨幣罪中的偽造，不僅包括通常意義上的有形偽造，還包括無形偽造；故意毀壞財物罪中的毀壞，不僅包括通常意義上的物理毀壞，還包括一般的效用侵害；故意與過失并非對立，而是與處于規(guī)范性的位階關(guān)系等理論與邏輯思維一樣。因此，將銷售限定為轉(zhuǎn)移物品并支付對價的通常意義，則可能導(dǎo)致自身論證獨立效力的闕如。事實上，對犯罪或犯罪概念作出符合時代發(fā)展觀念、有別于基于經(jīng)驗事實的通常解釋，應(yīng)是刑法解釋的基本立場與思維所在，也是論證單位最小化的路徑。于此，需進一步探討，購買、有償使用的行為是否超出購買的范圍而進入了銷售的外延，對此問題關(guān)聯(lián)行為直接侵害相關(guān)的法益獲取的對犯罪本質(zhì)特征之理解論據(jù)即具有獨立效力。同理，第二種觀點中購買、使用者提供不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材給該器材的所有使用者，轉(zhuǎn)移了該器材的折舊，并收取相應(yīng)折舊費對價的處相同論證單位，由于對所用論據(jù)的事實性質(zhì)有待進一步論證(事實性質(zhì)必須向法律性質(zhì)開放，所獲取的事實性質(zhì)才具有最小化論證單位的品質(zhì))，沒有觸及事物本質(zhì)與關(guān)聯(lián)規(guī)范的等質(zhì)法律效果，亦存在可反駁的地方。綜而言之，最小論證單位必須保證論據(jù)事實性質(zhì)、法律性質(zhì)與規(guī)范目的、類似規(guī)范的原則具有一致性。

最后，依足反向類推之證成形成“關(guān)鍵差異”的決斷。

論證的邏輯推導(dǎo)還須依足反向類推之證成才能形成對權(quán)重強弱的判斷，而權(quán)重強弱的精當(dāng)判斷直接構(gòu)成了比較點“關(guān)鍵差異”的決斷。如果最小論證單位是對論證力的單向強化，那么反向類推證成權(quán)重的強弱就是對與正向類推相比較形成的雙向論證力的強化。反向類推證成權(quán)重的強弱直接決定著比較點“關(guān)鍵差異”是否成立。

論證的邏輯結(jié)構(gòu)包含正向類推與反向類推。對于反向類推而言，反向類推實質(zhì)論證著正向類推的必要條件。反向類推的論證效力，從充分必要條件這種形式角度判斷，如果相同點僅僅體現(xiàn)充分條件，而相異點體現(xiàn)必要條件，則反向類推成立；反之，則正向類推具有合理性。從權(quán)重這種實質(zhì)角度判斷，如果權(quán)重意義更大，則正向類推成立，反之，則反向類推具有合理性。必要條件或權(quán)重強弱的判斷，有賴于權(quán)利性抽象關(guān)聯(lián)下規(guī)范法律效果能否一貫并理性地得到實現(xiàn)；除此之外，“如果該規(guī)則的(不)適用與該規(guī)則的目標(biāo)(不)相違背或者該規(guī)則的反面適用存在決定性理由(充分必要條件)，則該規(guī)則不能適用”。[16]

就前述觀點而言，銷售的通常含義，是“購買、有償使用”行為不構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的有助益的理由；醫(yī)療機構(gòu)提供服務(wù)(檢查)和收取的只是服務(wù)費用，是“購買、有償使用”行為不構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的另一有助益的理由；設(shè)備折舊并收取折舊費，是“購買、有償使用”行為構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的有助益的理由，但有助益的理由僅構(gòu)成充分條件而非充要條件，除非通過反向類推證成不存在任何更強的相反的理由。結(jié)合反向類推的必要條件，可以得出，該規(guī)則的內(nèi)涵，如銷售的通常解釋并非邏輯意義上必要，即銷售的外延存有另種解釋，反向類推的必要條件應(yīng)得到肯認成立；該規(guī)則的規(guī)范目的并不能實現(xiàn)強度上的合乎比例時，反向類推的必要條件應(yīng)得到肯認成立；該規(guī)則的反向類推存有決定性理由時，入罪比上述觀點更契合了權(quán)利性抽象的保障，則反向類推的必要條件應(yīng)得到肯認成立。

(三)邏輯命題演算不足之補強——理性法律后果考量的屬性

邏輯命題演算不足之補強涉及正當(dāng)性、合理性考量問題，既包括類推的實質(zhì)論證考量，也包括公眾信服價值填充證成之考量等內(nèi)涵。類推的實質(zhì)論證考量從權(quán)利衡平的視角考察比較點是否存有“關(guān)鍵差異”法律后果的理性；而公眾信服價值填充證成的考量，則從正義、原則價值的衡平、道德原則等內(nèi)涵的角度考察比較點是否存有“關(guān)鍵差異”法律后果的理性。

可以這樣說，與前述比較性論證的邏輯結(jié)構(gòu)展開相比，類推的實質(zhì)論證考量——抽象性權(quán)利的衡平——構(gòu)成了比較點是否存有“關(guān)鍵差異”之決斷更深層次的考量因素。類推的實質(zhì)論證考量——抽象性權(quán)利的衡平——通過證成相關(guān)權(quán)利積極性的充分延展和消極性的周延保障，證成著比較點是否存有“關(guān)鍵差異”的法律后果之高度的可接受、信服的正當(dāng)性與合理性。仍以上述“購買、有償使用”是否“銷售”為例。第一種觀點主張“購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為”不能入罪，雖然最大限度地實現(xiàn)了對經(jīng)營者權(quán)利的周延保障，但卻忽略了對公眾健康權(quán)的充分保障，具重要法益的公眾健康權(quán)卻讓位于經(jīng)營者的經(jīng)營服務(wù)財產(chǎn)權(quán)，難說具有妥當(dāng)性；反之，主張“購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為”入罪，既能將足以嚴重危害人體健康的行為入罪，也能一定程度上將未足以嚴重危害人體健康的行為排除在犯罪圈之外；既實現(xiàn)了對公眾健康權(quán)的充分保障，又實現(xiàn)了對經(jīng)營服務(wù)權(quán)消極性的周延保障。此種衡平狀態(tài)之達致，使比較點不存有“關(guān)鍵差異”的法律后果的決斷正當(dāng)化與理性化，具高度可接受性、信服性。

類推的實質(zhì)論證考量，對比較點是否存有“關(guān)鍵差異”具有正當(dāng)化與理性化法律后果的功用，但相對于公眾信服價值填充證成的考量而言，從價值強弱或關(guān)聯(lián)意義上，類推的實質(zhì)論證考量的論證力，離不開公眾信服價值填充的論證，公眾信服價值填充的論證，將更進一步強化抽象性權(quán)利衡平的論證力。

基于公眾信服之理念，公眾信服價值必然包攝原則價值的衡平、寬容、文化提升和進步、道德原則等內(nèi)涵。原則價值的衡平意味著“平等方面的一點增加不應(yīng)該導(dǎo)致對自由的極大限制，自由方面的一點增加也不應(yīng)當(dāng)為之‘付出’太多的不平等”；[17]71寬容意味著“當(dāng)不寬容的人未危害憲法所保護的自由時……并無理由……拒卻他的自由”；[3]462-463文化提升和進步意味著“法和法律論證在促進文化進步時，比起它們不這樣做時更好”；[18]120道德原則意味著“權(quán)衡行為最終不僅依賴于人們的道德或法律知識，而且還取決于人們的意志和情感。這一點在直覺上令人信服”，[17]287亦即還取決于人們的法感情。

上述公眾信服價值填充證成的論證力及合理性，在于其內(nèi)涵或品質(zhì)融貫于法律后果，并以價值融貫的方式獲得論證力的證成。換言之，對于信服公眾而言，如果一種決斷能融貫原則價值的衡平、寬容、文化提升和進步、道德原則等內(nèi)涵或品質(zhì)，則這種決斷的論證力實現(xiàn)了Perelman，Olbrechts-Tyteca教授所言的“論證的價值必須根據(jù)它所信服的公眾之價值而確定”[18]78的效果，也就是論證的價值在于信服而不是說服公眾。

結(jié)合上述“購買、有償行為”是否“銷售”為例。

原則價值的衡平，從刑法解釋的立場看，體現(xiàn)為受害人權(quán)利保障的一點增加，不應(yīng)該導(dǎo)致對行為人人身自由的極大限制；反之，行為人人身自由保障的一點增加，也不應(yīng)該導(dǎo)致對受害人權(quán)利保障的極大限制，旨在權(quán)利最大化的基礎(chǔ)上進一步證成權(quán)利間的衡平理性。權(quán)利間的衡平理性無疑進一步會證成公眾價值的信服理性。主張“購買、有償使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為”入罪，并沒有導(dǎo)致對他人購買行為的自由以及購買、有償使用的所有行為入罪，受害人權(quán)利保障的一點增加，顯然沒有過度地導(dǎo)致對他人人身自由的極大限制；反之，如果不入罪，則可能導(dǎo)致對受害人權(quán)利保障的極大限制。

考夫曼教授所說的寬容原則系根植于自由的理念，以是否侵犯憲法所保護的自由為底限。從刑法奉行的謙抑性原理以及刑法對自由、生命等重要法益予以嚴厲懲罰來看，寬容無疑會被公眾信服為價值原則。主張“購買、有償使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為”入罪，完全吻合寬容的原則價值——當(dāng)行為足以危害憲法所保護的自由時，換言之，當(dāng)行為足以嚴重危害人體健康時，無理由不拒卻他的自由。

佩策尼克教授所說的文化進步，以刑法內(nèi)在促進法治發(fā)展的立場言之，應(yīng)該是規(guī)范內(nèi)涵的正當(dāng)擴展與權(quán)利意識的理性提升，這種進步符合法治理念，體現(xiàn)著公眾價值的信服理性。主張“購買、有償使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為”入罪，顯然會促進佩策尼克教授所說的文化進步，擴張規(guī)范的正當(dāng)內(nèi)涵和權(quán)利保障的充分與周延程度，促進權(quán)利意識的理性提升，這種決斷的信服力和論證力毋容置疑。

道德原則的法感情，與法相聯(lián)，并非一般、抽象意義上的法感情，而是指以規(guī)范的有效性或?qū)嵭詾橄?，建立在?guī)范有效性或?qū)嵭曰A(chǔ)上的符合法規(guī)范涵攝的具體意義上的道德感情。建立在法規(guī)范意義上具體的道德感情因為規(guī)范的共識性與價值性才具有公眾價值的信服性。換言之，抽象意義上法感情的正當(dāng)性并不能一貫帶來法感情的有效性。如，真正軍警人員搶劫應(yīng)當(dāng)加重處罰所引起的抽象意義上的法感情也具有正當(dāng)性，但這種正當(dāng)性并不能引起規(guī)范的有效性或?qū)嵭约词沁m例。法感情需要法規(guī)范的支撐，法感情必須在有效法秩序的框架之下才具理性正當(dāng)性。主張“購買、有償使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材行為” 不入罪，體現(xiàn)的法感情雖然具有某種程度的正當(dāng)性，但這種正當(dāng)性因為脫離了規(guī)范的實效性并不能取得法規(guī)范的有效性，也因為不符合基本權(quán)利的法律有效性構(gòu)成，不能取得法規(guī)范的有效性；反之，主張入罪體現(xiàn)的法感情、基本權(quán)利的法律有效性構(gòu)成基于法規(guī)范的支撐，則獲得了規(guī)范的有效性。

總之，類推解釋邏輯展開存在的悖反二律性，一方面要消除人們對類推無邊界勢必擴大罪責(zé)范圍侵犯合法權(quán)利的質(zhì)疑，另一方面也要讓權(quán)力(利)被約束在規(guī)則和邏輯合適范圍之內(nèi)，不至于類推的權(quán)力(利)被過度壓制。將類推解釋融貫在具普遍意義大前提的證立與比較點是否具有“關(guān)鍵差異”的小前提證立的精當(dāng)模式中，至少能充分保障類推解釋具信服價值的正當(dāng)擴張與規(guī)范的合理限制。而這，應(yīng)足以消除類推解釋所受到的恣意、論證流程的被爭執(zhí)、不確定性、權(quán)力決斷等批判，以還類推解釋符合法治內(nèi)涵的正義、理性面孔。還是以考夫曼教授所言作為結(jié)束——在刑法的禁止類推難以發(fā)生作用時，其實比類推本身更危險。[3]117

注釋：

①參見植松正：《刑法概論·總論》，勁草書房1974年版，第76頁。阿部純二：《刑法の解釋》，載中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》，成文堂1977年版，第116頁。SAX，HASSEMER等學(xué)者，轉(zhuǎn)引自克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第88-89頁。亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第11頁。

②克盧格教授主張相似性之圈不僅需構(gòu)成發(fā)生法律后果的必要條件，而且同時也應(yīng)構(gòu)成發(fā)生法律后果的充分條件。相似性之圈的必要條件意味著基本屬性的相似；相似性之圈的充分條件意味著相似性之圈具有規(guī)范保護目的處罰必要性。其認為，定義可以一定程度上界定相似圈的寬窄，但最終起作用的仍然是合目的性的視角，也即一種目的論上的約束。

③自由主義強調(diào)危害原則和冒犯原則是刑罰的道德界限，強調(diào)個人具有絕對的自決權(quán)，只要是涉己的事務(wù)均為自治、自主權(quán)利內(nèi)的限度，“自治的邊界在于事務(wù)的性質(zhì)是涉己還是涉他，一如約翰·斯圖爾特·密爾所期待的那樣”。參見喬爾·范伯格：《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉譯，商務(wù)印書館2015年4月版，第98頁。

④在美國，禁止通奸、亂倫、禁止成人私下進行的同性性行為具有合憲性，既反映了最高法院對個人自決權(quán)利最基本屬性的強調(diào)立場，又反映著公民道德福利所包含利益的合法性，同時也意味著自由主義向非自由主義的讓步。參見喬爾·范伯格：《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉譯，商務(wù)印書館2015年4月版，第91-101頁。英國《針對人的犯罪法》(1861年)禁止各種私下的、雙方同意的、同性戀的以及性受虐狂的行為。英國 BROWN R V一案中的雙方自愿的性受虐狂行為被判有罪，而不完全奉行個人自主權(quán)至上原則。參見周國文：《刑罰的界限——joel Feinberg的“道德界限”與超越》，中國檢察出版社2008年版，第62頁。

⑤李擁軍：《現(xiàn)代法治需要貴族精神》，法學(xué)學(xué)術(shù)前沿微信公眾號。

⑥孫國祥：《2010年度人民法院十大典型案件》，人民法院報，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-01/06/content_21024.htm.

⑦肖佑良：《〈評罪刑法定與刑法解釋〉之缺陷二》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97650.