宅基地“三權(quán)分置”的法律表達(dá)

李 琳， 郭志京， 張 毅， 張 偉

（1.中國(guó)人民大學(xué)公共管理學(xué)院，北京 100872；2.天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072；3.中國(guó)國(guó)際工程咨詢有限公司農(nóng)村經(jīng)濟(jì)與地區(qū)業(yè)務(wù)部，北京 100048；4.國(guó)家海洋信息中心，天津 300171）

政策層面關(guān)于宅基地“三權(quán)分置”的表述，特別是資格權(quán)和使用權(quán)的表達(dá)與現(xiàn)行法確立的宅基地權(quán)利體系存在較大差別，如何確定“三權(quán)分置”的分置模式，如何認(rèn)識(shí)“三權(quán)”的內(nèi)涵及其關(guān)系，如何實(shí)現(xiàn)其與現(xiàn)有權(quán)利體系的對(duì)接，都成為當(dāng)前理論和實(shí)務(wù)必須面對(duì)的棘手問(wèn)題。為此，近年來(lái)理論和實(shí)務(wù)進(jìn)行了大量研究和探索，理論研究主要從三個(gè)角度：一是政策解讀型。大部分為經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者，以政策表達(dá)為依據(jù)和出發(fā)點(diǎn)，重在闡釋政策層面宅基地“三權(quán)分置”的合理性[1]；二是法律解讀型。從法律角度探討如何認(rèn)識(shí)和理解政策層面“三權(quán)分置”的法律含義和法律架構(gòu)[2]；三是“資格權(quán)”突破型[3]。主要聚焦政策層面提出的所謂“資格權(quán)”這一關(guān)鍵，并試圖以此為突破點(diǎn)對(duì)宅基地“三權(quán)分置”做整體把握。

但現(xiàn)有研究仍然不足，具體表現(xiàn)在：一是對(duì)“三權(quán)分置”界定不夠清晰，往往泛化處理，從而將盤活宅基地的各種方式均視為“三權(quán)分置”，導(dǎo)致其體系位置模糊而抽象；二是在未討論分置模式的情況下對(duì)“三權(quán)”的含義及其關(guān)系進(jìn)行界定，從而難以保持邏輯一致性，也無(wú)法確定“三權(quán)分置”的法律結(jié)構(gòu)；三是既有理論和實(shí)踐往往混淆政策層面含義與法律層面含義，也存在將政策語(yǔ)言直接等同于法律語(yǔ)言的傾向，不僅在討論對(duì)象上不一致，而且將“三權(quán)分置”的法律結(jié)構(gòu)局限在政策層面表述范圍，限制了對(duì)“三權(quán)分置”的理論創(chuàng)新和實(shí)踐探索；四是偏離了宅基地“三權(quán)分置”的核心和重點(diǎn)，導(dǎo)致目前資格權(quán)的理解成為爭(zhēng)論的主要對(duì)象，而對(duì)“三權(quán)分置”的關(guān)鍵——“使用權(quán)”的構(gòu)建研究較為薄弱，偏離了“三權(quán)分置”的重心。

由此可見(jiàn)，對(duì)政策層面宅基地“三權(quán)分置”的理論認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到引導(dǎo)立法和指導(dǎo)實(shí)踐的程度。在當(dāng)前民法典編纂的背景下，立法面臨如何將政策語(yǔ)言轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言，并構(gòu)建既反映當(dāng)前中國(guó)農(nóng)村實(shí)際之實(shí)質(zhì)理性，又符合法律形式理性要求的“三權(quán)分置”法律框架之重任。鑒于此，本文首先從宅基地“三權(quán)分置”的社會(huì)背景和政策意蘊(yùn)出發(fā)，明確“三權(quán)分置”改革的真正目的和政策層面“三權(quán)”的含義；在此基礎(chǔ)上，著重探討“三權(quán)分置”的分置模式，分析法律層面“三權(quán)”的內(nèi)涵，明確“三權(quán)分置”的法律結(jié)構(gòu)；最后提出“三權(quán)分置”的法律建構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)宅基地“三權(quán)分置”改革由政策向法律的轉(zhuǎn)化。

1 社會(huì)背景與政策意蘊(yùn)

宅基地“三權(quán)分置”改革是中國(guó)農(nóng)村發(fā)展到特定歷史階段后宅基地權(quán)利體系的新變革，特定的社會(huì)背景決定了政策層面“三權(quán)分置”的特定含義，明確這一含義是理解其法律含義的前提和基礎(chǔ)。

1.1 宅基地“三權(quán)分置”提出的背景和目的

以2018年中央一號(hào)文件為標(biāo)志，宅基地“三權(quán)分置”改革的提出是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，集中反映了既有宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)困境。在現(xiàn)行法律和政策框架下，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員市場(chǎng)化利用宅基地的途徑只有租賃這一種方式，在其無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)需求的情況下，形成大量“法外”運(yùn)行的宅基地利用樣態(tài)[4]。如何在堅(jiān)持宅基地所有權(quán)和保障農(nóng)民基本居住權(quán)的前提下，盤活農(nóng)村閑置的宅基地和農(nóng)房成為農(nóng)村工作面臨的重大問(wèn)題。在這種背景下，基于地方實(shí)踐探索，中央政策層面首先提出宅基地“三權(quán)分置”改革的設(shè)想。

從上述社會(huì)背景和政策的表述可見(jiàn)，這一改革包含以下核心要素：第一，改革的目的是盤活閑置宅基地使用權(quán)，在堅(jiān)持宅基地所有權(quán)和維護(hù)農(nóng)戶現(xiàn)有宅基地權(quán)利不變的前提下，適度放活宅基地使用權(quán)；第二，改革的手段是宅基地權(quán)利體系的創(chuàng)新和重構(gòu)，宅基地居住保障功能和集體所有制下宅基地使用權(quán)的身份性決定了現(xiàn)有宅基地使用權(quán)不可能直接流轉(zhuǎn)，要盤活宅基地必須進(jìn)行權(quán)利體系的創(chuàng)新，即創(chuàng)設(shè)能夠進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的新使用權(quán)，因此，“三權(quán)分置”的實(shí)質(zhì)是權(quán)利分離而非權(quán)利轉(zhuǎn)讓；第三，改革的途徑是多方主體共享宅基地權(quán)利，在堅(jiān)持宅基地集體所有權(quán)和農(nóng)戶現(xiàn)有宅基地權(quán)利不變的前提下，引入非集體成員主體參與分享宅基地權(quán)利，實(shí)現(xiàn)宅基地利用的節(jié)約集約、優(yōu)化配置，在農(nóng)戶居住和宅基地流轉(zhuǎn)之間尋求平衡點(diǎn)[5]；第四，改革的關(guān)鍵是新使用權(quán)的構(gòu)建，即在原兩權(quán)分離的基礎(chǔ)上，通過(guò)權(quán)利再一次分離，構(gòu)建新的、獨(dú)立的、純粹的財(cái)產(chǎn)性使用權(quán)。因此，那些不需要權(quán)利再次分離（分置）的宅基地流轉(zhuǎn)方式所形成的宅基地使用權(quán)不屬于“三權(quán)分置”的范疇。

1.2 宅基地“三權(quán)分置”的政策意蘊(yùn)

落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，就是要通過(guò)充實(shí)宅基地使用權(quán)的辦法，真正讓宅基地所有權(quán)落到實(shí)處。要將二者理解為利益一致下的權(quán)利分離，將實(shí)現(xiàn)使用權(quán)作為實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的手段和途徑。

保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，就是在保障農(nóng)戶宅基地初次取得方式不變的前提下，更好體現(xiàn)宅基地的集體所有和居住保障功能，其主要目的是要嚴(yán)守宅基地使用權(quán)的基本保障底線，并解決農(nóng)民集體成員權(quán)形同虛置的問(wèn)題，讓成員權(quán)制度發(fā)揮其應(yīng)有效用，以實(shí)現(xiàn)公平的價(jià)值目標(biāo)[6]。

適度放活宅基地使用權(quán)，就是通過(guò)宅基地利用的市場(chǎng)化方式，實(shí)現(xiàn)其擔(dān)保融資和價(jià)值增值，體現(xiàn)宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性；創(chuàng)設(shè)可以進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的使用權(quán)，緩解宅基地和農(nóng)房閑置浪費(fèi)與其他主體對(duì)宅基地和農(nóng)房需求之間的矛盾。旨在解決宅基地使用權(quán)“收益”權(quán)能落空的問(wèn)題，以實(shí)現(xiàn)效率的價(jià)值目標(biāo)[5]。適度放活宅基地使用權(quán)是此次宅基地“三權(quán)分置”改革最核心的內(nèi)容，也是制度構(gòu)建的主要對(duì)象。

基于上述“三權(quán)分置”分析，在所有權(quán)不變的情況下，政策層面的資格權(quán)就是集體成員基于其成員資格而取得的宅基地相關(guān)權(quán)利的總和或簡(jiǎn)稱，體現(xiàn)的是集體與成員的關(guān)系，維護(hù)資格權(quán)就是保持宅基地初次配置方式不變并發(fā)揮其居住保障功能，因而必然具有身份屬性；政策層面的使用權(quán)是從農(nóng)戶宅基地權(quán)利中分離出去的，既能體現(xiàn)宅基地的財(cái)產(chǎn)屬性，又能進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)、不受身份限制的宅基地使用權(quán)利，體現(xiàn)的是集體成員與非集體成員的關(guān)系。

總之，宅基地“三權(quán)分置”改革的背景和要解決的核心問(wèn)題是在無(wú)法借助直接轉(zhuǎn)讓方式來(lái)盤活閑置宅基地的情形下，通過(guò)設(shè)計(jì)一種制度，既不破壞宅基地使用權(quán)的專屬身份特征，又能夠讓沒(méi)有身份限制的社會(huì)主體得以利用閑置宅基地[7]，從而破解當(dāng)前宅基地利用面臨的難題，助力鄉(xiāng)村振興。

2 分置模式與法律含義

宅基地“三權(quán)分置”的法律結(jié)構(gòu)依賴于分置模式，在特定的分置模式下界定“三權(quán)”的內(nèi)涵及其關(guān)系方能符合邏輯一致性。

2.1 分置模式

基于前述分析及文獻(xiàn)資料，“三權(quán)”的分置模式大體分為三種情形：第一種情形為“單新設(shè)模式”，即原宅基地使用權(quán)不變，新設(shè)可以流轉(zhuǎn)的使用權(quán)，形成“所有權(quán)+宅基地使用權(quán)+新流轉(zhuǎn)使用權(quán)”的權(quán)利架構(gòu)；第二種情形為“雙新設(shè)模式”，即原宅基地使用權(quán)不再存在，新設(shè)資格權(quán)和使用權(quán)，形成“所有權(quán)+宅基地資格權(quán)+宅基地使用權(quán)”的權(quán)利架構(gòu)；第三種情形為分離或拆分模式，即拆分原宅基地使用權(quán)為具有身份屬性的資格權(quán)和財(cái)產(chǎn)屬性的使用權(quán)，形成“所有權(quán)+宅基地資格權(quán)（身份屬性）+宅基地使用權(quán)（財(cái)產(chǎn)屬性）”的權(quán)利架構(gòu)，這種模式基于原宅基地使用權(quán)的兩重屬性，與政策表述完全相同。學(xué)者直接討論分置模式的較少，但從其對(duì)“三權(quán)”的界定或法律結(jié)構(gòu)看，基本沒(méi)超過(guò)這三種模式。其中，情形二和情形三在法律結(jié)構(gòu)形式上沒(méi)有差別，都出現(xiàn)了資格權(quán)的概念，從而形成所有權(quán)—資格權(quán)—使用權(quán)。由此，上述三種情形實(shí)際上可以概括為兩類模式：一是政策意譯型（上述第一種情形簡(jiǎn)稱模式一）：所有權(quán)—宅基地使用權(quán)—流轉(zhuǎn)性使用權(quán)（為了與現(xiàn)行宅基地使用權(quán)區(qū)分，一些學(xué)者稱之為宅基地經(jīng)營(yíng)權(quán)或地上權(quán)等）；二是政策直譯型（上述第二、三種情形簡(jiǎn)稱模式二）：所有權(quán)—資格權(quán)—使用權(quán)。

如果從政策語(yǔ)言的角度考慮，模式二更加接近對(duì)實(shí)際的直觀描述，也比較通俗易懂。既然原宅基地使用權(quán)包含身份屬性和財(cái)產(chǎn)屬性的兩種權(quán)利，而且，身份屬性使得原宅基地使用權(quán)難以流轉(zhuǎn)，那么一個(gè)自然的邏輯思路就是將其拆分為承載身份屬性的資格權(quán)和財(cái)產(chǎn)屬性的使用權(quán)，從而形成資格權(quán)和使用權(quán)。再者，分出使用權(quán)后，剩余的似乎就是資格權(quán)。正因如此，這種模式被很多學(xué)者和實(shí)務(wù)部門所推崇。反觀模式一，面臨的主要難題就是與政策表述的對(duì)接。首先，從政策的本意看，在分置后，原農(nóng)戶不再直接使用宅基地，那么繼續(xù)使用宅基地使用權(quán)的稱呼的確名不副實(shí)；其次，如果將原宅基地使用權(quán)對(duì)應(yīng)政策中的資格權(quán)，則政策中的資格權(quán)內(nèi)涵不能明顯的表達(dá)。表面看，上述兩類模式差異較大。實(shí)際上，如果考慮到前述社會(huì)背景和政策意蘊(yùn)，則兩種模式并沒(méi)有根本差別，只是名稱和形式結(jié)構(gòu)的不同。

如果從立法和法律語(yǔ)言的角度考慮，則是另外一種景象。因?yàn)榉芍贫鹊脑O(shè)計(jì)是形式理性與實(shí)質(zhì)理性對(duì)立統(tǒng)一的結(jié)果，僅反映實(shí)質(zhì)理性而不能滿足形式理性的客觀事實(shí)無(wú)法在法律上表達(dá)，即使能夠?qū)戇M(jìn)法律，也會(huì)因?yàn)榕c既有法律體系不兼容而難以解釋和適用。據(jù)此衡量，在模式一的情形下，原宅基地使用權(quán)仍然存在，只需要對(duì)其權(quán)能等方面略加改造，法律上便可在此基礎(chǔ)上重新設(shè)計(jì)新的、獨(dú)立的、可流轉(zhuǎn)的使用權(quán)。這樣一來(lái)，形式理性的問(wèn)題最容易解決。相反，在模式二的情形下，資格權(quán)與既有成員權(quán)、宅基地使用權(quán)的關(guān)系即使能夠明確，也面臨處理其復(fù)雜關(guān)系的難題。而且，資格權(quán)的名稱在法律上直接使用的可能性極小，如果改變了資格權(quán)的名稱，則這種模式的優(yōu)勢(shì)難以彰顯。

由此可見(jiàn)，如果從法律表達(dá)的科學(xué)理性和形式理性的要求看，無(wú)疑模式一是較為可行的，但這并不意味著將來(lái)立法選擇模式二沒(méi)有任何可能性。實(shí)際上最終立法選擇何種模式，需要綜合考慮多種因素。

2.2 法律含義

雖然各種分置模式實(shí)質(zhì)上沒(méi)有根本差別，但概念的使用和法律表達(dá)存在較大出入，直接影響政策層面表述能否順利翻譯為法律語(yǔ)言。政策層面與法律層面的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是形式理性與實(shí)質(zhì)理性的對(duì)立統(tǒng)一。在上述兩類模式還可以進(jìn)一步考量和選擇的情況下，對(duì)“三權(quán)”（除了所有權(quán)）及其關(guān)系的界定需要在相應(yīng)的模式下進(jìn)行。

2.2.1 資格權(quán)

資格權(quán)的界定取決于資格權(quán)的來(lái)源。針對(duì)宅基地資格權(quán)來(lái)源于所有權(quán)還是原有宅基地使用權(quán)抑或集體成員權(quán)，目前學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“宅基地資格權(quán)”是一種純粹的農(nóng)民集體成員權(quán)[8]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為資格權(quán)并不僅僅是一種資格，而是基于成員身份獲取宅基地的一種權(quán)利，確切地說(shuō)是創(chuàng)設(shè)次級(jí)使用權(quán)后的宅基地使用權(quán)[9]。

資格權(quán)的來(lái)源又取決于分置模式?；诖?，筆者以為，在模式一下的資格權(quán)，是成員權(quán)的一種表現(xiàn)形式，是一種身份權(quán)而非財(cái)產(chǎn)權(quán)，不是一種單獨(dú)的權(quán)利。在模式二下的資格權(quán)，由于具體所指有所不同，其性質(zhì)也存在一定差異。如果將其界定為設(shè)立次級(jí)使用權(quán)后的宅基地使用權(quán)，則和模式一下的宅基地使用權(quán)沒(méi)有區(qū)別，在現(xiàn)行法上屬于用益物權(quán)；如果將其界定為農(nóng)戶基于宅基地所有權(quán)而專享的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的總和，則屬性較為模糊。從邏輯一致性考慮，模式二下的資格權(quán)不是一種單純的資格而是現(xiàn)實(shí)的權(quán)利，即集體成員基于成員資格在宅基地上享有的權(quán)利，包括身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容。

2.2.2 使用權(quán)

無(wú)論堅(jiān)持何種分置模式，使用權(quán)是“三權(quán)分置”要新構(gòu)建的權(quán)利，是“三權(quán)分置”目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。目前，使用權(quán)在權(quán)利來(lái)源、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利名稱及與原宅基地使用權(quán)的關(guān)系等方面存在一定爭(zhēng)論。

使用權(quán)的權(quán)利來(lái)源。首先應(yīng)該排除來(lái)源于所有權(quán)，否則不為“三權(quán)分置”。具體來(lái)源也依賴于不同分置模式，模式一下的使用權(quán)來(lái)源于原宅基地使用權(quán)，因而需要為新的使用權(quán)重新命名。模式二下的使用權(quán)來(lái)源于資格權(quán)，也需要一個(gè)名稱。因?yàn)槿绻苯佑檬褂脵?quán)，為了與其他使用權(quán)區(qū)分，必然要加上宅基地，即“宅基地使用權(quán)”，這又與現(xiàn)有的宅基地使用權(quán)相混淆。

使用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。從現(xiàn)有的試點(diǎn)和相關(guān)政策文件來(lái)看，無(wú)論堅(jiān)持何種分置模式，設(shè)置在宅基地“三權(quán)分置”中的資格權(quán)或者宅基地使用權(quán)之上的使用權(quán)的屬性是不明確的。對(duì)此有物權(quán)與債權(quán)之分，物權(quán)論認(rèn)為在宅基地使用權(quán)上再設(shè)定具有用益物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其名稱有地上權(quán)[10]、建設(shè)用地使用權(quán)[11]。但也有不少學(xué)者認(rèn)為是一種債權(quán)，即普通的宅基地租賃權(quán)[12]、法定租賃權(quán)[13]。還有學(xué)者認(rèn)為分置后有兩種性質(zhì)的使用權(quán)，既存在宅基地租賃權(quán)，也存在宅基地經(jīng)營(yíng)權(quán)[6]。甚至還有學(xué)者認(rèn)為使用權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該是多樣性的，對(duì)于設(shè)置在宅基地資格權(quán)之上的使用權(quán)，可以是一種私法意義的用益物權(quán)，可以是一種擔(dān)保物權(quán)，也可能是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)或單純的債權(quán)[7]。上述關(guān)于使用權(quán)的定性之爭(zhēng)，集中反映了學(xué)界對(duì)使用權(quán)本身的認(rèn)識(shí)。如前所述，新使用權(quán)是實(shí)現(xiàn)“三權(quán)分置”改革的技術(shù)工具，其定位和定性取決于“三權(quán)分置”改革目標(biāo)的設(shè)定。為了實(shí)現(xiàn)“三權(quán)”之間的權(quán)利制衡，建立穩(wěn)固可靠的“三權(quán)分置”模式，如果堅(jiān)持嚴(yán)格物權(quán)債權(quán)二分的體系，則應(yīng)將這種使用權(quán)確定為物權(quán)中的用益物權(quán)。因?yàn)橹挥形餀?quán)化的宅基地使用權(quán)，能夠強(qiáng)化權(quán)利本身在市場(chǎng)中的效力，納入不動(dòng)產(chǎn)登記體系，實(shí)現(xiàn)“可轉(zhuǎn)讓、可抵押”的要求，實(shí)現(xiàn)宅基地“三權(quán)分置”的改革目標(biāo)。

使用權(quán)的權(quán)利名稱。由于政策層面關(guān)于“三權(quán)分置”的表達(dá)中采用了與物權(quán)法中作為用益物權(quán)的“宅基地使用權(quán)”相同的表述，在模式二中，雖然宅基地使用權(quán)與宅基地資格權(quán)的名稱不會(huì)發(fā)生混淆，但必然面臨在法律上與現(xiàn)行法的“宅基地使用權(quán)”如何區(qū)分的難題；從當(dāng)前民法典編纂的現(xiàn)實(shí)看，原宅基地使用權(quán)要改變其含義的可能性微乎其微，因而分置后的使用權(quán)只能以新的名稱出現(xiàn)。同樣，在模式一下也存在同樣的問(wèn)題。關(guān)于如何恰當(dāng)表述這一新權(quán)利，目前主要有建設(shè)用地使用權(quán)說(shuō)、地上權(quán)說(shuō)、宅基地經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)。其中建設(shè)用地使用權(quán)說(shuō)并不是一個(gè)新的名稱，而是將分置后的新使用權(quán)直接認(rèn)定為現(xiàn)行法上的建設(shè)用地使用權(quán)，在實(shí)踐中也有直接登記為建設(shè)用地使用權(quán)的先例①參見(jiàn)《瀘縣農(nóng)村宅基地共建共享暨綜合開(kāi)發(fā)的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第8條。。但分置后的新使用權(quán)并不同于建設(shè)用地使用權(quán)，因此這一名稱似乎并不可取。地上權(quán)說(shuō)也因與中國(guó)農(nóng)地權(quán)利的特殊性不夠契合而受到質(zhì)疑。宅基地經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)比照承包地“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的表達(dá)，有一定可行性，但似乎也并不能準(zhǔn)確表達(dá)分置所形成的新宅基地使用權(quán)的真正含義。因此，其具體名稱可以進(jìn)一步斟酌，為了表達(dá)的方便，本文先稱之為“宅基地利用權(quán)”。

2.3 法律結(jié)構(gòu)

“三權(quán)分置”中“三權(quán)”的法律含義與分置模式緊密相關(guān)，不同模式下法律結(jié)構(gòu)在形式上存在一定差異。從字面看，模式一下法律結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為；所有權(quán)—宅基地使用權(quán)—次級(jí)使用權(quán)（宅基地利用權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)或地上權(quán)）；模式二下的法律結(jié)構(gòu)為：所有權(quán)—資格權(quán)—使用權(quán)。可見(jiàn)，不同分置模式在法律結(jié)構(gòu)形式（兩次分置+三級(jí)權(quán)利）上沒(méi)有根本差別。但“三權(quán)”中除了所有權(quán)，其他兩個(gè)權(quán)利的法律名稱和法律含義在不同分置模式下有較大差異，因而在立法上必須權(quán)衡兩類分置模式在法律上表達(dá)的可行性。

兩種分置模式的差異在于二級(jí)權(quán)利與三級(jí)權(quán)利的法律表達(dá)，而作為新分置的使用權(quán)（三級(jí)權(quán)利），兩種分置模式下僅僅是名稱的不同，在權(quán)利性質(zhì)和含義上并沒(méi)有差異。因此，兩種模式在法律結(jié)構(gòu)上的差異，實(shí)際上集中于“三權(quán)分置”后原宅基地使用權(quán)人權(quán)利（二級(jí)權(quán)利）的差異。其核心是，在“三權(quán)分置”后，原宅基地使用權(quán)人享有什么權(quán)利，法律名稱如何表達(dá)。就前者而言，農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)，在其上為他人設(shè)置宅基地利用權(quán)后，這種權(quán)利受到一定期限、一定方式的限制。從物權(quán)法的基本原理出發(fā)，用益物權(quán)設(shè)定新的使用權(quán)，是其行使處分權(quán)的表現(xiàn)，權(quán)利本身并不因此發(fā)生改變，其仍然是一個(gè)用益物權(quán)，在宅基地利用權(quán)到期或因其他原因提前消滅后，原宅基地使用權(quán)仍然回復(fù)到以前完整形態(tài)。因此，設(shè)置新權(quán)利后，原宅基地使用權(quán)實(shí)際上并沒(méi)有發(fā)生性質(zhì)上的改變，仍然是一種用益物權(quán)。由此而言，保持原有名稱不僅是立法穩(wěn)定性的需要，也是落實(shí)宅基地“三權(quán)分置”基本底線之一——宅基地初次配置方式不變、農(nóng)民利益不受損的根本要求。而所謂資格權(quán)，真正要表達(dá)的并非是一種所謂的“農(nóng)戶取得宅基地的資格”，而是設(shè)置宅基地利用權(quán)后，農(nóng)戶擁有的“剩余”權(quán)利。這種“剩余”權(quán)利實(shí)際上還是原宅基地使用權(quán)，因而在法律表達(dá)時(shí)不需要也不能改變其名稱。如果采用資格權(quán)的概念，則不僅要在法律上重新設(shè)計(jì)資格權(quán)的概念和含義，而且面臨與原承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的對(duì)接與協(xié)調(diào)，立法難度和成本巨大。因此，用宅基地使用權(quán)表達(dá)政策層面的所謂資格權(quán)在立法上的可行性較大。

這樣一來(lái)，在明確了政策層面所謂資格權(quán)的法律表達(dá)后，問(wèn)題轉(zhuǎn)為宅基地利用權(quán)在法律上設(shè)立的合理性和可行性。“兩權(quán)分離”制度采用大陸法系物權(quán)法“所有權(quán)—用益物權(quán)”的權(quán)利架構(gòu)，視所有權(quán)為母權(quán)，用益物權(quán)為子權(quán)。有學(xué)者闡述了用益物權(quán)之上再設(shè)置用益物權(quán)的合法性[14]和法理可行性[15]，并以此構(gòu)建了農(nóng)地“所有權(quán)—用益物權(quán)—次級(jí)用益物權(quán)”的權(quán)利架構(gòu)體系；也有學(xué)者對(duì)此權(quán)利架構(gòu)作了進(jìn)一步闡述[16]，認(rèn)為次級(jí)用益物權(quán)的發(fā)生邏輯已得到司法實(shí)踐的認(rèn)許①德國(guó)聯(lián)邦最高法院以判例的方式承認(rèn)所有權(quán)人也可以為自己設(shè)定地上權(quán)，地上權(quán)亦可以設(shè)定下級(jí)地上權(quán)，即在地上權(quán)之上設(shè)立次級(jí)地上權(quán)[17]。。與農(nóng)地功能、性質(zhì)類似的宅基地同樣適用這一架構(gòu)體系，即所有權(quán)為宅基地使用權(quán)的母權(quán)；宅基地使用權(quán)又為次級(jí)使用權(quán)（宅基地利用權(quán)）的母權(quán)。其中，宅基地使用權(quán)對(duì)宅基地的支配優(yōu)先于所有權(quán)人，其對(duì)所有權(quán)的行使形成一定限制，所有權(quán)對(duì)宅基地使用權(quán)的行使劃定一定界限；宅基地利用權(quán)人對(duì)宅基地的支配優(yōu)先于宅基地使用權(quán)人，宅基地利用權(quán)對(duì)宅基地使用權(quán)的行使形成一定限制，宅基地使用權(quán)對(duì)宅基地利用權(quán)設(shè)定明確的期限。

宅基地“三權(quán)分置”的法律結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：宅基地所有權(quán)—宅基地使用權(quán)—宅基地利用權(quán)。在這種法律結(jié)構(gòu)下，三權(quán)之間的關(guān)系表現(xiàn)為：所有權(quán)具有整體性，其占有、使用、收益和處分權(quán)能最為完整；“三權(quán)分置”下的宅基地使用權(quán)除了原宅基地使用權(quán)的權(quán)能外，還具有設(shè)定宅基地利用權(quán)等新的處分權(quán)；宅基地利用權(quán)權(quán)能限定為“一定期限”內(nèi)占有、使用宅基地并取得收益的權(quán)利，也具有宅基地利用權(quán)設(shè)定限制下的相應(yīng)處分權(quán)。

3 體系效應(yīng)與法律構(gòu)建

3.1 宅基地所有權(quán)的適應(yīng)性調(diào)整

雖然宅基地“三權(quán)分置”改革不改變集體所有權(quán)，但為了適應(yīng)“三權(quán)分置”，集體所有權(quán)也需要做出相應(yīng)調(diào)整。主要有兩個(gè)方面：第一，集體的統(tǒng)籌與調(diào)節(jié)，即針對(duì)“三權(quán)分置”后宅基地在區(qū)位優(yōu)勢(shì)上的差距，可采納實(shí)踐成熟做法，運(yùn)用宅基地有償選位（擇位競(jìng)價(jià)）制度（義烏模式）、收取土地收益調(diào)節(jié)金等形式（大理模式），發(fā)揮土地所有權(quán)人在收益調(diào)節(jié)上的積極作用[6]。第二，集體的監(jiān)督和管理，即集體或集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)按照規(guī)劃、用途管制等規(guī)定對(duì)交易后的宅基地使用進(jìn)行監(jiān)督和管理[7]。具體內(nèi)容為：一是對(duì)新的宅基地使用權(quán)（含資格權(quán)內(nèi)涵）進(jìn)行認(rèn)定、審核、確認(rèn)；二是對(duì)新的宅基地使用權(quán)進(jìn)行分割、調(diào)整、流轉(zhuǎn)、收回、再分配；三是監(jiān)督、管理宅基地使用權(quán)和宅基地利用權(quán)行使并獲取收益②福建晉江出臺(tái)《晉江市農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理暫行規(guī)定》，突出村集體在協(xié)調(diào)、管理宅基地利用及農(nóng)房建設(shè)方面的監(jiān)督者角色。；四是對(duì)騰退宅基地進(jìn)行無(wú)償或有償收回、收儲(chǔ)；五是對(duì)違法建設(shè)、使用、流轉(zhuǎn)宅基地等行為進(jìn)行制止并處分處置③重慶大足區(qū)允許農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在一定條件下，對(duì)宅基地進(jìn)行收回，對(duì)收回的宅基地進(jìn)行再分配和統(tǒng)籌利用，對(duì)違法建設(shè)有及時(shí)制止的權(quán)利。。

3.2 農(nóng)戶宅基地權(quán)利的保障與改造

從立法上看，將“農(nóng)戶資格權(quán)”引入到“民法典物權(quán)編”并沒(méi)有實(shí)際意義，反而會(huì)損害既有的物權(quán)法體系[8]。無(wú)論將來(lái)立法對(duì)政策層面上的資格權(quán)采取何種名稱，立法的重點(diǎn)是這種權(quán)利的構(gòu)造，包含緊密相關(guān)的三個(gè)方面：一是其核心是保障成員專屬宅基地權(quán)利的公平和確定。在“三權(quán)分置”改革中，農(nóng)戶最關(guān)心的實(shí)際上并不是如何分置，而是作為分置起點(diǎn)的宅基地初次配置是否公平合理。因而，必須在準(zhǔn)確確定成員資格的基礎(chǔ)上，確保宅基地初次配置的社會(huì)保障屬性，也為下一步的分置提供前提和基礎(chǔ)。二是宅基地使用權(quán)的確權(quán)。為了在其上設(shè)立能進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的宅基地利用權(quán)，對(duì)農(nóng)戶現(xiàn)有宅基地使用權(quán)要進(jìn)行確權(quán)登記，包括集體成員身份；因分配取得的宅基地的四至、面積及方位；宅基地上構(gòu)筑房屋及其他附屬物的基本情況等[4]。三是宅基地使用權(quán)的改造。無(wú)論采取哪一種模式，應(yīng)結(jié)合農(nóng)戶成員權(quán)，在現(xiàn)有宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上進(jìn)行適應(yīng)性改造，以與分置后的使用權(quán)形成對(duì)接。首先在立法上要拓展原宅基地使用權(quán)的用途，將其擴(kuò)展至經(jīng)營(yíng)用途；其次，原宅基地使用權(quán)的權(quán)能也需要做出相應(yīng)調(diào)整，并確定具體內(nèi)容，包括：獲得宅基地使用費(fèi)、獲得征收補(bǔ)償、有償退出宅基地、監(jiān)管宅基地利用[8]。

3.3 宅基地利用權(quán)的構(gòu)建

構(gòu)建宅基地利用權(quán)，在法律上需要明確其來(lái)源、性質(zhì)、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利變動(dòng)模式等。首先，權(quán)利的名稱在暫時(shí)稱之為宅基地利用權(quán)的同時(shí)，立法還可以進(jìn)一步斟酌，關(guān)鍵是既要與現(xiàn)有的宅基地使用權(quán)相區(qū)別，也要準(zhǔn)確表達(dá)其真實(shí)的含義。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持狹義宅基地利用權(quán)，明確其來(lái)源于原宅基地使用權(quán)，是宅基地使用權(quán)分置的產(chǎn)物，是一種無(wú)身份限制的、市場(chǎng)化流轉(zhuǎn)的用益物權(quán)。其次，在宅基地利用權(quán)權(quán)利義務(wù)的配置上，要緊緊把握“適度放活宅基地使用權(quán)”。在“放活”方面，注重發(fā)揮市場(chǎng)配置資源、要素的決定性作用，激活主體、激活要素、激活市場(chǎng)，具體為：放開(kāi)流轉(zhuǎn)主體身份限制，拓展宅基地用途范圍①2018年1月《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見(jiàn)》，明確”實(shí)施休閑農(nóng)業(yè)和鄉(xiāng)村旅游精品工程,建設(shè)一批設(shè)施完備、功能多樣的休閑觀光園、森林人家、康養(yǎng)基地、鄉(xiāng)村民宿、特色鄉(xiāng)鎮(zhèn)””利用閑置農(nóng)房發(fā)展民宿、養(yǎng)老等項(xiàng)目”。；豐富使用權(quán)流轉(zhuǎn)形式，滿足市場(chǎng)主體多元需求；解決歷史遺留問(wèn)題，對(duì)接不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記系統(tǒng)。在“適度”方面，應(yīng)在進(jìn)一步明確使用權(quán)使用年期、到期處置、轉(zhuǎn)讓等條件和程序的基礎(chǔ)上，構(gòu)建統(tǒng)一的交易規(guī)則和服務(wù)監(jiān)管體系，建立增值收益分配調(diào)節(jié)機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制②如浙江義烏建立農(nóng)村住房抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償機(jī)制和抵押農(nóng)房司法處置辦法,福建晉江建立完善農(nóng)民住房抵押貸款政策和風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償機(jī)制。、爭(zhēng)議調(diào)處解決機(jī)制等。再次，要確立宅基地利用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)模式。對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的條件，在當(dāng)事人訂立合同的基礎(chǔ)上，還需要完成登記，即實(shí)行登記生效主義，這樣才能保證宅基地利用權(quán)的市場(chǎng)化流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)放活使用權(quán)的目的。

4 結(jié)論

宅基地“三權(quán)分置”的實(shí)質(zhì)是權(quán)利分離而非權(quán)利轉(zhuǎn)讓，政策層面宅基地“三權(quán)分置”轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言的過(guò)程，即為“三權(quán)分置”法律表達(dá)的過(guò)程，也是實(shí)質(zhì)理性之形式理性化的過(guò)程。必須在宅基地“三權(quán)分置”改革特定背景下理解政策層面“三權(quán)”的基本意蘊(yùn)，進(jìn)而在法律體系中尋求宅基地“三權(quán)分置”在法律上的表達(dá)方式和實(shí)現(xiàn)方式。兩類可能的分置模式就政策層面看無(wú)優(yōu)劣之分，但其法律表達(dá)存在較大差別，宅基地所有權(quán)—宅基地使用權(quán)—宅基地利用權(quán)的法律結(jié)構(gòu)模式在現(xiàn)行法框架下更容易轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言，立法修法的可行性較大。在這種法律結(jié)構(gòu)下，立法表達(dá)的重點(diǎn)是宅基地利用權(quán)的塑造，同時(shí)為了適應(yīng)宅基地“三權(quán)分置”對(duì)原權(quán)利體系帶來(lái)的變動(dòng)效應(yīng)，宅基地所有權(quán)、集體成員權(quán)、原宅基地使有權(quán)都需要做出相應(yīng)調(diào)整。