實施侵犯性自由犯罪中“公共場所當眾”的認定規(guī)則

●孔忠愿/文

刑法中“公共場所當眾”作為某些特定罪名的法定刑升格條件（如強奸罪，強制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪），對該加重構成要件要素的準確認定直接關涉行為人的量刑輕重。在司法實踐中，對“公共場所”與“當眾”的理解與認定存在偏差，導致對一些“邊緣案件”定性不準，適用法律錯誤，破壞了司法的統一性與權威性。在刑法理論上，對“公共場所”范圍的界定也存在分歧，主要爭議是網絡虛擬空間能否成為公共場所。本文以典型案例為基本素材，從侵犯性自由犯罪中“公共場所當眾”加重處罰的理論根據出發(fā)，以二元的行為無價值論為指導對該加重構成要件要素進行解釋，并明確“公共場所”與“當眾”之間的關系；在此基礎上，立足于刑法教義學的立場與方法，從“公共場所當眾”的要素中抽象出具體適用的判斷規(guī)則，消解理論上“公共場所”的相關爭議，以期為司法實踐提供有效指引。

一、“公共場所當眾”加重處罰根基之探究

在我國刑法中，作為加重構成要件要素的“公共場所當眾”存在于《刑法》第236條“強奸罪”、第237條“強制猥褻、侮辱罪”“猥褻兒童罪”之中，亦即都屬于侵犯性自由的犯罪。在公共場所當眾強奸婦女和在公共場所當眾強制猥褻他人或侮辱婦女、猥褻兒童的加重處罰的根據，該加重構成要件要素中的“公共場所”與“當眾”的關系，以及其規(guī)范內涵的界定等，都是值得探討的問題。

（一）“公共場所當眾”法定刑升格的理論依據

二元的行為無價值論認為行為無價值與結果無價值兩者均是不法判斷需要考慮的因素。該理論的基本觀點是，違反評價規(guī)范而對法律所保護的利益（法益）造成侵害的是結果無價值，違反了以通常人作為對象的命令規(guī)范則是行為無價值，應將兩者綜合考慮。

有觀點指出，在“公共場所當眾”實施侵害性自由的犯罪法定刑升格的處罰設定應基于以下三方面：一是人身權利侵害的嚴重性。如果在公共場所當眾實施強奸、猥褻兒童的犯罪行為，便是將被害人身體受辱的事實公之于眾，對被害人心理造成了極大的傷害，對今后學習、生活造成極其嚴重的影響。二是對社會公共秩序侵害的擴張性。如果在公共場合當眾性侵，其對法益的侵害勢必擴張到對社會公共秩序和公序良俗的負面影響，社會危害性也更大。三是行為人的主觀惡性。性侵犯罪由非公開轉變?yōu)楣_，表明行為人不顧在場其他人員可能發(fā)現，希望或放任該結果的發(fā)生，體現出無法控制的人身危險性和極為猖狂的主觀惡性。［1］

筆者贊同以上觀點并將其概括為兩個方面：一方面，體現行為客觀違法程度的加劇。對人身權利侵害的嚴重性和對社會公共秩序侵害的擴張性，其實是說明行為對法益侵犯性程度的客觀要素，違反評價規(guī)范而對法律所保護的利益造成了侵害，體現了結果無價值的維度。另一方面，體現行為人主觀有責性的加深?；谛袨槿酥饔^的惡劣性，刑法出于特殊預防方面考慮，將行為人主觀要素加以評價設置加重情節(jié)，這符合罪責刑相適應的基本原則，說明行為人違反了以通常人作為對象的命令規(guī)范，則是行為無價值的維度。不難看出，對加重情節(jié)的理解不能僅從法益侵害的角度出發(fā)，其畢竟不等同于基本的犯罪構成條件，因此，對其理解還需結合行為人本身所表現出的主觀惡性判斷。上述兩個方面恰好契合二元的行為無價值論的基本觀點。也即二元的行為無價值論為“公共場所當眾”實施侵害性的決定權的犯罪行為加重處罰提供理論上的實質根據，同時注重主觀要素和客觀要素。

（二）“公共場所”與“當眾”關系之明晰

在“公共場所當眾”實施侵犯性自由的犯罪，“公共場所當眾”作為加重構成要件，首先涉及到對核心用語“公共場所”與“當眾”之間的關系理解，而對于這一關系的準確把握直接關涉到不同情形下對案件性質（主要是指是否適用法定刑升格條件）的認定。

筆者認為“公共場所”與“當眾”屬于兩個既有區(qū)別又有聯系的加重構成要件要素。其區(qū)別在于兩者都有自己的內涵，“公共場所”是對行為空間方位上的要求，“當眾”主要是對行為人和行為對象以外的人數量上的要求；兩者之間的聯系是相互配合、缺一不可，結合在一起共同促成了法定刑質的變化。

［案例一］某電影院的值班人員甲男與乙女，每天待所有人員離開電影院之后才鎖住電影院的大門。一天夜晚當所有人員事實上已經離開電影院只剩下甲乙二人，甲反鎖大門然后將乙女在大廳強奸。

本案中，電影院屬于公共場所無疑，雖行為發(fā)生在“公共場所”，但沒有被不特定或者多數人感知到的可能，則不能認定為“當眾”，因而不能適用加重處罰條款。因此，在案件證據審查過程中，只有同時具備“公共場所”與“當眾”兩個要素，才應當適用加重處罰條款。

二、“公共場所”的教義學分析

探尋“公共場所當眾”加重處罰的根據，準確把握“公共場所”與“當眾”兩要素之間的關系，也就是明晰了該條文設立的目的，有利于做到罪刑相適應，罰當其罪。把握以上兩個方面，絕大部分案件都可以妥當處理，但是實踐中往往會出現的新問題，需要我們開辟新思路、尋求新方法。因而，我們還需要進一步明確“公共場所”與“當眾”這兩個核心用語的規(guī)范內涵，在用語的“模糊地帶”尋求正義的解釋，才能做到“邊緣案件”精準適用法律。

［案例二］行為人甲男在火車站廣場前把一名婦女拉進私家車強奸，私家車外經過的公眾可能聽到里面有人在喊叫“強奸，救命”。

［案例三］行為人甲男將乙女拉進私家車帶回家，然后在家中臥室實施強奸行為，并將該奸淫的過程通過某直播平臺進行網絡直播，短時間內引發(fā)眾多網友的瀏覽、瘋轉。

［案例四］2015年12月27日5時許，被告人肖建波在溫嶺市水立方大酒店三樓VIP休息廳內，趁被害人黃某甲(2005年6月28日出生)熟睡之際，用手觸摸其生殖器官等身體部位。［2］

［案例五］齊某在擔任班主任期間，利用午休、晚自習及宿舍查寢等機會，在學校辦公室、教室、洗澡堂、宿舍等處多次對被害女童甲、乙實施奸淫、猥褻。齊某還在女生集體宿舍等地多次猥褻被害女童丙、丁、戊。［3］

（一）“公共場所”應屬于規(guī)范的構成要件要素

大多數情形下我們對什么是“公共場所”能夠做出準確且迅速的判斷，比如說車站、碼頭、超市、廣場等。因為這些要素只需要我們進行事實判斷即可確定，在這些情形中，“公共場所”稱之為“描述的構成要件要素”。但是，生活往往是復雜多樣的，尤其是隨著社會的發(fā)展與變遷，很多新的形式與情景出現。比如，火車站廣場前?？康乃郊臆嚒⒕W絡直播間、公共廁所的小隔間、商場的試衣間、自行開設的補習班、學生的宿舍、KTV包間等等，面對這些情形或許我們有所遲疑，不能像上面的“描述的構成要件要素”做到“當機立斷”，尤其是具體案件的特定情形加大了我們判斷的難度（比如以上例舉的邊緣案例）時。這些情形是否屬于公共場所僅憑事實判斷、認識活動難以得出妥當結論，還需要“由社會規(guī)范或者法律規(guī)范來確定的那些特征”［4］，這稱之為“規(guī)范的構成要件要素”。

筆者認為描述的構成要件要素與規(guī)范的構成要件要素的區(qū)分在一定條件下具有相對性。例如，盜竊罪中的“財物”，之前被認為是描述的構成要件要素，但是隨著財產形式的復雜化，何種價值、何種形式的現象才是盜竊罪中的“財物”，也在一定程度上需要解釋者規(guī)范的理解。同理可得，上文探討的“公共場所”也是如此?；谛谭ā肮矆鏊北旧碛谜Z內涵的延展性，“公共場所”作為描述的構成要件要素與規(guī)范的構成要件要素的相對性，司法實踐中在“公共場所”實施侵犯性自由犯罪行為對量刑的重要性，司法工作人員的主觀能動性，筆者傾向于將“公共場所”歸類于“規(guī)范的構成要件要素”。只有在承認公共場所屬于規(guī)范的構成要件要素之后，才能對“公共場所”進行充分的規(guī)范判斷和認定。

（二）“公共場所”的三項判斷規(guī)則

現行刑法與相關司法解釋對公共場所采取了“列舉+兜底”式規(guī)定，并沒有給出明確的定義或者為其劃定范圍，這給解釋者留下“無盡的遐想”，為“邊緣案件”的產生創(chuàng)造條件。筆者基于尊重現行法的立場，不主張給“公共場所”下定義，而是從公共場所的常見特征和具體案件中抽象出“公共場所”的判斷標準，從而為司法實踐提供有效參考。這是刑法教義學的基本立場與方法，“法教義學并不主張批評法律，而是致力于解釋法律。通過對法律的解釋，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度內填補法律的漏洞。”［5］創(chuàng)造生產法教義學知識的一個主要路徑，本來就是在新案件的刺激下，在理論上發(fā)展出新的一般性規(guī)則，然后推而廣之，適用于同類案件。［6］本文認為，應該從本質、形式和范圍三個方面來確立“公共場所”的判斷規(guī)則。

1.公共場所的本質是非絕對排他性，對多數人或不特定的人共同開放并公共使用。筆者認為應該從場所的性質與場所的用途兩個方面來把握公共場所的本質。一方面，從場所的性質而言，該場所具有“公共”屬性。我們不妨借鑒刑法中另一個法律概念“財產”來對該問題進行說明。從《刑法》第91條和第92條來看，分別給“公共財產”和“公民私人所有財產”劃定了具體明確的范圍?！缎谭ā分泄灿?4 個條文用到“公私財產”和“公私財物”的概念。由此可見，對于刑法而言，財產的屬性只有兩種，非“公”即“私”，不存在第三種性質的財產。同理，雖然刑法沒有規(guī)定“私人場所”，但是我們有理由認為公共場所的反面就是私人場所。私人場所具有個人可以支配性，絕對的排他性（不考慮合法的搜查行為），正如法諺有云：“風能進，雨能進，國王不能進”。反之，公共場所不具有個人可支配性和絕對的排他性，由此決定了公共場所具有非絕對排他性，對多數人或不特定的人共同開放。另一方面，就場所的用途而言，公共場所具有應滿足公眾在某方面的共同需求并公共使用的功能。因此，筆者認為公共場所的本質是非絕對排他性，對多數人或不特定的人共同開放并公共使用。

2.公共場所的表現形式不必限定在實體物理空間上，網絡虛擬空間亦存在公共場所。對于網絡虛擬空間能否在一定條件下認定為“公共場所”，在理論上存在兩種觀點，即“肯定說”與“否定說”?！胺穸ㄕf”認為“公共場所”是指身體能夠自由出入的場所，身體不可能進入網絡空間，因而信息網絡不屬于公共場所。［7］筆者贊同“肯定說”的立場，理由如下：

首先，刑法條文并沒有為“公共場所”下定義或劃定封閉式的范圍，意味著公共場所存在解釋的余地，公共場所可能存在于網絡空間。在“公共場所”用語可能的含義范圍內進行實質解釋，并不會違背罪刑法定原則。

其次，社會存在決定社會意識，我們對公共場所的理解應該因時而變，在其用語可能的含義范圍內做出符合時代特征的解釋。比如以前理論上爭論的“無體物”和“財產性利益”能否成為刑法上的財物，現在對于該問題的觀點已基本趨于一致。原因在于，隨著社會的發(fā)展，許多無體物的經濟價值越來越明顯。財產性利益同有體物一樣值得刑法保護，將其作為盜竊、搶劫等罪的對象具有現實的妥當性。對于公共場所的理解也應如此，正如張明楷教授指出，“刑法具有相對的穩(wěn)定性，但它同時必須適應社會發(fā)展的需要，否則便沒有生命力”［8］。

再次，身體能否自由進出不是判斷公共場所的唯一標準。如前所述，公共場所的本質是非絕對排他性，對多數人或不特定的人共同開放并公共使用，并沒有要求身體自由進出。不必把“場所”和“身體自由進出”綁定在一起，不應把實踐中常見的情形當成充要條件?！拔覈男谭ㄖ写嬖谏眢w無須進入但被認定為公共場所的條文。如《刑法》第303條第2款的開設賭場罪，賭場是一個公共場所，行為人開設賭場就是為了吸引不特定的多數人來參與賭博。但是，對于開設賭場罪，我們不能僅僅局限于理解為現實中的開設賭場，網絡上的開設賭場同樣應該包括其中。”［9］對此，司法實踐中已有生效裁判作為實證，比如張某、戴某開設賭場案。［10］

最后，將信息網絡虛擬空間在一定條件下解釋為“公共場所”在司法解釋上也可以找到根據。2013年9月6日“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》）第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”理論上對《網絡誹謗解釋》第5條第2款的行為依照《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰是否違反罪刑法定原則存在爭議，爭議的焦點之一就是信息網絡是否屬于公共場所。筆者認為信息網絡在“一定條件下”可以認定為“公共場所”，只需要該信息網絡虛擬空間符合“公共場所”的本質特征即可。

［案例六］被告人沈某某系項目銷售經理，其為提高團隊銷售業(yè)績，在自己手機中編輯了虛假的房產新政信息，發(fā)送至微信群，并要求下屬業(yè)務員將該虛假信息告知客戶。后該條虛假信息短時間內在網絡上被大量轉發(fā)、評論及數十家媒體報道，成為導致2016年8月份上海房地產市場出現非理性購房情緒的三大謠言之一，造成政府部門為維護房地產市場秩序啟動重大輿情處置預案。［11］

本案的爭議焦點之一是微信群等信息網絡空間能否認定為公共場所。法院在裁判理由中指出刑法中的公共場所既包括物理場所，亦應包括信息網絡空間。隨著信息社會的發(fā)展，人們的工作、學習、社交、娛樂等部分生活需要通過信息網絡進行，信息網絡空間已被賦予更多的社會屬性。本案中，被告人沈某某通過微信群散布虛假信息，要求下屬業(yè)務員通過電話等方式提醒客戶，并曾要求、放任下屬業(yè)務員將虛假信息轉發(fā)到微信朋友圈等。從表面上看，微信群、微信朋友圈等具有一定的私密性，但是結合被告人沈某某的具體行為樣態(tài)，相關微信群等信息網絡實際上具有公共場所的本質屬性。

需要強調的是，將信息網絡虛擬空間在一定條件下解釋為“公共場所”是一種合理的擴大解釋，并沒有超出國民預測可能性，侵犯國民自由。隨著科技的進步，人們的生活方式和行為方式已經發(fā)生顯著的變化。在互聯網時代，犯罪行為呈現出線上和線下的互動，表現為現實空間和網絡空間的交叉融合?！熬W絡空間的存在，使得傳統犯罪由現實空間一個平臺增加為現實空間和網絡空間兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網絡空間，也可以同時跨越網絡空間和現實社會兩個平臺?！保?2］在現實中發(fā)生在網絡公共空間的案例層出不窮，比如2019年4月1日，網民“龍卷風等你”在網上發(fā)布侮辱救火英雄言論，造成極其惡劣的影響，違法人員尹某某已在福建泉州被刑事拘留。2019年3月22日，某男子在抖音平臺發(fā)布辱罵河南人視頻，江蘇省徐州市公安局泉山分局官方微博發(fā)布《警方通報》稱，該男子因涉嫌尋釁滋事被公安機關刑事拘留。

3.公共場所的范圍不僅涵蓋其本身，而且及于公共場所范圍內能夠被不特定或者多數人可能知悉的“私密空間”。從哲學的觀點來看，事物的性質是由主要矛盾的主要方面決定的。公共場所的某一部分雖在一定的時間和空間范圍內供私人或特定的人使用，具有暫時的相對排他性，但不能否認從屬于公共場所的性質，該私密空間僅屬于矛盾的次要方面。就案例二而言，該案能否適用“在公共場所當眾強奸”的法定刑升格條件的關鍵在于“私家車里”能否解釋為“在公共場所”。否定的觀點認為，把私家車解釋為公共場所屬于類推解釋，違反罪刑法定原則，對于此種情形不應當加重處罰。

筆者認為，從哲學的角度來看，事物之間都是有條件地聯系著的，無條件的聯系是不存在的。任何具體的聯系都依賴于一定條件，隨著條件的改變，事物之間及事物內部因素之間的聯系的性質、方式也要發(fā)生變化。從平義解釋的角度看，私家車本身不屬于公共場所自不待言，但是我們對某一事物的真理性認識要以時間、地點條件為轉移，對具體問題要進行具體分析。當私家車處于火車站站前廣場時，雖然私家車本身不對多數人或不特定的人共同開放并公共使用，但是由于私家車所處的特殊環(huán)境和私家車內發(fā)生的特殊行為，使得行為人對該私家車不再具有絕對的排他性和結果發(fā)生的支配性。不能把私家車本身和里面發(fā)生的行為與周圍的環(huán)境割裂來看，私家車此時位于公共場所，雖在一定的時間和空間范圍內供私人或特定的人使用，但僅具有暫時的相對排他性。行為人在私家車里強奸婦女可能被不特定或者多數人知悉，此時的空間便具有相對公開性。筆者對公共場所范圍的此種界定也可以在上文“公共場所當眾”加重處罰的根基探究中找到實質根據，在此不再贅述。

三、公共場所“當眾”的規(guī)范詮釋與適用

（一）對“當眾”的規(guī)范解釋

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23條規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。本文認為對“當眾”的認定應綜合把握以下三個方面：

第一，地點條件?！爱敱姟睂嵤┣址感缘臎Q定權的行為應該發(fā)生在“公共場所”，公眾應處在“公共場所”的空間范圍內。第二，對象條件。首先，公共場所中不特定或者多數人的存在應具有現實性，排除了絕對沒有人出現的可能性。其次，不要求公眾實際看到、感覺到，只需存在感知察覺的可能性即可。此點強調行為人在公共場所當眾實施侵犯性的決定權的行為，不因其他公眾沒有實際感知到而否定該行為性質的實質違法性。最后，“眾”的對象不應包括行為人與被害人本人，行為人與被害人以外的人即可。值得注意的是，“以外的人”不應在數量上限制為“幾人以上”，因為不特定的人就包括數量上的不確定。第三，時間條件。行為人在公共場所實施侵犯性自由的犯罪行為與公眾可能感知到犯罪事實之間應具有同時性。

（二）“公共場所當眾”規(guī)則的適用

對于該法定刑升格條件的適用，既要符合“公共場所”與“當眾”的形式判斷標準，也要滿足加重處罰根基的實質要求，實現法益保護和人權保障的統一。本文最后評析上文所列的幾個“邊緣案件”。

在案例三中，甲男雖在家中臥室對乙女實施強奸行為，但是將該奸淫的過程通過某直播平臺進行網絡直播，引來眾多網民的瀏覽、瘋轉，應定性為“在公共場所當眾”強奸婦女。原因在于，甲男的強奸行為已然由現實物理空間同步轉化為網絡虛擬空間，該網絡直播間表現為非絕對排他性，對多數人或不特定的人共同開放。該網絡直播間作為一個公共場所，可以視為甲男強奸行為地的延伸。

在案例四中，檢察院認為被告人肖建波在公共場所內當眾猥褻兒童，法院經審理認為被告人在公共場所內猥褻不滿12周歲的兒童，其行為已構成猥褻兒童罪，但被告人肖建波不成立“當眾”猥褻兒童。可見，檢察院與法院在本案中對“公共場所”的認定沒有爭議，對“當眾”的判斷則存在不同認識。本案的案發(fā)時間為凌晨5時許，從相關證據看，被告人在實施作案的時間段內不僅有多名顧客在休息廳休息，還陸續(xù)有人員進出，故休息廳的在場人員隨時可能發(fā)現、也可以發(fā)現被害人犯罪行為。筆者認為，被告人的行為雖滿足了“當眾”在地點、對象和時間上的形式要件。但是，從實質上來看，適用“公共場所當眾”加重處罰條款，不僅在形式上應符合“公共場所當眾”的判斷標準，更重要的是被告人的行為應體現加重處罰的理論根基，并使構成要件要素所反映的違法性達到值得科處加重刑罰的程度。本案中被告人的行為沒有產生對社會公共秩序和善良風俗侵害的擴張性，主觀上也沒有不顧在場其他人員可能發(fā)現甚至故意為之的惡劣性，不能體現出被告人行為客觀違法程度的加劇、主觀有責性的加深，與“公共場所當眾”加重處罰蘊含的二元的行為無價值論不相符。因此，筆者認為本案法院之所以沒有將其認定為“當眾”的原因在于，法院是在“公共場所當眾”的加重處罰的實質根據中來理解和把握“當眾”，限制法定刑升格條件的適用，做到罪刑相適應，以被告人的不法行為的“責任刑”為處罰的上限。這也是本文首先明確“公共場所當眾”加重處罰根基的原因所在。

在案例五中，集體宿舍和教室一樣屬于校園的重要組成部分，具有相對涉眾性、公開性，應當是公共場所，沒有疑問。被告人齊某在公共場所“當眾”猥褻兒童，原審某省高級人民法院判決對此不予認定，屬于適用法律錯誤，導致量刑畸輕，最高人民檢察院提起抗訴。齊某在熄燈后進入女生集體宿舍，當時就寢人數較多，床鋪之間沒有遮擋，其猥褻行為易被同寢他人所感知，符合“當眾”的要求，而且齊某的行為對被害人心理造成了極大的傷害，并對學校宿舍公共秩序產生嚴重的負面影響。最高人民法院對本案的判決表明，學校中的教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等，是不特定未成年人活動的場所，在這些場所實施強奸、猥褻未成年人犯罪的，應當認定為在“公共場所當眾”實施犯罪。

注釋：

［1］參見王永興：《在公共場所當眾實施性侵犯罪的認定》，《人民司法》2017年第26期。

［2］參見浙江省臺州市中級人民法院（2016）浙10刑終671號刑事判決書。

［3］參見最高人民檢察院第十一批指導性案例：齊某強奸、猥褻兒童案（檢例第42號）。

［4］［德］ 金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第73頁。

［5］陳興良：《刑法知識的教義學化》，《法學研究》2011年第6期。

［6］參見車浩：《理解當代中國刑法教義學》，《中外法學》2017年第6期。

［7］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1066頁。

［8］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第31頁。

［9］盧勤忠、鐘菁：《網絡公共場所的教義學分析》，《法學》2018年第12期。

［10］參見上海市嘉定區(qū)人民法院（2018）滬0114刑初1989號刑事判決書。

［11］參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115刑初183號刑事判決書。

［12］于志剛：《網絡、網絡犯罪的演變與司法解釋的投放方向》，《法律適用》2013年第11期。