科學證據的諸問題：日本討論的動向

田淵浩二著，肖萍譯

（1.日本九州大學法學研究院，九州 819-0395；2.北京師范大學法學院，北京 100875）

1 法庭科學的發(fā)展

在證據的發(fā)現、采集、保存、管理、分析、記錄或者展示中應用科學，為偵查、審判及其他問題的解決發(fā)揮作用的學術領域被稱之為“法庭科學”（forensic science）。日本的警察、大學和民間的研究機構對于法庭科學領域的研究與實踐都各有涉獵，研究領域也涉及從民事到刑事多個方面。其中，與法庭科學關系深厚的是從事偵查的警察。警察是從被稱為“鑒定科學（偵查學）”（criminalistics）的法庭科學領域發(fā)展而來①另外，瀬田季茂，井上堯子『犯罪と科學捜査』（東京化學同人、1998年）第34頁將“犯罪鑒定科學”稱為狹義的法庭科學，與法醫(yī)學一同屬于廣義的法庭科學的分類。。鑒定科學，是指通過對現場遺留物品、用于犯罪手段的物品、犯罪現場殘留的痕跡及狀況等實物證據運用科學知識及技術進行收集、分析和評價，以查明案件真相為目的的應用科學。日本警察作為科學偵查的骨干，在各都道府縣警察的刑事部中設置鑒定課、科學偵查研究所（科偵研）②平岡義博『法律家のための科學捜査ガイド―その現狀と限界』（法律文化社、2014）第9頁有關于普通縣警中的科學偵查體制的說明。。此外，在警察廳附屬的科學警察研究所（科警研）中，現在有23個研究室分別主管各個研究領域，生物學、醫(yī)學、化學、藥學、物理學、農學、工學、社會學、教育學和心理學等專家致力于科學偵查的研究、委托鑒定的實施及鑒定官的人才培養(yǎng)等③詳見科學警察研究所主頁（http：//www.npa.go.jp/nrips/jp/index.html）的業(yè)務概要。。根據《平成30年版警察白書》，警察廳現在在推進（1）DNA鑒定；（2）數字取證（為證明犯罪的電磁記錄解析技術及其程序）；（3）三次元臉部畫像識別系統(tǒng)；（4）指掌紋自動識別系統(tǒng)；（5）信息分析援助系統(tǒng)（CIS-CATS）；（6）汽車號牌自動讀取系統(tǒng)；（7）犯罪推理（profiling）④根據犯罪白書的說明，犯罪推理是指“通過使用統(tǒng)計數據和心理學的手法等，以及活用信息分析援助系統(tǒng)等對有關犯罪現場的狀況、犯罪手段、被害人等信息和資料進行分析和評價，進行犯罪連續(xù)性的推定、犯人的年齡層、生活方式、職業(yè)、履歷和居住地等推定，以及進行下次犯罪的預測?！钡幕钣芒萜匠?0年版警察白書第110-113頁.警察白書可以從警察廳主頁獲取（https：//www.npa.go.jp/publications/whitepaper/index_keisatsu.html）。。特別是DNA個人辨認法開辟了科學偵查的新可能性。如今，將犯罪嫌疑人的DNA、遺留物的DNA對照DNA數據庫，被應用于發(fā)現犯罪嫌疑人的其他犯罪，以及發(fā)現遺留DNA的人。

擔當科學偵查的不止警察。需要醫(yī)學知識的司法解刨及與之相伴的檢查由大學的法醫(yī)學教室承擔⑥在建立法醫(yī)學體制以前，使用中國趙逸齊編著的《無冤錄》的譯書作為檢證書，而不進行解刨。以日本近代化為目標的明治政府認識到西歐的法醫(yī)學的重要性，1875年，在警察廳的醫(yī)院里設立裁判醫(yī)學校（后改名為警視醫(yī)學校）。德國的解刨學教師費勒貝爾·鄧尼茨（W.Doenitz）開設了裁判醫(yī)學的講座，是日本系統(tǒng)的法醫(yī)學教育的開端。1888年在東京帝國大學醫(yī)學科開設了裁判醫(yī)學教室，片山國嘉教授到任。裁判醫(yī)學教室在1891年改名為法醫(yī)學教室。1888年，以法醫(yī)學為中心，作為包括所有司法醫(yī)學在內的學會，設立了國家醫(yī)學會。1914年召開了第一次日本法醫(yī)學會，今年迎來了第106年。關于日本法醫(yī)學的歷史概況參照菱田繁監(jiān)修『犯罪捜査科學』（金剛出版、2017年）第46頁以下、石原憲治「法醫(yī)學と検死の歴史」日本醫(yī)史學雑誌59巻 3號（2013）第 419頁。。根據2018年1月的數據，隸屬于日本法醫(yī)學會，作為贊助會員的全日本法醫(yī)學相關教室共計86所大學88個機構。在法醫(yī)學領域以外，也有承擔科學偵查的大學及民間的研究組織。在警察組織之外，有專家可以對警察實施的鑒定進行查證及再鑒定，對于法庭科學的發(fā)展來說也是至關重要的。

本文中，首先在分析被形容為“科學”證據的共同特征的基礎上，再介紹美國關于科學證據與司法關系的理想狀態(tài)之觀點的基本框架，最后，簡單描述日本刑事司法中圍繞使用科學證據的討論動向。

2 科學證據的特征

“科學證據”，是指運用科學見解獲得的證據，這里面可以包含各種證據。大部分科學證據是由專家以鑒定的形式呈現在法庭之上。除此之外，也有由偵查機關自行使用科學機器，或者由技術人員輔助進行實驗、測定得出的結果以偵查報告書的形式呈現出來的情況。另外，還有運用科學機器獲得的畫像及聲音作為獨立的證據被提交的情況。更有不單是為了認定事實作為實質性證據，也為詢問證人及鑒定人時的視覺輔助即所謂的“展示證據”（demonstrative evidence），運用多媒體、電腦圖解等科學技術的情況。

另一方面，即使是需要專業(yè)見解的鑒定，不要求科學見解的專業(yè)意見不能被稱為科學證據。但是，并不是只有基于屬于自然科學的專業(yè)知識的證據才被稱為科學證據。心理學、精神醫(yī)學等行動科學也是法庭科學的一個領域。也并不是通過嚴格定義科學的方法論來劃定科學證據的范圍。但是即使這樣，作為“科學證據”的問題一直被討論是因為被稱為科學證據的證據具有的共同特征是基于對于認定事實會產生特別的有益性或者危險性的理解。

被形容為“科學”證據的第一個特征是證據的價值能夠通過數值等客觀的指標來表現。在證明中，證據的價值能夠通過客觀的指標表現出來本身就具有意義。例如，如果被告人是犯罪分子的話，從特定的血型檢驗鑒定資料中，檢驗出與被告人不同的血型時，只要該資料的采集和保管過程沒有問題，且檢驗是能夠信賴的話，就會對被告人是犯罪分子產生合理懷疑，這一點在任何人看來都是顯而易見的。像這樣，科學證據是通過客觀的指標表現出來的證據，因此，不論有罪無罪，在事實認定中是能夠引導出結論的可靠根據。

不過，證據的客觀性是實物證據共同的特征。但是，科學證據是一般人無法通過五官直覺認清的事實，這一點是與單純的實物證據不同的特征。換而言之，對于物和人，運用“看不見的東西使其看得見，無法感知的東西使其能夠感知”的技術，將其證據化的時候，也就能夠將其形容為是“科學”的。對于無法直接感知的實體被如此展示時，人們當然不會直接相信，而寧可更加慎重。這種必須讓人相信無法直接感知的事物是真實的能力就是科學證據表現的第二個特征。這可以被稱為是科學證據的“權威性”。

科學證據能夠顯示正確結果的能力被稱為“有效性”（validity）或者“信用性”（reliability）⑦另外，科學中的信用性是指穩(wěn)定的能夠表示同一結果的能力，是被定義為區(qū)別于有效性的概念。但是在法律中并沒有認識到兩者的區(qū)別，一般用信用性一詞。。 而且，科學證據的有效性必須比一般證據更高被視為是理所應當的。這與科學證據是通過權威而獲得信任的證據有關。例如，目擊證言與科學證據相比較時，大體上如果在人能夠識別的條件下目擊的，不能以條件差為理由限制作為證據使用。這是因為，實際上目擊的正確程度，記憶的清晰程度都可以通過交叉詢問，由事實認定者基于日常的經驗進行判斷。此外，目擊證言與其他證據不一致時，還可以對應該相信哪個證據進行評價。與之相對，10次中有1次使用了導致錯誤判定的方法的科學證據，作為裁判的證據是非常危險的。即使是100次中有1次引起錯誤判定的方法，作為裁判的證據使用時也會被要求慎重。例如，指紋鑒定中，為了排除偶然相同的可能性，基于統(tǒng)計學的要求12個特征點相同方能判定相同⑧根據齋藤?！痕妥o人のための指紋鑑定』（現代人文社、2013年）第27頁，以12點相同為標準的國家，除了日本，還有瑞士、美國和德國。英國采用16點相同、法國采用17點相同的標準。另外，警察廳“關于使用不一致的指紋鑒定的要領”的口頭通知（昭和55年5月31日）中，在一定的條件下，認可使用不滿12點相同的指紋，但實踐中作為證據提出的情況極其少見（同第 33頁）。。其實即使沒達到12點相同，但在表明復數特征點偶然相同的概率基礎上，鑒定結果似乎也可以作為證據使用，但是司法實務中并沒有如此應用⑨此外，齋藤同前第29-34頁，就警察的指紋鑒定不能抽出12個特征點時一律為“不能鑒定”，批評指出，即使特征點只抽出不滿11點，在判明指紋附著經緯的基礎上作為證據也具有意義，以及警察方式即使特征點存在矛盾，特征點不滿11點就不能鑒定是不合理的。。其理由是重視依指紋進行個人識別的確實性?；蛘哒f，也是為了避免如果以不滿12點為基準進行判定時會動搖已經確立的指紋鑒定的信用性。

3 科學證據與司法關系的理想狀態(tài)

科學證據是將以五官的作用通常無法感知的事實，通過科學權威使其被信任的證據。因此，必須要求其方法比一般證據具有高度的信用性。但是，并不是說一直以來，只要不是確鑿到100%不會出錯這樣程度的方法就不被采信為科學證據。那么，一個科學證據的權威性是否被認可是基于什么標準劃分的呢？

哈佛大學科學技術社會論的教授希拉·賈薩諾夫就這一問題作了如下論述：科學主張的權威性不是“科學主張的邏輯性”所固有的，而是間接來源于“通過在相關領域成員間展開的各種討論而進行的主張的確認”。某種科學主張要確立為真實的存在，“必須與由人、方法論、被稱為銘刻（inscription）的視覺記錄，以及各種各樣的道具（其自身已包含了社會習慣）組成的復雜的網絡相協調”。而且，通常，某種科學主張是否已經過這樣的過程而被確立為真，是會隨著時間推移而逐漸被廣泛接受的，但有時也會在取得這種周知性之前，通過“邊界劃定工作”來劃分“好”的工作和“壞”的工作，由此賦予權威性[1]。

此外，在與司法的關系中重要的是，賈薩諾夫指出的這種邊界劃定工作不只限于由法體系外的科學共同體通過共同工作進行，在法體系內部事實認定人員在判斷時也通常會進行。法院進行科學邊界劃定工作有委托外部的專業(yè)性權威判斷的方法和由法官直接挑選的方法。前者是1923年華盛頓特別區(qū)聯邦控訴審法院作出的弗萊判決（Frye v.U.S.,293F.1013）采用的方法。 弗萊案件中，當時美國開發(fā)不久的測謊儀作為證據的可采性成為爭議點。對此，法院指出，“定義什么時點科學原理及發(fā)現超過了實驗階段和實證階段的界線是非常困難的。必須承認在這個邊界地帶的哪里是有作為科學原理的證據能力的?！睘榇俗鳛闂l件，要求“專家證言中引出結論所用的科學原理及發(fā)現，要得到其所屬特定領域的普遍承認”。但是，也有學者從證明是否存在普遍承認的困難性及標準的僵硬性對弗萊規(guī)則提出了批評[2]。而且，聯邦最高法在弗萊判決70年后的1993年在道伯特判決（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals Inc.,509 U.S.579）中放棄了弗萊規(guī)則⑩道伯特案件是個人對制藥公司提起的民事訴訟，為了證明新生兒的殘疾與服用名為苯丹克汀的嘔吐抑制藥存在因果關系，原告申請專家證人的可采性成為爭論點。關于本判決的詳細分析參照徳永光「DNA証拠の許容性―Daubert判決の解釈とその適用」一橋法學1巻3號（2002）第807頁。。代替它的是，要求由法官判斷“專家證言依據的理論和方法是不是科學有效，且能否適當的應用于爭議的事實”。此時作為重要的考慮事項列舉但不限于下列各項：（1）證據依據的理論或者技術可以檢驗（或者受到過檢驗）；（2）證據依據的理論或者技術同行評估和公開發(fā)表；（3）技術的錯誤率及運用管理標準的存在與更新；（4）在相關科學共同體中有無普遍承認。

道伯特判決沒有支持波普爾的以下哲學見解，即：不容許反證其明確錯誤的理論為偽科學。然后，該判決雖然也將可反證性列為第一個考慮事項，但通過同時吸收諸如同行評估、錯誤率，以及為相關科學團體普遍接受這些“在科學團體成員內部通過溝通和統(tǒng)一見解而積累的知識”這一基于社會建構主義的科學社會學學者的見解，設定了有關科學證據可采性的現實標準。上述道伯特判決的思路基本上獲得了美國科學界的支持。但盡管如此，至少在與刑事司法的關系上，美國的法官是否實際發(fā)揮了把關人的作用，那又是另一個問題了。

4日本刑事司法中科學證據的應用

在日本也是每當在犯罪偵查中引入測謊檢查、聲紋鑒定、警犬區(qū)分臭氣、毛發(fā)鑒定和DNA鑒定等制度時，都會討論其作為證據的可采性[3]。但是，日本法院對于影響科學證據的信用性問題，總體來說，不是作為證據的可采性問題，而是作為證據的證明力的問題。其背景是有觀點認為，在不采用美國陪審制的日本刑事司法中，即使科學證據的信用性有些問題，通過法官慎重的評價其證明力，也可能避免誤判。話雖如此，但也并不是只存在注意慎重評價證明力的討論。法官也有提案，即考慮裁判員制度，對于證據價值（狹義的證據調查的必要性）不高的科學證據，要在考慮對其進行調查的弊?。ㄍㄟ^妨礙合理的審理，使審理、裁判員陷入混亂的危險性；因印象或者深信，錯誤評價科學證據的危險性）后判斷應否作為證據采用（廣義的證據調查的必要性）[4-5]。

與之相對，多數的學說認為應當重新認識科學證據的可采性標準[6-10]。例如，東京大學副教授成瀨剛認為，裁判員審判與法官審判都應該根據相同的審查標準，其三點理由如下[11]：第一，由事實認定者評價作為科學證據的基礎原理和方法的信用性非常困難；第二，在判斷案件中檢查過程的適當性時因需要專業(yè)知識，其判斷也很困難；第三，連日開庭的情況下，與短時間內必須對全部證據進行綜合評價的證明力階段相比，能夠只對有問題的科學證據花費一定時間進行仔細審查的可采性階段更容易做出慎重且適當的判斷。此外，最高法也在以初次DNA鑒定的證據能力為爭點的足利案件上告審決定（最決平成12年7月17日刑集54卷6號550頁）中，“認為其科學的原理具有理論的正確性，具體實施的方法也由掌握該技術的人員依科學的、可信賴的方法進行。”從而肯定了證據能力?？梢岳斫鉃樵砝碚摰恼_性與具體的檢查方法的信用性作為可采性的要件?足利案件中DNA鑒定的證據能力在之后的再審公判無罪判決（宇都宮地判平成22年3月26日）中，以“本審判中，根據新調取的各相關證據，不得不說本案DNA鑒定認可前述最高法院決定（作者注：足利案件上告審決定）所說‘具體的實施方法也是由掌握該技術的人員用值得信賴的科學方法進行的’尚存疑點”為理由被否定。。

事實上，法官為了評價科學證據不出現錯誤，不單對可采性的審查標準，對于如何保障對方當事人對科學證據的證明力進行抗辯的手段也是非常重要的問題。就這個論點，司法研修所編《科學證據及其運用于審判的正確方法》進行了如下的建議。首先，論述了關于科學證據應當開示的證據范圍，需要從鑒定資料中獲得的原始數據、關于前面處理開始檢查為止的一系列處理的具體方法、使用機器、使用試劑等相關信息、資料的接收到保管、返還為止的日期、狀況的信息。其次，提出了雖然沒有調查證據的請求，但是在偵查階段，對于成為鑒定資料的鑒定相關證據也應當按照開示請求的程序向辯護人開示的觀點。再次，闡述了現在雖未確立為科學證據的情況下，在探討了其信用性的基礎上，有必要開示其他的實際案例或者全部檢查事例的狀況信息。此外，應當開示的數據及信息如果實際上未由鑒定機關保存，則不可能開示。因此，還建議在“科警研及科偵研的技術職員進行檢查的情況下，至少關于DNA鑒定，警察廳的通報中包含其基礎數據的規(guī)定了記錄保管的資料應成為法律上開示的對象?！绷硗?，由大學、民間的研究機關的研究人員進行檢查的，“應該由檢察官及時從該機關取得該鑒定的全部數據，并將其向辯護人開示?！边@樣的“應用”要求就與科學證據相關的證據的開示接近全部開示[12]。

關于因偵查進行的鑒定的起訴后再鑒定的必要性，依具體的檢查方法分為已經確立的科學證據和未確立的科學證據。前者的情況下，有必要意識到如果按照已經確立的規(guī)程分析，只要資料的狀態(tài)沒有問題，即使重復相同的鑒定得出相同結論的可能性會非常高。后者的情況下，例如，就檢查結果聘請其他專家進行再評價。如果留有檢查資料的情況，采用同一個方法或者其他方法進行再檢查，都是有效及有益的[12]。不過，實際上為了確保再檢查的機會，即使是被認為偵查時不需要鑒定的實物資料，也有必要為了之后出現需要鑒定的情況而進行保管，使被告方向法院請求鑒定變?yōu)榭赡?。關于這一點，僅從警察廳規(guī)定的方針看，確保再檢查機會的觀點較弱?關于警察的鑒定資料保管義務，“微小物品鑒定實施要領”（昭和62·10·30警察庁丁鑑発第204號）規(guī)定：“采集的微小物品到本案件不再需要為止，應當妥善保存和管理，不得因散失、變質和混合等減少資料的證據價值。”而且在第八中規(guī)定，對于微小物品以外的鑒定資料適用微小物品的管理規(guī)定。但是，就“不再需要為止”的含義并沒有具體的規(guī)定。另外，關于DNA鑒定的殘余試驗材料的保管，在“關于運用DNA鑒定的方針”（平成22·10·21警察庁丙鑑発第65號）中進行了更具體的規(guī)定：“鑒定盡量使用部分資料進行，該資料的殘余或者鑒定后產生的試驗材料（是指府縣科搜研中從為鑒定使用的資料中進行提取等分離的東西。以下相同。）的殘余考慮再鑒定，進行保存。此時，可按需使用冷凍庫及超低溫槽?！钡牵摲结樢仓皇且?guī)定了“盡量”應該進行這樣的努力義務而已。。此外，尚未形成懈怠這些努力義務的結果導致起訴后的鑒定不可能時的法律效果，將影響偵查時鑒定的證據能力的理解。迎接科學偵查的時代中，該問題已成為重要的論點[13-18]。

5結語

迎接科學偵查的時代，裁判中科學證據在證據中的重要性正在增加。但是，科學證據并不僅限于如其保有的形象那樣被客觀地、中立地使用及評價。使用科學證據的是訴訟當事人，可能經常會出現在舉證主張中夸大其價值，或者科學證據顯示的結論與有力證據相矛盾時極力控制科學證據的提出。另外，也無法避免實施檢查的科學人員自身也會為了不被指出判定的錯誤，在被要求出具證言時，出現過少評價可能使信用性產生疑問的事實的態(tài)度。例如，成為足利案件?參照宇都宮地判平成二二年二月二六日判例時報二〇八四號第157頁，確定再審無罪。誤判原因的導入期的DNA類型鑒定中，作為類型判定的再現性存在問題，且已經于1992年10月的DNA多型學會中予以發(fā)表?警察庁「足利事件における警察捜査の問題點等について」（平成22年4月）另附水口清意見書第15頁。。即使這樣，法院仍然按照鑒定人的“再現性好，是能夠得到穩(wěn)定檢查結果的方法”的說明，肯定了證據能力。此外，東電OL案件?參照東京高判平成24年11月7日東高時報63巻1～12號第223頁，確定再審無罪。中，即使在偵查階段就已經判明被害人遺體上附著的唾液的鑒定結果顯示的血型與被告人的血型不同，但是也沒有在判決確定之前向被告人開示。必須指出這是警察附屬研究所進行的鑒定結果沒有被中立使用的案件[19]。

為了使科學證據真正地對裁判發(fā)揮有益性，防止偽科學的主張成為新的誤判原因，首先刑事司法中法律專家必須對各科學證據有深入的理解。其次，由科學證據導致錯誤的案件信息應當廣泛為相關法曹人員所共享。再次，為偵查實施了大部分鑒定的警察附屬研究所自身應當從偵查中保持獨立性與中立性自不必說。如果無法做到，那么無法為再鑒定預留出資料的案件，就應該探討負有從開始就委托中立的鑒定機構進行鑒定的義務。完善偵查的鑒定資料及其結果為雙方當事人能夠公平利用的措施，是迎接科學偵查時代的刑事司法最大的課題。