法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)及路徑

喬海福，張敏

（西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院，西安 710072）

1 法律有效性兩個(gè)維度及其關(guān)系

法律是否具有有效性是法哲學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法政治學(xué)以及法社會(huì)學(xué)所關(guān)注的重要基礎(chǔ)性理論問(wèn)題，康德、黑格爾、馬克思韋伯等歷代西方著名社會(huì)學(xué)家都對(duì)法律有效性問(wèn)題做出了不同程度的思考與論述。而哈貝馬斯則在《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》一書(shū)中，運(yùn)用語(yǔ)言哲學(xué)層面上的事實(shí)性與有效性的張力關(guān)系，分析法律層面上的法律的事實(shí)有效性和規(guī)范有效性之間的張力聯(lián)系。哈貝馬斯認(rèn)為，“合法性產(chǎn)生于合法律性顯得是一種悖論，僅僅是在這樣一個(gè)前提之下，即把法律系統(tǒng)想象為一種回溯性地返回自身并賦予自身以合法性的循環(huán)過(guò)程。但這種觀點(diǎn)是與以下事實(shí)相抵觸的：一個(gè)自由的制度，若沒(méi)有一個(gè)習(xí)慣于自由的民眾的主動(dòng)性的話，就會(huì)分崩離析。民眾的自發(fā)性是不能簡(jiǎn)單地通過(guò)法律來(lái)強(qiáng)制產(chǎn)生的；這種自發(fā)性產(chǎn)生于那些熱愛(ài)自由的傳統(tǒng)，并在一個(gè)自由的政治文化的種種聯(lián)合體之中得以維持”[1]。在該書(shū)中，哈貝馬斯認(rèn)為法律的有效性包含兩個(gè)維度，即“兩種東西在同時(shí)得到保障：一方面是行為的合法律性，也就是必要時(shí)借助于制裁來(lái)強(qiáng)制實(shí)施的對(duì)規(guī)范的平均遵守，另一方面是規(guī)則本身的合法性，它使任何時(shí)候出于對(duì)法律的尊重而遵守規(guī)范成為可能。”解釋而言，有效性的第一維度是法律的事實(shí)有效性，指的是法律是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾保證實(shí)施的，公民必須遵守法律規(guī)范，人們的行為如果違背法律規(guī)則就會(huì)受到懲戒與處罰。有效性的第二維度是法律的規(guī)范有效性，也稱為法律的“合理可接受性”，即法律的制定符合社會(huì)價(jià)值觀念，在道德上是值得服從的，人們是出于對(duì)“良法”“善法”的內(nèi)心尊重而遵守法律。

法律事實(shí)有效性與規(guī)范有效性內(nèi)在統(tǒng)一，有著密切的聯(lián)系。法律規(guī)范本身具有強(qiáng)制力，在實(shí)施過(guò)程中又要求得到受眾的接受認(rèn)可。沒(méi)有強(qiáng)制性，法律如同社會(huì)道德，缺乏懲戒的作用，缺少事實(shí)上的效力；沒(méi)有合理可接受性，法律將缺乏實(shí)施的基礎(chǔ)與滋養(yǎng)，無(wú)法深入人心，行之有效。法律在強(qiáng)制與自由的層面也需要具有統(tǒng)一性。法律對(duì)人的行為具有指引、評(píng)價(jià)與懲戒的作用，法律規(guī)范對(duì)社會(huì)成員的行為應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的約束力，同時(shí)對(duì)其意志也應(yīng)具有約束力。要保證法律規(guī)范的服從，就必須具有強(qiáng)制性、確定性和可預(yù)測(cè)性。同時(shí)，要保證法律秩序的穩(wěn)定，它就必須具有可接受性。因此，事實(shí)有效性與規(guī)范有效性是法律規(guī)范的兩個(gè)基本要素。

根據(jù)法律有效性的二維度理論，法律有效性取決于事實(shí)有效性與規(guī)范有效性的統(tǒng)一。在實(shí)踐層面，各國(guó)法律多為成文法，有具體的呈現(xiàn)形式，對(duì)實(shí)體正義與程序規(guī)范均有確定的規(guī)制，并輔以繁多細(xì)致的司法解釋，故法律事實(shí)有效性是可預(yù)期的。而在法律實(shí)踐中，無(wú)論立法過(guò)程還是司法過(guò)程均伴隨著國(guó)家強(qiáng)制力，法律事實(shí)有效性由國(guó)家強(qiáng)制力作為保證。法院、監(jiān)獄等司法部門(mén)保證公民行為違背法律會(huì)受到法律的嚴(yán)厲懲罰與制裁。法律以國(guó)家為后盾強(qiáng)制人們遵守法律規(guī)范，故法律的事實(shí)有效性是強(qiáng)制的。因法律事實(shí)有效性具有強(qiáng)制性、可預(yù)測(cè)性，在實(shí)踐層面彰顯突出，故其對(duì)法律整體有效性的影響是較為固定的，所以增強(qiáng)法律有效性的關(guān)鍵，解決事實(shí)有效性與規(guī)范有效性之間張力問(wèn)題的核心就在于如何構(gòu)建法律的規(guī)范有效性，即什么樣的法律具有規(guī)范有效性，是“合理可接受”的法律？什么樣的法律能使人們自覺(jué)自愿，出于對(duì)法律的尊重而遵守？什么樣的法律能刻在公民內(nèi)心？

2 法律規(guī)范有效性基礎(chǔ)——法律的合法性

法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)是法律的合法性。此處所指法律的合法性，非指法律的制定，實(shí)際意義上符合某種政權(quán)的成文法，而是指法律本身的可接受性、正當(dāng)性，即法律應(yīng)當(dāng)符合永恒、普遍、不變的自然法，應(yīng)當(dāng)符合蘊(yùn)含于萬(wàn)物之中，宇宙中最高的存在的“正當(dāng)?shù)睦硇浴?，?yīng)當(dāng)符合康德所提出的“道德”，這里的道德并非建筑于人性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上，而是建立在理性命令基礎(chǔ)上的“絕對(duì)規(guī)范”，即是一種理性法。法律合法性要求法律彰顯“道德與理性”，一部法律要想使人們從內(nèi)心自覺(jué)自愿的遵守，其所蘊(yùn)含的內(nèi)在價(jià)值觀念也必須為普遍民眾所認(rèn)可，必須體現(xiàn)普遍的“善與道德”，而這也成為法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)。人定成文法作為自然法載體，體現(xiàn)其精神，兩者是內(nèi)在統(tǒng)一的，這一理念的踐行在法律史中早已開(kāi)始。文藝復(fù)興時(shí)期，自然法學(xué)派學(xué)者融合了法學(xué)與政治學(xué)，自然法作為先于并高于實(shí)在法的法，對(duì)制定法律和維護(hù)法治具有重要意義。黑格爾在《法哲學(xué)原理》中提出“抽象法是自在的，書(shū)寫(xiě)的是人們自然享有的普遍權(quán)利。而實(shí)在法記錄的則是被國(guó)家權(quán)威認(rèn)可的法律權(quán)利，實(shí)在法必須反映并符合抽象法，抽象法又通過(guò)國(guó)家權(quán)威轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)在法?！盵2]統(tǒng)治者將自然法書(shū)寫(xiě)下來(lái)，以國(guó)家強(qiáng)制力使其具有權(quán)威性，體現(xiàn)著自然法的精神，這強(qiáng)調(diào)自然法在具有抽象性的同時(shí)，與實(shí)在法有著不可割裂的聯(lián)系。

然而法律體現(xiàn)的自然法精神帶有強(qiáng)烈的價(jià)值判斷色彩，其實(shí)踐過(guò)程也接受著各式各樣的挑戰(zhàn)與批判。哈貝馬斯便懷疑：自然法傳統(tǒng)成立所依賴的共同體觀念，即永恒、普遍、不變的“正當(dāng)理性”是否真的存在。其認(rèn)為在社會(huì)復(fù)雜化與價(jià)值多元化的當(dāng)今社會(huì)，自然法傳統(tǒng)顯得過(guò)于粗糙和籠統(tǒng)。其所推崇強(qiáng)調(diào)的許多精神與價(jià)值往往沒(méi)有明確的內(nèi)容，缺乏確定性和可預(yù)測(cè)性。雖不能因這些觀點(diǎn)否定自然法精神的價(jià)值，否定追求“正當(dāng)理性”的意義，但至少也應(yīng)對(duì)我們有所啟示：法律規(guī)范有效性的構(gòu)建與社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣和時(shí)代背景具有怎樣的聯(lián)系？習(xí)慣法對(duì)于法律規(guī)范有效性有著怎樣的作用？

在社會(huì)實(shí)踐中，習(xí)慣法對(duì)于法律的規(guī)范有效性有著極為重要的影響。我國(guó)有著悠久的歷史，在這數(shù)千年的歷史進(jìn)程中，逐漸形成了一套獨(dú)特的社會(huì)習(xí)慣與社會(huì)風(fēng)俗系統(tǒng)。這些風(fēng)俗習(xí)慣依托于中國(guó)獨(dú)有的文化背景、傳統(tǒng)倫理、社會(huì)現(xiàn)實(shí)，貫穿于歷史發(fā)展的始終，深入社會(huì)的每一個(gè)角落，顯現(xiàn)在每一社會(huì)主體之上，融于每一社會(huì)交往的行為中；影響民法、刑法、行政法等幾乎所有法律部門(mén)規(guī)范的實(shí)踐。這些由風(fēng)俗習(xí)慣組成的習(xí)慣法甚至成為支撐社會(huì)運(yùn)行的最有效的規(guī)制，成為人們自覺(jué)自愿遵守的有效準(zhǔn)則。

如在民法領(lǐng)域，婚姻法對(duì)于“彩禮”問(wèn)題并無(wú)明確完備的規(guī)制，只在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》中關(guān)于彩禮退還有簡(jiǎn)單的規(guī)定。而在實(shí)際生活中，不同地區(qū)的彩禮數(shù)額與給付方式均有不同的民間習(xí)慣，彩禮退還的情形也有著約定俗成的規(guī)定。以陜西關(guān)中地區(qū)農(nóng)村為例，多數(shù)情況下彩禮依家庭經(jīng)濟(jì)狀況、婚配女方個(gè)人條件等因素分為“369”三個(gè)等級(jí)，即男方一次性給付女方家3萬(wàn)、6萬(wàn)、9萬(wàn)不等的現(xiàn)金彩禮。如支付彩禮后女方要求解除婚約，則需退還所有彩禮，如為男方提出解除婚約，則女方可不退或少退彩禮，但無(wú)論何種情況，支付媒婆的費(fèi)用（通常為彩禮的3%）均照常給付。這與成文法規(guī)定的彩禮返還情形不完全一致，甚至有所相悖。但在實(shí)踐中，人們遵守的往往是風(fēng)俗習(xí)慣。

再如商法領(lǐng)域中我國(guó)獨(dú)有的一種融資模式——典當(dāng)，目前我國(guó)對(duì)于典當(dāng)制度并無(wú)完善的法律規(guī)制，僅僅只有規(guī)章級(jí)的《典當(dāng)行管理暫行辦法》《典當(dāng)業(yè)治安管理辦法》兩部部門(mén)規(guī)章。典當(dāng)這一古老的融資模式的生命力與活力還遠(yuǎn)未被挖掘出來(lái)。人們?cè)谏鐣?huì)交往中自覺(jué)自愿地遵守著這些社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣，其具有強(qiáng)大的規(guī)范有效性，習(xí)慣法是刻在公民內(nèi)心的法律。所以構(gòu)建法律規(guī)范有效性就需要吸收習(xí)慣法中的成分，對(duì)于社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行揚(yáng)棄，合理吸收。同時(shí)為了彌補(bǔ)自然法傳統(tǒng)粗糙籠統(tǒng)的一面，提供較為明確的價(jià)值主張內(nèi)容，法律規(guī)范有效性的構(gòu)建還應(yīng)當(dāng)符合時(shí)代背景與當(dāng)代社會(huì)觀念。如在最新修定的《刑法修正案（九）》中，猥褻罪的犯罪對(duì)象取消了性別限制。過(guò)去我國(guó)刑法中對(duì)于猥褻罪的犯罪對(duì)象規(guī)定為婦女和不滿14歲的兒童，而新施行的《刑法修正案（九）》修改了刑法第237條強(qiáng)制猥褻婦女、兒童罪的條款，將猥褻婦女改為猥褻他人，“他人”消除了性別差異，既包括婦女，也包括男性，這即是法律根據(jù)時(shí)代背景與社會(huì)觀念的變化所做出的適應(yīng)調(diào)整。在社會(huì)復(fù)雜程度日益增加、價(jià)值多元化愈發(fā)凸顯的當(dāng)下，法律勢(shì)必要體現(xiàn)這一歷史時(shí)期的價(jià)值主張與道德理念。社會(huì)習(xí)慣與時(shí)代觀念是法律規(guī)范有效性構(gòu)建的關(guān)鍵要素。

3 法律規(guī)范有效性的構(gòu)建途徑——商談

哈貝馬斯認(rèn)為：法律內(nèi)部存在著事實(shí)性與規(guī)范性之間的張力，克服二者之間的張力主要應(yīng)該依靠法律的合法性，即“可接受性”，而這種合法性必須來(lái)源于公民社會(huì)中正式與非正式的公共意志，于是，哈貝馬斯用其商談理論為這種公共意志的形成方式勾畫(huà)出了路徑：法律體系的構(gòu)建充滿著個(gè)人自由與公共自由、人權(quán)與人民主權(quán)之間的矛盾，而解決矛盾的途徑采取交往或商談的方式，使得公民能夠參與法律制定的過(guò)程，哈貝馬斯提出在商談原則的基礎(chǔ)下，建立有效的民主程序，公民們?cè)诮?jīng)過(guò)提議、解釋和充分辯論后，將所體現(xiàn)的公共意志訴諸于此民主程序，使得法律的制定體現(xiàn)“倫理政治”與“道德因素”，商談的過(guò)程也是民主立法的體現(xiàn)與保障。

法律合法性的重要體現(xiàn)之一即為法律的制定是商談的結(jié)果，是在充分的民主交往討論后達(dá)成的公共意志的理解。同樣，也只有經(jīng)過(guò)商談制定的法律才具有較強(qiáng)的規(guī)范有效性，因?yàn)榉梢?guī)制的主體就是法律立法過(guò)程的參與者，立法結(jié)果是其共同商討達(dá)成的。聯(lián)系最近出現(xiàn)的老太太擺氣槍有獎(jiǎng)射擊攤，被判非法持有槍支罪入獄三年這一案例，本案的關(guān)鍵與爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2008年公安部發(fā)布實(shí)施《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》修改槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將出口動(dòng)能大于1.8J/cm2的非制式槍支一律界定為“槍支”，而動(dòng)能1.8J/cm2的槍支射擊人體會(huì)使“皮膚上出現(xiàn)小紅點(diǎn)，不會(huì)破”，這一情形與人們印象中傳統(tǒng)意義上的槍支有明顯區(qū)別，人們對(duì)此過(guò)低的判定標(biāo)準(zhǔn)有極大的爭(zhēng)議，此判決也與人們樸素的正義直覺(jué)相左。從立法層面考量，公安部在制定槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程中，缺乏商談的過(guò)程，缺乏公共意志的體現(xiàn)，公共領(lǐng)域未參與到立法過(guò)程之中，而這是影響法律的規(guī)范有效性的重要因素。

刻在公民內(nèi)心的法律就是使公民自覺(jué)自愿遵守的法律，即為具有規(guī)范有效性的法律。法律規(guī)范有效性的構(gòu)建以合法性為基礎(chǔ)，體現(xiàn)自然法的“正當(dāng)理性”。在構(gòu)建過(guò)程中吸收社會(huì)風(fēng)俗與社會(huì)習(xí)慣中的有效成分，通過(guò)商談的途徑，使公民參與立法過(guò)程，達(dá)成集體意志的理解。