債之概念反思及其在體系中的地位

桑德羅斯奇巴尼

摘要：債法是實(shí)現(xiàn)超越主權(quán)國家的法律統(tǒng)一或者一個(gè)國家內(nèi)各地區(qū)立法統(tǒng)一的首要領(lǐng)域。從《法學(xué)階梯》中尋找債的概念的形成及其義務(wù)范圍，進(jìn)而了解羅馬法上債的類型劃分和基于債的核心要義進(jìn)行的統(tǒng)一化努力，是準(zhǔn)確理解后世債法發(fā)展變化的基礎(chǔ)。債是兩個(gè)自由主體之間的協(xié)作亦或包含一方對(duì)另一方的支配，一直是債的概念理解上的分歧，也成為中世紀(jì)以降債的理念的分野。薩維尼對(duì)羅馬原始文獻(xiàn)的解讀，對(duì)羅馬法體系的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。當(dāng)代各國民法典對(duì)債法的編排體例呈現(xiàn)出多元化的特點(diǎn)，但都基本在繼承羅馬法的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。隨著社會(huì)生活的逐漸復(fù)雜化，債法的內(nèi)容也不斷豐富，部分國家的民法典將商事、勞動(dòng)、消費(fèi)等規(guī)范納入其中，呈現(xiàn)出鮮明的開放性特征。債法具體規(guī)范的制定需要債法總則的指導(dǎo)，核心是“以人為本”。

關(guān)鍵詞：債羅馬法民法《法學(xué)階梯》

中圖分類號(hào)：DF522文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）03-0006-09

前言

2011年在秘魯召開了一次主題為“制定拉丁美洲債法”的會(huì)議，第二年會(huì)議論文集出版。此次會(huì)議引發(fā)了熱烈的討論。①

以債法作為討論的切入點(diǎn)，使得我們的討論再次回到了一個(gè)經(jīng)典的話題，即在法律的某個(gè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)超越國界的一體化。這種一體化的努力，最早是1927年《意大利—債法與契約法草案》（Progetto italo-francese delle obbligazioni e dei contratti），隨后是Francesco Cosentini主筆的1937年《國際債法典》（Code International des Obligations），最近的則是2009年《歐盟私法的原則、定義和示范規(guī)則：共同參照框架草案》中的債與相關(guān)權(quán)利（Obligations and corresponding rights）一節(jié)。

如果再往前追溯，我們還能找到更多類似的文獻(xiàn)：例如1866年在德意志還未完全統(tǒng)一的情況下出現(xiàn)的《德累斯頓債法草案》（Dresdener Enwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverh ltnisse），1881年瑞士《債法》是在瑞士聯(lián)邦層面制定的，當(dāng)時(shí)雖然各州可以保持自己的立法，但是如果想加入這個(gè)聯(lián)邦的話則需承認(rèn)《債法》對(duì)該州的效力。②這些都是超越主權(quán)國家的法律統(tǒng)一或者一個(gè)國家內(nèi)各地區(qū)立法統(tǒng)一的一些經(jīng)驗(yàn)成果。

值得注意的是，無論是超越主權(quán)國家的法律統(tǒng)一還是一國之內(nèi)各個(gè)法域的趨同化，都是債法作為嘗試的主題，債法成為法律趨同性的代名詞。

對(duì)于羅馬法體系來說，對(duì)于共同法的未來來說，對(duì)這一主題進(jìn)行思考具有極大的積極意義。③

蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》3，88中談到“現(xiàn)在我們來談?wù)剛雹苤兴岬降膫母拍钤谄浜蟮膬?yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》（3，13 pr.片段）中得到了重述并進(jìn)一步豐富，并且在（J. 3，13，1）這個(gè)片段中市民法與裁判官法中的債的淵源做了進(jìn)一步的統(tǒng)一。⑤這些古典文獻(xiàn)對(duì)債法的發(fā)展具有理論與體系化的意義，值得注意的是，在這些文獻(xiàn)中雖然并未突出契約之債的特殊地位，但還是以專門并且完整的篇幅來論述契約。

在此處筆者無意對(duì)債法的內(nèi)容進(jìn)行一般性的論述，因?yàn)樵诒疚牡牡谝徽碌降谌鹿P者將論述“債”的概念是如何形成的，并在隨后的第四章和第五章介紹奠定其在民法體系中重要地位的幾個(gè)歷史性事件。⑥

一、債的概念：以債務(wù)與協(xié)作為核心

優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中對(duì)債進(jìn)行了定義，即：“債是拘束我們根據(jù)我們城邦的法律向他人為給付的法鎖” 。⑦

本項(xiàng)定義事實(shí)上也帶有一定的不確定性，引發(fā)了對(duì)其的批評(píng)。簡單舉個(gè)例子：例如所使用的術(shù)語“solvere rem（給付某物）”到了法學(xué)教授狄奧菲爾（Teofilo）在其《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯希臘語釋義》一書中已經(jīng)被替換為“履行其應(yīng)當(dāng)所為”這樣的概括性表述。但無論如何，蓋尤斯的此項(xiàng)定義精確地將債的核心要素體現(xiàn)出來了，即履行根據(jù)所屬的共同體對(duì)其的約束而履行其所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

除了蓋尤斯的定義之外，我們?cè)诠诺湮墨I(xiàn)中還可以找到被收集在《學(xué)說匯纂》中的保羅的定義，即：D. 44，7，3pr.： 債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃袡?quán)或者獲得役權(quán)，而在于其他人必須給我們某物或者做或履行某事。

雖然在《學(xué)說匯纂》中編排的上下文片段并不是那么顯眼，但本定義是放在了D. 44，7—D. 46這些片段集的第一位，按照法學(xué)家?guī)靵嘄R（Cujacio）的觀點(diǎn)，這種編排是刻意的，因?yàn)樵摱x是關(guān)于債的一般性規(guī)定的討論的核心。此項(xiàng)定義的精妙之處在于將債的源于一種約束關(guān)系與物權(quán)的支配性關(guān)系做了對(duì)比，并且說明債的內(nèi)容的核心之處是履行一項(xiàng)應(yīng)為的義務(wù)，而義務(wù)的內(nèi)容則可能是多元化的。

上述這些定義被后世認(rèn)為是羅馬法學(xué)術(shù)史上的集大成者。

在上述這些定義中，我們看到的是債與物權(quán)及其他為家父所擁有的支配權(quán)之間的本質(zhì)區(qū)別，其次強(qiáng)調(diào)了債務(wù)是根據(jù)某項(xiàng)約束所必為。如果我們?cè)倩厮莸礁眠h(yuǎn)的時(shí)代就會(huì)發(fā)現(xiàn)，最初用于描述債的術(shù)語與支配權(quán)毫不搭界。例如：債務(wù)人（nexum）如果不履行的話將成為債權(quán)人的人質(zhì)；也可能被監(jiān)禁，甚至被要求以勞務(wù)履行，或者強(qiáng)制勞動(dòng)并以勞動(dòng)所得抵扣其所欠債務(wù)之后才能獲得自由。但無論如何，只要其履行了特定的義務(wù)，上述這些不利情況都不會(huì)出現(xiàn)。⑧此外，債本身首先所期待的是履行：ob-ligatio這個(gè)術(shù)語最原始的含義是指進(jìn)行履行的法鎖；所約束的是債務(wù)得到履行，其本身并不包含如果債務(wù)不履行可能帶來的“責(zé)任”的含義。

不可否認(rèn)，在部分情況下，被監(jiān)禁的或者被強(qiáng)迫勞動(dòng)的債務(wù)人的法律地位，從社會(huì)的角度看與家父名下所擁有的奴隸似乎并無不同（在很多非法學(xué)類的古老文獻(xiàn)中，我們甚至看到該等情況下的債務(wù)人就被描述成奴隸），但是從法律的角度看，這些人的法律地位與奴隸總是被清晰地區(qū)別對(duì)待。此外，在《關(guān)于廢除債務(wù)奴隸的博埃得利亞法》（Lex Poetelia Papiria）確定了債務(wù)之不履行僅發(fā)生經(jīng)濟(jì)上的不利益這一規(guī)則之后，債與支配權(quán)之間的區(qū)別就更為清晰明確了，債是債權(quán)人與債務(wù)人之間的一種協(xié)作，并不是將一方置于另一方的支配之下；只是在債權(quán)人未得到履行利益之時(shí)將取得一項(xiàng)獲得賠償?shù)臋?quán)利。⑨

法學(xué)家們?cè)?jīng)深入討論過關(guān)于履行的內(nèi)容的確定性及判斷標(biāo)準(zhǔn)，這證明了當(dāng)時(shí)關(guān)于履行的確定性是法學(xué)家們所關(guān)注的，⑩同時(shí)這也反映了當(dāng)時(shí)討論的核心其實(shí)就是以何種標(biāo)準(zhǔn)或者限制來確定“未履行”。B11

債權(quán)人與債務(wù)人的協(xié)作則是債的另一方面，雖然也存在著若干不作為的債務(wù)類型。

將當(dāng)事人之間的協(xié)作作為債的要義也體現(xiàn)在以保護(hù)履行為目的的訴權(quán)之中。在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》（J.4，6 ss）中，訴權(quán)首先被劃分為對(duì)物之訴與對(duì)人之訴。對(duì)物之訴所保護(hù)的是物權(quán)；而對(duì)人之訴的目標(biāo)則是債務(wù)得到履行。在對(duì)物之訴，被告可以通過向法官表示棄權(quán)從而滿足原告的訴求。B12但是在對(duì)人之訴，即使在很多情況下被告放棄抗辯直接承認(rèn)其有履行義務(wù)，此時(shí)還需要進(jìn)一步地主動(dòng)履行債務(wù)才能滿足原告起訴的目標(biāo)，因此，在對(duì)人之訴被告的協(xié)作是不可或缺的。從《關(guān)于廢除債務(wù)奴隸的博埃得利亞法》開始，將未履行的債務(wù)人進(jìn)行監(jiān)禁已經(jīng)為法律所禁止，此時(shí)從外觀上看，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的任何支配都已經(jīng)不存在了，債權(quán)人所擁有的是對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣押、變賣，并從變賣的價(jià)款中獲得滿足。

無論是蓋尤斯還是優(yōu)士丁尼，在對(duì)債進(jìn)行內(nèi)部分類的時(shí)候，都采用了債發(fā)生的原因這些標(biāo)準(zhǔn)（Gai. 3，88； J. 3，13，1-2）。我們可以發(fā)現(xiàn)債發(fā)生的原因是多元的，例如雙方合意的行為。對(duì)于此類債務(wù)履行的確定，一方面要受意思表示的約束，但另一方面更要受客觀的誠實(shí)信用原則、對(duì)等原則的約束。在不體現(xiàn)任何當(dāng)事人的合意的債的類型中（例如不法行為等），則需要從保護(hù)人、保護(hù)財(cái)產(chǎn)、誠實(shí)信用等角度并且根據(jù)具體的事件來確定履行的具體內(nèi)容。

債之內(nèi)容的確定，部分是源于當(dāng)事人的意思自治，部分則是根據(jù)債之發(fā)生的原因由客觀情形來確定，也就是說部分是由當(dāng)事人來議定債之履行的內(nèi)容，而部分則是由立法來確定。這種二元區(qū)分的結(jié)果是：債法的部分內(nèi)容（原則、規(guī)則）只能適用于部分類型的債，而債法也有部分內(nèi)容則能適用于任何類型的債。

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》與《學(xué)說匯纂》中的羅馬債法的體系化，表現(xiàn)為既有一般性的規(guī)定，也有類型化的規(guī)定。這一特色化的體系表現(xiàn)出了一種能動(dòng)性，其核心是“對(duì)于同等的情況予以同等的法律對(duì)待”；逐漸減少個(gè)性化的規(guī)定而努力尋找統(tǒng)一化的規(guī)定，典型的例子為梳理總結(jié)履行的各項(xiàng)要件；或者關(guān)于多人之債的一般性規(guī)定及類型化（按份之債、連帶之債、補(bǔ)充之債、選擇之債）；或者關(guān)于給付標(biāo)的的類型化（特定物之債、替代之債、金錢之債等）；或者關(guān)于債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn)讓、債務(wù)利息；另外則是關(guān)于債的消滅的一般性規(guī)定。

二、從中世紀(jì)到現(xiàn)代：兩種不同的理念

當(dāng)《民法大全》再次成為博洛尼亞法學(xué)研究的重點(diǎn)之后，注釋法學(xué)派的學(xué)者們?cè)僖淮螌ⅰ皞鶆?wù)”與“協(xié)作”視為債的兩個(gè)核心要素。B13

有意思的是：在13世紀(jì)的一部法律《七步之法》（Ley de las Siete Partidas）中將債的范圍進(jìn)行了擴(kuò)張：除了傳統(tǒng)的羅馬法中所提及過的類型，還添加了“親屬關(guān)系、與領(lǐng)主之間的關(guān)系、同宗之間的關(guān)系、友人之間的關(guān)系”。

中世紀(jì)將“債務(wù)”體系擴(kuò)展的一個(gè)結(jié)果是：將一人與他人之間的所有關(guān)系都視為債，此處的他人包括：上帝、領(lǐng)主及家庭中的其他成員。也就是除了將羅馬時(shí)代被歸為“家父支配權(quán)、近親屬關(guān)系”包含進(jìn)去之外，還包括政治上的統(tǒng)治者（包括封建領(lǐng)主的權(quán)力）甚至友誼關(guān)系都包含進(jìn)去了，此外就剩下對(duì)物的支配權(quán)了。

后期，我們也看到關(guān)于領(lǐng)主等的表述，發(fā)生了一些顛覆性的改變。

關(guān)于中世紀(jì)，我們不得不提到1625年格勞秀斯《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中“關(guān)于允諾與契約”（De promissis； De contractibus）的貢獻(xiàn)。該章節(jié)主要討論了“完美的允諾”及其他在契約之外的“讓他人獲益的行為”的類型。格勞秀斯試圖歸納所有關(guān)于人的法律B14并且試圖整理所有在理論方面的新進(jìn)展，包括關(guān)于私人權(quán)力、公權(quán)力及國家主權(quán)之間的關(guān)系。

我們可以看到主觀權(quán)利這一概念的形成，其相對(duì)于所有權(quán)的區(qū)別其實(shí)并不明顯。主觀權(quán)利一方面試圖將所有的法律關(guān)系都納入其中，但另一方面不得不區(qū)分物上之權(quán)（ius in re）與對(duì)物之權(quán)（ius ad rem）之間的細(xì)微差別，后者最終表現(xiàn)為要求給付特定物之訴權(quán)（該項(xiàng)訴權(quán)在羅馬時(shí)代被歸入對(duì)人之訴）。B15我們也看到了此項(xiàng)學(xué)說在關(guān)于給付行為之債方面的發(fā)展：根據(jù)此項(xiàng)學(xué)說，在給付行為之債中，債務(wù)人已經(jīng)將自己的部分自由讓渡給了債權(quán)人，B16這又與羅馬時(shí)代債的觀念是相左的：在羅馬時(shí)代，債的關(guān)系不導(dǎo)致直接的人對(duì)人的支配權(quán)。

從法學(xué)體系角度出發(fā)，這是對(duì)體系的一種重構(gòu)，最初是權(quán)利與義務(wù)的二分，后來義務(wù)逐漸被權(quán)利所吸收而最終只體現(xiàn)為單向的權(quán)利關(guān)系，這也體現(xiàn)了法律關(guān)系中的個(gè)體主義。在契約法的總則部分，則出現(xiàn)了一種新的趨勢(shì)，即不再強(qiáng)調(diào)羅馬法原始文獻(xiàn)中我們看到的債是兩個(gè)完全獨(dú)立的主體相互之間的協(xié)助；而是強(qiáng)調(diào)一方主體對(duì)另一方主體某種程度上的支配。

三、薩維尼的貢獻(xiàn)

對(duì)于債的概念的學(xué)理理解，在18世紀(jì)的法學(xué)家樸蒂埃（Pothier）對(duì)《民法大全》進(jìn)行解讀之時(shí)，相對(duì)于我們上文談?wù)摰闹惺兰o(jì)的解讀，已經(jīng)有了發(fā)展。但是樸蒂埃的學(xué)說并未明確說明，而是比較晦澀的表達(dá)。1804年《法國民法典》事實(shí)上并未完全采納樸蒂埃的新學(xué)說，而是在第三編中用了“取得所有權(quán)的各種方法”這樣的標(biāo)題。在該編中，債法的內(nèi)容規(guī)定于繼承與贈(zèng)與之后。B17

對(duì)《民法大全》進(jìn)行進(jìn)一步解讀的成果，源于潘德克頓學(xué)派的代表人物之一——薩維尼。

薩維尼撰寫了兩卷本的《作為當(dāng)代羅馬法之部分的債法》來闡述其對(duì)債的觀點(diǎn)，這部作品值得深入探討。

事實(shí)上薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》的第一卷中他將債在民法體系中的地位做了伏筆。在《當(dāng)代羅馬法體系》第三卷的前言中他提到關(guān)于債法的特別論述將以其他單獨(dú)的著述形式出現(xiàn)。薩維尼在論述了物權(quán)法、親屬與繼承制度之余，論述了債法。這樣他完成了一種體系內(nèi)在的平衡，也體現(xiàn)了其對(duì)《法學(xué)階梯》所創(chuàng)立的體系的繼受與創(chuàng)新。B18