土地征收中被征收人參與的法理與路徑選擇

陳怡竹

（重慶三峽學院公共管理學院，重慶 404100）

土地征收是城市化進程中的必然現(xiàn)象。至今，土地征收仍然是中國社會關注的焦點之一，也是《土地管理法》修改的重中之重。近年來，學界對土地征收的研究主要從三個方面展開：一是從“公共利益”限定角度出發(fā)開展源頭性規(guī)制研究，二是從征收程序入手展開過程性規(guī)制研究，三是以補償安置為主的結果性規(guī)制研究。在這三方面中，土地征收的源頭性規(guī)制和結果性規(guī)制的最終實現(xiàn)，均需借助于征收程序的力量[1]。因此，一個合理、有效的征收程序制度對土地征收的順利完成和公平正義的實現(xiàn)至關重要。被征收人參與制度是征收程序制度的核心，決定著整個征收程序制度的合理性和有效性。當前，被征收人參與制度不管是理論研究還是具體實踐，都缺乏足夠重視。

1 被征收人的范圍

誰可以參與到土地征收程序中去？即參與的主體范圍或資格，是土地征收中被征收人參與制度首先需要解決的問題。根據(jù)財產(chǎn)法原理，被征收人就是對被征收土地擁有權利的人，一般包括所有權人、使用權人、抵押權人、地役權人和繼承權人等。

在中國，被征收人的范圍取決于土地征收制度的具體設置。從中華人民共和國成立至今，被征收人的主體范圍經(jīng)歷了一個由大到小再到大的變化過程①鄒愛華[2]研究發(fā)現(xiàn)：從中華人民共和國成立到改革開放之前，對土地征收擁有知情權的人為土地所有權人和使用權人；從改革開放初期到1998年，知情權權利主體僅為土地所有權人；1998年以后，知情權權利主體包括土地所有權人和使用權人，還包括抵押權、租賃權和繼承權的權利主體。就參與權而言，1958年以前，能夠參與土地征收的權利主體為土地所有權人和使用權人；1958—1998年，該權利主體僅限于土地所有權人；1998年以后，該權利主體包括土地所有權人和使用權人；2002年以后，該權利主體除土地所有權人和使用權人外，還包括其他權利人?！，F(xiàn)行法律法規(guī)將被征收人主要區(qū)分為所有權人、使用權人和其他權利人（也稱為其他利害關系人）三類。

1.1 所有權人

中國土地實行公有制，即國家所有與農村集體所有，土地征收僅僅是國家針對農村集體土地進行征收。誰是農村集體土地所有權人？根據(jù)2019年8月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議修改后的《土地管理法》（以下簡稱“最新修改的《土地管理法》”）第十一條、《物權法》第六十條和《關于供銷合作社能否享有集體土地所有權問題的復函》的規(guī)定，村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村內各集體經(jīng)濟組織或者村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織可以代表相應農民集體行使所有權。

1.2 使用權人

誰是農村集體土地使用權人？對此法律沒有明確規(guī)定，但一般認為，可以根據(jù)農村集體土地的不同功能與用途將集體土地區(qū)分為承包經(jīng)營性用地、宅基地、自留山、自留地、集體建設用地等用地形式，通過合法方式使用這些土地而形成的用益物權的主體即農村集體土地使用權人。

1.3 其他權利人

除上述所有權人和使用權人外，對在土地征收中還享有權利的人，不同的立法對其稱謂不一，在《征收土地公告辦法》中將其稱為“其他權利人”，在最新修改的《土地管理法》中將其稱為“其他利害關系人”。對此，“其他權利人”與“其他利害關系人”哪一種稱謂更妥當、更準確，理論界鮮有研究。筆者認為，將對被征土地擁有權利的人區(qū)分為“所有權人”、“使用權人”和“其他權利人”，在邏輯上結構完整而嚴密，且采用“其他權利人”稱謂更傾向于強調其與征收行為的直接聯(lián)系和權利變動的直接性；而“其他利害關系人”是相對于“利害關系人”而言的，且會更進一步涉及直接利害關系人或間接利害關系人問題，這無疑增加了實踐中認定與操作的難度。所以，筆者更傾向于采用“其他權利人”這一稱謂。

哪些主體屬于其他權利人？立法未作釋明或列舉，理論上除所有權人、使用權人外，凡是合法權益會受土地征收行為直接影響的主體，均應屬于其他權利人，包括通過轉包、出讓、出租、轉讓、抵押、入股、合營等土地流轉方式獲得土地權益的各類法律主體。

2 被征收人參與的價值與功能

所謂被征收人參與，是指土地被征收人積極、主動、深度、全面、及時加入到土地征收活動中，對土地征收活動施加能動、有效、深刻影響的介入行為。被征收人的參與，表明其不是單純的既定政策接受者，而是土地征收行為的能動影響者。參與就意味著知曉、表達、聆聽和決策。被征收人的有效參與，對減少征地糾紛、促進社會公平正義有著深遠影響。

2.1 體現(xiàn)人之尊嚴價值

被征收人和其他公民一樣，雖為國家和社會的主人，但在長期的“全能政府”條件下，一切都依賴政府，人的主體意識逐漸淡薄[3]。對于深受“官貴民輕”傳統(tǒng)觀念影響的被征收人而言，征地過程中的參與，可以讓他們感受到“主人”般的禮遇，喚醒其主體意識，并可以激活他們的責任意識和使命感。被征收人有效參與制度，最大的魅力在于使擁有決策權的行政機關必須平等地對待被征收人，尊重他們，聆聽他們，相信他們，與他們共同分析征收是否妥當，共同協(xié)商決定補償、安置方案。被征收人有效參與，可以實現(xiàn)其深藏于心的對尊嚴、平等的渴望，使人之尊嚴價值得以彰顯，這也正是憲法規(guī)定的“國家尊重和保障人權” 的具體體現(xiàn)。

2.2 促進學習與合作

盧梭曾強調，參與的主要功能是教育功能[4]，即參與的過程就是溝通、學習、合作過程。一場特定的參與活動，就是一場各種價值、訴求和知識的聚集活動，人們可以通過參與行動分享自己的知識、表達自己的價值和利益需求，與此同時也會了解他人的立場和訴求。通過參與過程中的交流溝通，參與者在真正了解對方或他人態(tài)度和主張后，更容易理解和支持對方或別人，更有可能調整和修正自己的利益訴求，努力尋求雙方的價值共識和利益結合點，最終形成合作。土地征收中被征收人的參與，同樣遵循知識與訴求匯聚、共同學習、了解他人、反思自我、尋求合作的實踐規(guī)律。事實上，土地征收中被征收人大多缺乏對相關法律法規(guī)、行政決策和行政決定的精準認知，參與有助于消除被征收人在這些方面的知識欠缺和對規(guī)則的疑慮，可以促進相關法律法規(guī)、行政決策和行政決定的順利執(zhí)行。

2.3 限制恣意與防止腐敗

如果土地征收中缺少被征收人的參與，行使土地征收權的行政機關在自身利益驅使下，容易恣意行事，容易導致超范圍征收、暴力征收、補償不足、分配不規(guī)范等不尊重集體土地權利的社會問題和官員腐敗問題。程序的對立物是恣意，作為土地征收程序核心組成部分的被征收人參與制度，直面征收權之恣意并對其予以限制。被征收人參與，有助于土地征收機關的征收行為實現(xiàn)合法、及時、公開、透明，可以減少暗箱操作，防止各種腐敗滋生，對土地征收權的合法行使起到積極監(jiān)督作用。

2.4 保障權益與維護穩(wěn)定

土地征收直接涉及被征收人的切身利益，被征收人參與的直接目的在于防止行政機關單方面作出對自己不利行為以維護自身權益。土地征收中，被征收人獲取信息、表達訴求、提出建議，爭取合法利益，最好的方式是親自參與。被征收人參與制度作為程序制度，首要任務就是追求實現(xiàn)實體法權益，參與有助于實體權益的實現(xiàn)。依照王紹光的解釋，現(xiàn)行被征收人參與制度，屬于體制內參與渠道，這種參與越充分越有效，被征收人就越不容易選擇請愿、抗議等體制外參與方式，體制外參與方式最大風險是不可控，對社會穩(wěn)定威脅巨大[5]。被征收人在體制內的有效參與，有助于其心甘情愿接受參與結果，減少集體上訪或暴力抗爭行為，因為“人們一旦參加程序，那么就很難抗拒程序所帶來的后果，除非程序的進行明顯不公正”[6]。

3 被征收人參與的現(xiàn)狀及分析

3.1 被征收人參與的時間起點

從中華人民共和國成立后的立法歷史上看，以征收審批機關作出征收決定為標準，可以發(fā)現(xiàn)被征收人參與的時間起點經(jīng)歷了一個反復的過程①根據(jù)1953年《征地辦法》第五條、第八條規(guī)定，被征收人只能在征收審批機關作出征收決定之后方可參與；直到1982年，根據(jù)新的《征地條例》第七條規(guī)定，被征收人可以在征收審批機關作出征收決定之前進行參與；到1998年，根據(jù)《土地管理法》第四十八條及《征用土地公告辦法》第四條、第六條規(guī)定，被征收人只能在征收審批機關作出征收決定之后方可參與。。2004年至今，根據(jù)《關于完善征地補償安置制度的指導意見》第十一條規(guī)定，被征收人可以在征收審批機關作出征收決定之前進行參與。最新修改的《土地管理法》仍然確認了被征收人可以在征收審批機關作出征收決定之前進行參與的做法。

3.2 被征收人參與的主要內容

土地征收主要涉及土地征收權的啟動（即要不要征地）、征收范圍、如何補償與安置等內容。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，被征收人不能參與土地征收權是否啟動和征收土地面積的決定，只能參與征地補償和安置辦法的確定[2]。

根據(jù)最新修改的《土地管理法》的規(guī)定，明確將“為了公共利益的需要”寫入征收條款，并在修改后的第四十七條規(guī)定“縣級以上地方人民政府擬申請征收土地的，應當開展擬征收土地現(xiàn)狀調查和社會穩(wěn)定風險評估，并將征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等在擬征收土地所在的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和村、村民小組范圍內進行公告，聽取被征收的農村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系人的意見?！笨梢?，最新立法精神在于適當允許被征收人參與到土地征收權的啟動和征收面積的確定上去，征收實踐中若能如此，這便形成了被征收人真正意義上的全程參與。

3.3 被征收人參與的主要方式

根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法實施條例》第二十五條、《征用土地公告辦法》第四、七、九、十三、十四條等規(guī)定，被①征收人在土地征收過程中參與的主要方式有：獲取征收補償方案、表達不同意見、參加聽證會、舉報、查詢支付清單、查詢征地公告等。

3.4 被征收人參與的效果

如前所述，被征收人雖然可以在征收審批機關作出征收決定之前進行參與，但土地征收權的啟動無需與被征收人直接見面，土地征收權的啟動缺乏來自相對方的直接監(jiān)督，在此增加了土地征收機關錯征亂征的制度風險。曾經(jīng)發(fā)生在無錫的150名農民起訴國土資源部行政不作為案就揭示了此風險的真實存在[7]。

就被征收人參與方式而言，雖然《征用土地公告辦法》要求征收機關作出告知，但告知的信息要求較為簡單，對征地性質、補償和安置標準確定依據(jù)與理由未要求公告，即使如此單一的信息公告要求也會被一些征收機關“偷工減料”，使被征收人無法了解必要的真實信息。更為嚴重的問題在于，公告僅是既定結果的告示，不是為了聽取意見、建議后作最后決定的前提，因此，很難在此告知基礎上生成溝通、合作。雖然被征收人可以依法要求舉行聽證會，但聽證會的筆錄在法律上依然不具有約束力，聽證會蛻變?yōu)橐环N純粹的形式[8]?？梢?，被征收人的參與深度不夠，還處于表面參與階段。實踐中，因被征收人參與不足，導致征收機關與被征收人之間信息傳遞不流暢、心理預期失衡，引發(fā)了被征收人強烈不滿甚至出現(xiàn)大量暴力抗爭行為[9]。

根據(jù)汪暉等人的調研，在773個被調查的征地農戶中，曾參與談判的有364戶，僅占47%，反映出土地征收中被征收人參與度不高，但研究同時發(fā)現(xiàn)，在參與過談判的被征收人中，有近九成的被征收人表示與征收機關談判是有效果的[10]。這表明談判協(xié)商是非常有價值的參與形式，屬于深度參與，這正是完善被征收人參與制度可行方向。

4 完善被征收人參與的路徑選擇——協(xié)商與反饋

一直以來，土地征收程序中行政機關始終居于整個程序的主導地位，形成了行政主導型土地征收程序制度。在這一程序制度中，被征收人的參與多為被動、表面參與，無法在程序內對自身利益的變動施加具有約束力的影響。這一參與機制使得被征收人參與積極性不高，容易導致被征收人與征收機關之間的對立，被征收人在出現(xiàn)矛盾后不相信程序制度、不遵循程序安排，相反更樂于采取上訪維權等群體性行為，甚至采取暴力抗爭行為。對此，賀雪峰給出了另一種解釋：他認為這些群體上訪、暴力抗爭行為根源上不是被征收人不愿土地被征收，實際上農民是非常希望土地被征收的，問題癥結在于農民希望爭取更多的補償，集體上訪、激烈對抗可以增加談判籌碼，加上政府維穩(wěn)的政治壓力，使得這部分人往往能成功獲取高額補償，這反過來又激勵更多農民采取類似行動，所以形成了補償標準不斷提高，拆遷沖突卻不減反增現(xiàn)象[11]。這種解釋不無道理，但遺憾的是未能揭示化解征地沖突的解決之道。對此，從完善被征收人參與機制入手，形成征收機關與被征收人雙方協(xié)商——合作的深層次參與機制，才是從根源上解決問題的可行之道。

4.1 遵循正當法律程序理念

學界對正當法律程序的研究表明，正當法律程序具有工具主義價值，即程序有助于得到好結果實現(xiàn)實體正義；同時，正當法律程序還具有功能主義價值，即正當法律程序致力于對人道、參與、自由、公開、公平、理性和及時等目標的追求，能使參與者獲得主體認同和尊嚴感[12]。隨著人們對正當法律程序工具主義價值和功能主義價值認識的逐漸深入，正當法律程序理念及制度在中國立法和司法實踐中得到了廣泛認可和確立。

在土地征收中遵循正當法律程序理念構建參與程序，可以增強參與者對決策結果的接受性。究其原因在于：一是正當法律程序通過對征收權行使行為邊界的限制，并賦予被征收人程序性權利，從而有助于實現(xiàn)公私利益平衡；二是程序本身對雙方均有約束性，對程序的參與各方而言：“具體言行一旦進入程序并成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。經(jīng)過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去”[13]。三是人們基于正當法律程序公開性、參與性、中立性、對等性、及時性、約束性等特性，會更加容易相信正當法律程序中產(chǎn)生的結果具有權威性、正當性[14]。

4.2 完善參與機制

美國學者謝莉·阿恩斯坦（SHERRY R ARNSTEIN）提出了參與的八階梯模式，從低到高分別是：操縱、訓導、告知、咨詢、展示、合作、授權和公眾控制8個層次[15]。操縱、訓導層面僅僅是掌權者對參與者的教育、訓導，屬于假參與；告知、咨詢層面掌權者會將信息通知給參與者，但信息是單向流動，參與者幾乎沒有機會施加影響，屬于表面參與；展示層面會傳遞信息并聽取意見，但掌權者仍然享有最后決定權，屬于高層次表面參與；合作、授權和公眾控制層面，參與者不但被聆聽，還能與掌權者展開談判，施加影響且能被決策所吸收，屬于深度參與、真正參與。英國對話設計公司總裁安德魯·亞克蘭在謝莉·阿恩斯坦理論基礎上，提出了五階梯參與理論，即處在最底部的是信息交流，然后從低到高分別是咨詢、參與、協(xié)作和授權決策[16]。王紹光認為，公眾參與機制有4個關鍵環(huán)節(jié)，即信息公開、聽取民意、吸取民智和實行民決，信息公開是公眾參與的起點和基礎，聽取民意和吸取民智都呈現(xiàn)出政府與參與者之間的雙向互動，但政府仍然掌握主動權，實行民決是允許參與者分享提議權和決定權，但在現(xiàn)實世界里，理想的民決并不存在[5]。由此可見，學者們認為公眾參與是分層次、分階段的，信息的雙向交流、充分協(xié)商是公眾參與內在要求，而最高層次的分享決策權式的參與較難實現(xiàn)。

從上述公眾參與理論研究可見，在現(xiàn)階段要實現(xiàn)較為深層的有效參與，在制度構建上必須充分體現(xiàn)信息公開、協(xié)商討論、及時反饋三個要素?；仡櫘斍巴恋卣魇粘绦蛑贫龋畔⒐_要素已有《土地管理法》《土地管理法實施條例》《土地調查條例》《征收土地公告辦法》等法律法規(guī)作出了規(guī)范，協(xié)商討論要素主要體現(xiàn)在聽證制度中，而及時反饋要素缺乏明確規(guī)范。

4.2.1 完善信息公開制度

根據(jù)正當法律程序理念，土地征收中信息公開：首先，需要及時公開，但在最新修改的《土地管理法》中，僅作公告要求，未作及時要求，略顯不妥，應明確強調公開的及時性；其次，需要全面公開，即在現(xiàn)行信息公告內容要求基礎上，可增加以下信息：公共利益說明及依據(jù)、補償標準和安置方案確定的具體依據(jù)和理由、被征土地詳細信息、被征收人享有的具體權利及說明（包括被征收人異議權和聽證權行使方式和具體時間）等[17]；再次，需要及時送達，目前土地征收公告送達方式并不能保證每個被征收人都能及時獲悉相關信息，對此可借鑒人民法院法律文書的送達方式，送達后需取得相應送達回執(zhí)；最后，需要設置便捷查詢平臺，可以采用紙質檔案查詢或電子信息查詢方式，不管哪種方式，均需做到準確、全面、便捷。

4.2.2 完善協(xié)商討論制度

依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，聽證會制度可以視為被征收人與征收機關展開協(xié)商討論的制度平臺，但聽證會不可能隨時隨地舉行，如果將雙方協(xié)商討論僅僅寄予聽證會形式，協(xié)商討論將會受到極大限制，很難實現(xiàn)協(xié)商目的。對此，一些地方開展了征收機關與被征收人之間談判協(xié)商的探索。如汪暉等的研究表明，構建談判機制可以很好地助推被征收人的有效參與[10]。談判可以包含協(xié)商、交涉、商量、磋商和討論等一切形式，強調雙方共同商量以便取得一致意見。在土地征收中，因為土地本身特性，被征收人與征收機關雙方僅就土地能談的空間較小，但對于差異性很大的住房及建筑物，很難制定統(tǒng)一標準，雙方談判空間較大，通過談判實現(xiàn)合作的可能性很高。因此，設置談判制度，是很有價值的制度建構。

4.2.3 設置及時反饋制度

正當法律程序特別強調程序參與人針對自身利益變動事項能施加有效影響，如何反映參與人實施的影響行為是否有效，最好方式是設置反饋機制?！胺答伿侨〉脜⑴c實效和建立公眾對參與的信心的關鍵，沒有反饋，參與效果會大為減損”[18]。一般認為，反饋包括告知進程和結果，其最集中的體現(xiàn)是說明理由。土地征收中征收機關該如何做出反饋？一是對被征收人提出的意見、建議準確記錄，并進行考量；二是對這些意見和建議作出答復，并告知對方采納或不采納該建議的理由；三是如果需要根據(jù)對方意見、建議修訂相關方案，應將修訂后的方案重新公告。同時還需注意，反饋應該遵循及時性要求。

4.3 構建權力維護與權利救濟機制

4.3.1 征收權依法行使之保障

在目前的行政主導型土地征收程序里，征收機關征收權明顯優(yōu)于被征收人參與權，但這并不等于說征收權的行使暢通無阻，享有征收權力的征收機關也有非常無奈的時候。在《地權的邏輯（Ⅱ）》里有這樣一個故事：某地土地征收中，有一個釘子戶，為一棵拳頭粗的小樹要160萬元的賠償，說他的樹可以治療癌癥，盡管如此理由很難站住腳，但他誓死捍衛(wèi)，先后8次給國家領導人上訪寫信，每次信訪都批示讓地方政府調查處理，最后政府無奈只好用很高代價打發(fā)了事[19]。這里的問題是為何釘子戶無限要價又能頻頻得手，其原因主要在于穩(wěn)定壓倒一切，地方政府怕出事，最后寧愿花錢買平安。這恰恰又助推了更多的釘子戶或暴力抗爭行為出現(xiàn)，如果最后滿足了少數(shù)人不正當需求，實質就一定是公共利益受損。所以，制度安排上需要維護征收權的強制性特性，使其能該出手時就出手，不能被少數(shù)追逐暴利者所要挾。最新修改的《土地管理法》中明確規(guī)定“個別確實難以達成協(xié)議的，應當在申請征收土地時如實說明”，意味著即便出現(xiàn)個別刁難者不簽協(xié)議，土地征收行為也將繼續(xù)向前推進，從而助于征收機關征收權的依法行使。

4.3.2 被征收人參與權之救濟

實踐中，涌現(xiàn)出更多的是被征收人參與權得不到保障的情形。為更好保障被征收人的參與權，除完善前述參與機制外，構建被征收人參與的救濟機制，也是極其重要的方面。

參與權作為被征收人的程序性權利，對于征收機關而言就是必須履行的程序性義務，如果征收機關違反程序性義務，也是違法，違法必有制裁。針對征收機關違反程序性義務而實施的制裁，即為程序性制裁。目前，學界和實務界已廣泛接受了程序性制裁理論。陳瑞華認為程序性制裁是在程序范圍內針對程序性違法而確立的程序法律后果，對程序性違法行為實施者具有懲罰作用，對于受害者具有權利救濟作用[20]。因此，在被征收人參與權制度構建上，明確程序性違法后果，可以有效保障被征收人參與權的實現(xiàn)。程序性違法后果通常表現(xiàn)為宣布已經(jīng)實施的行為無效、程序中止或終止程序?！墩魇胀恋毓孓k法》等十四條規(guī)定，被征收人在征收機關未公告時，有權拒絕辦理征地登記、補償或安置手續(xù)。拒絕簽字、拒絕辦理手續(xù)實質上可以中止征收程序的推進，實為一種程序性違法后果。據(jù)此，可以在被征收人參與的各個環(huán)節(jié)明確這樣的制裁后果：征收機關違反法定程序義務，被征收人可以拒絕簽字、拒絕辦理手續(xù)，征收程序暫時中止、不得繼續(xù)實施。

除明確規(guī)定程序性違法后果外，構建暢通的行政救濟機制，即允許被征收人提起行政復議或行政訴訟，也是被征收人參與權的重要救濟制度。

另外，補償、安置程序前置，強調只有在補償、安置協(xié)議達成后才可繼續(xù)實施其他征收行為，也將對土地征收機關形成強大的壓力和約束，從而保障被征收人參與權之實現(xiàn)。令人欣慰的是，在最新修改的《土地管理法》第四十七條已明確設置了補償、安置程序的前置程序。

5 結語

在土地征收制度中，公益目的、征收程序、補償安置三位一體，其中公益目的與補償安置一直受到社會各界高度關注，但以被征收人參與制度為核心的征收程序制度未引起足夠重視。目前，最新修改的《土地管理法》對被征收人參與制度乃至整個征收程序制度有所涉獵，但相關規(guī)范仍未能實現(xiàn)行政主導型土地征收程序向公眾參與型土地征收程序的轉變，被征收人參與制度的完善仍然任重而道遠。