國家秘密確定行為司法審查問題研究

王莘子

中南財經(jīng)政法大學(xué)外國法與比較法研究所副研究員

隨著改革的深入和信息化的快速發(fā)展，人民群眾參與公共決策、關(guān)心維護(hù)自身權(quán)益的積極性增強(qiáng)，對政府信息公開的廣度、深度提出了更高要求。新修訂的《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱新《政府信息公開條例》）堅持“公開為常態(tài)、不公開為例外”原則，通過擴(kuò)大主動公開范圍、明確不公開政府信息的具體情形、建立健全政府信息管理動態(tài)調(diào)整機(jī)制和依申請公開向主動公開轉(zhuǎn)化機(jī)制等制度設(shè)計，對實踐中的經(jīng)驗做法進(jìn)行總結(jié)提煉，對人民群眾政府信息公開需求做出積極回應(yīng)。其中，新《政府信息公開條例》第14條關(guān)于不公開政府信息具體情形的規(guī)定使用了“依法確定為國家秘密的政府信息”這一概念，與原《政府信息公開條例》第14條“涉及國家秘密的政府信息”的表述有所不同。如何理解“依法確定”的規(guī)范內(nèi)涵？這一表述是基于怎樣的理論和實踐考慮？對于國家秘密確定行為能否進(jìn)行司法審查？本文將以這些問題為線索，結(jié)合近年來發(fā)生的幾起典型案例，深入探究對與政府信息公開有關(guān)的國家秘密確定行為進(jìn)行司法審查的必要性和可行性，以更好地理解貫徹新《政府信息公開條例》的立法邏輯，推動形成信息公開與信息保密相互促進(jìn)、良性互動的運(yùn)行機(jī)制。

一、“依法確定為國家秘密”概念辨析

從“涉及國家秘密的政府信息”變?yōu)椤耙婪ù_定為國家秘密的政府信息”，核心在于“國家秘密”和“依法確定”兩個概念。根據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》（以下簡稱《保密法》）第2條規(guī)定，“國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項”?？梢姡耙勒辗ǘǔ绦虼_定”這一要求，內(nèi)化于國家秘密概念之中，是構(gòu)成國家秘密的必要不充分條件，而“依法確定”不僅要求“依照法定程序確定”，還強(qiáng)調(diào)確定行為應(yīng)當(dāng)符合實體法的標(biāo)準(zhǔn)和要求，二者缺一不可。

縱觀《保密法》及其實施條例，所謂“依法確定為國家秘密”主要是指以下幾種情形：一是機(jī)關(guān)、單位在其法定或授權(quán)范圍內(nèi)，按照國家秘密及其密級的具體范圍的規(guī)定，確定國家秘密；二是機(jī)關(guān)、單位執(zhí)行上級確定的國家秘密事項，按照所執(zhí)行的國家秘密事項，確定國家秘密；三是下級機(jī)關(guān)、單位認(rèn)為本機(jī)關(guān)、本單位產(chǎn)生的有關(guān)定密事項屬于上級機(jī)關(guān)、單位的定密權(quán)限，應(yīng)當(dāng)先行采取保密措施，并立即報請上級機(jī)關(guān)、單位確定，沒有上級機(jī)關(guān)、單位的，應(yīng)當(dāng)立即提請有相應(yīng)定密權(quán)限的業(yè)務(wù)主管部門或者保密行政管理部門確定；四是機(jī)關(guān)、單位對是否屬于國家秘密或者屬于何種密級不確定或者有爭議的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定；五是辦理涉嫌泄露國家秘密案件的機(jī)關(guān)，需要對有關(guān)事項是否屬于國家秘密進(jìn)行鑒定的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門鑒定。其中，以有定密權(quán)的機(jī)關(guān)、單位確定為一般情形，以上級機(jī)關(guān)、單位和保密行政管理部門確定為例外。

相較于原《政府信息公開條例》“涉及國家秘密的政府信息”的表述，新《政府信息公開條例》特別強(qiáng)調(diào)了“依法確定”的概念，不僅要求信息本身涉及國家秘密，而且要求確定主體有法定權(quán)限，確定依據(jù)滿足法律要求，確定程序符合法律規(guī)定。

二、對“國家秘密”進(jìn)行司法審查的現(xiàn)狀

對“國家秘密進(jìn)行司法審查”與對“國家秘密確定行為進(jìn)行司法審查”是兩個不同的概念，對國家秘密進(jìn)行司法審查主要存在于政府信息公開案件和刑事犯罪案件中，1參見張群：《國家秘密司法審查研究》，載《法治研究》2014年第6期。本文所稱“對國家秘密進(jìn)行司法審查”，僅就政府信息公開案件而言。原《政府信息公開條例》第14條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全政府信息發(fā)布保密審查機(jī)制，明確審查的程序和責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對擬公開的政府信息進(jìn)行審查。”2010 年《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定，被告（行政機(jī)關(guān)）能夠證明爭議信息屬于國家秘密的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許不予公開?？梢姡谡畔⒐_案件中，行政機(jī)關(guān)作為保密審查主體，在國家秘密的認(rèn)定上幾乎掌握決定權(quán)，法院的司法審查屬于形式審查還是實體審查并未明確，難以發(fā)揮應(yīng)有作用。在2010年最高人民法院有關(guān)規(guī)定出臺前，有學(xué)者指出，“更尷尬的是，不論是基于被申請信息的內(nèi)容還是公開后的后果所作出的保密審查決定，申請人都難以通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑而獲得救濟(jì)，因為行政復(fù)議機(jī)關(guān)或法院并不必然具有保密審查判斷的職權(quán)”。2王錫鋅：《政府信息公開語境中的“國家秘密”探討》，載《政治與法律》2009年第3期。

即便在有關(guān)規(guī)定出臺以后，政府信息公開案件中對“國家秘密”進(jìn)行司法審查的方式、力度、標(biāo)準(zhǔn)也始終存在爭議。例如，在王某與上海市虹口區(qū)住房保障和房屋管理局政府信息公開糾紛上訴案中，3詳見上海市第二中級人民法院（2010）滬二中行終字第266號行政判決書。虹口區(qū)房管局根據(jù)《關(guān)于將本市公房資料列為保密資料的通知》《上海市公房資料查閱暫行規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，確認(rèn)王某申請公開的信息為“公房資料”，屬于國家秘密，決定不予公開。法院認(rèn)為虹口區(qū)房管局證明事實清楚，適用依據(jù)正確，程序合法，據(jù)此作出不支持王某訴訟請求的裁判。根據(jù)《國家秘密定密管理暫行規(guī)定》第18條，機(jī)關(guān)、單位確定國家秘密應(yīng)當(dāng)依據(jù)保密事項范圍進(jìn)行。保密事項范圍沒有明確規(guī)定但屬于《保密法》第9、10條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)確定為國家秘密。虹口區(qū)房管局既沒有提供相關(guān)保密事項范圍作為確定國家秘密的依據(jù)，也未證明相關(guān)事項屬于《保密法》第9、10條規(guī)定的涉及國家安全和利益，泄露后可能損害國家在政治、經(jīng)濟(jì)、國防、外交等領(lǐng)域的安全和利益的情形，而僅僅依據(jù)當(dāng)?shù)卣募?，認(rèn)定被申請公開的信息屬于國家秘密，顯然與法律規(guī)定不符。4參見章劍生：《政府信息公開中的“國家秘密”——〈政府信息公開條例〉中的“國家秘密”之解釋》，載《江蘇大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012 年第6 期。再如，在上海經(jīng)協(xié)公司訴建德市政府信息公開案中，5詳見浙江省高級人民法院（2012）浙行終字第51號行政判決書。建德市政府向建德市保密局發(fā)出《關(guān)于確定〈合作備忘錄〉為國家秘密的函》，要求確定《合作備忘錄》為國家秘密。建德市保密局根據(jù)《合作備忘錄》所依據(jù)的《建德市華東城市建設(shè)投資有限公司有關(guān)信訪問題協(xié)調(diào)會紀(jì)要》為秘密級國家秘密，確定《合作備忘錄》屬秘密級國家秘密。杭州中院根據(jù)《政府信息公開條例》第14條第3款的規(guī)定“行政機(jī)關(guān)對政府信息不能確定是否可以公開時，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定”，認(rèn)可建德市保密局關(guān)于確認(rèn)《合作備忘錄》為秘密級國家秘密的回函具有法律效力，終審法院雖然指出杭州中院引用《政府信息公開條例》第14條第3款規(guī)定不當(dāng)，但認(rèn)可在《紀(jì)要》已被有權(quán)機(jī)關(guān)確定為秘密級國家秘密的情形下，執(zhí)行該《紀(jì)要》的派生事項《合作備忘錄》也屬秘密級國家秘密，故而維持杭州中院的判決。本案中對“國家秘密”進(jìn)行司法審查存在兩個問題：一是根據(jù)《保密法》第13條第3款“機(jī)關(guān)、單位執(zhí)行上級確定的國家秘密事項，需要定密的，根據(jù)所執(zhí)行的國家秘密事項的密級確定”的規(guī)定，建德市政府有權(quán)確定《合作備忘錄》為秘密級的國家秘密。然而在制定文件時，并沒有依法將其確定為國家秘密，而是在之前的另一個行政訴訟中以公開《合作備忘錄》所涉信息將導(dǎo)致危及社會穩(wěn)定而作出不予公開答復(fù)，被法院依法撤銷，并被責(zé)令重新作出信息公開答復(fù)后，才發(fā)函給建德市保密局要求其確認(rèn)涉案《合作備忘錄》為國家秘密。二是根據(jù)《保密法》第13條第2款等規(guī)定，建德市保密局并不享有原始定密權(quán)，無權(quán)確定《合作備忘錄》屬于國家秘密。終審法院發(fā)現(xiàn)并糾正了第二個問題，但對于建德市政府未依法定程序確定國家秘密的行為并未提出質(zhì)疑，相當(dāng)于認(rèn)可了“事后加密”行為61990年《保密法實施辦法》第38條第2款規(guī)定：“發(fā)生、發(fā)現(xiàn)泄露行為時，應(yīng)當(dāng)依照《保密法》和本辦法的有關(guān)規(guī)定，對所涉及的事項是否屬于國家秘密和屬于何種密級重新加以確認(rèn)?！钡姆尚ЯΑ?/p>

以上兩個典型案例從一個側(cè)面反映了法院在政府信息公開案件中對國家秘密的審查缺乏明確、具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，對于政府信息制作時就已經(jīng)確定為國家秘密的，雖然要求行政機(jī)關(guān)提供確定依據(jù)，但對于確定依據(jù)是否符合《保密法》及其實施條例的具體要求，并不深究，似采形式審查原則；對于制作時并未依法確定為國家秘密的，只要依據(jù)《保密法》及其實施條例的規(guī)定，事實上屬于應(yīng)當(dāng)確定為國家秘密的事項，便認(rèn)可行政機(jī)關(guān)“事后加密”行為的法律效力，似又采實質(zhì)審查原則?？此泼艿膶彶闃?biāo)準(zhǔn)背后，蘊(yùn)含的邏輯并不難理解：以最大程度上認(rèn)可行政機(jī)關(guān)確定的國家秘密為原則，故而司法審查的對象是“國家秘密”本身，而非行政機(jī)關(guān)確定國家秘密的行為，即使行政機(jī)關(guān)在國家秘密確定程序上有瑕疵甚至重大缺陷，也不影響法院認(rèn)定。

三、對國家秘密確定行為進(jìn)行司法審查的可能性

無論是從全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)法治政府、堅持“以公開為常態(tài)、不公開為例外”原則的角度，還是從維護(hù)國家保密法治嚴(yán)肅性的角度，都有必要在政府信息公開背景下對國家秘密司法審查機(jī)制予以重新審視。新《政府信息公開條例》把“涉及國家秘密的政府信息”改為“依法確定為國家秘密的政府信息”，正是從立法層面邁出了重要一步。同時，新《政府信息公開條例》第51條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中侵犯其合法權(quán)益的，可以向上一級行政機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門投訴、舉報，也可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！睂嵺`中，如果行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中以相關(guān)信息屬于“依法確定為國家秘密的政府信息”為由拒絕公開，公民、法人或者其他組織可否對此申請行政復(fù)議或提起行政訴訟？如果可以，那么行政復(fù)議和行政訴訟審查的核心，應(yīng)當(dāng)是相關(guān)信息是否為依法確定的國家秘密。曾有學(xué)者對國家秘密確定行為的可訴性進(jìn)行過深入研究，認(rèn)為國家秘密確定行為既涉及相關(guān)公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等實體性權(quán)利義務(wù)，也在政府信息公開審查中直接涉及知情權(quán)，在法學(xué)理論上屬于確定行為或認(rèn)定行為，歸入準(zhǔn)行政行為范疇，應(yīng)當(dāng)具有可訴性，可提請法院進(jìn)行直接審查。7參見楊小軍：《定密行為的法律性質(zhì)與可訴性研究》，載《河南科技學(xué)院學(xué)報》2011年第7期。還有學(xué)者從合憲性限定解釋的方法出發(fā)，認(rèn)為如果國家秘密確定行為的相對人無法通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑尋求救濟(jì)、解決爭議，那么我國憲法規(guī)定的公民所享有的“申訴、控告”的權(quán)利將無法得到充分體現(xiàn)，盡管保密法沒有明確規(guī)定行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)制度，但也沒有禁止相對人援引其他法律依據(jù)提起行政復(fù)議或行政訴訟。8參見鄭磊：《論定密授權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)》2013年第10期。筆者通過考察近年來發(fā)生的因政府信息公開引發(fā)的行政訴訟案例，發(fā)現(xiàn)對于這一問題，法院已經(jīng)給出了較為明確的答案。

案例一，曹某某訴河南省國家保密局案。9詳見鄭州鐵路運(yùn)輸中級法院（2016）豫71行終138號行政判決書。曹某某向開封市編辦申請公開“開封市公安局開發(fā)區(qū)第一分局設(shè)立批文、單位行政級別、存續(xù)時間、編制文件”，市編辦向市國家保密局提交了《關(guān)于若干政府信息是否可以公開的請示》，市國家保密局作出《批復(fù)》，稱依據(jù)《人事工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》第3項第2條之規(guī)定“中央和地方各級黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體的機(jī)構(gòu)、編制、人員統(tǒng)計資料及報表”屬于秘密級國家秘密，申請公開的內(nèi)容“開封市公安局開發(fā)區(qū)第一分局設(shè)立批文、單位行政級別、存續(xù)時間、編制文件”屬于秘密級國家秘密，不能對外公開。曹某某得知該《批復(fù)》后，以開封市國家保密局為被申請人向河南省國家保密局寄交行政復(fù)議申請書，請求撤銷該《批復(fù)》。河南省國家保密局認(rèn)為申請人的申請不符合法定受理條件，決定駁回曹某某的行政復(fù)議申請。曹某某對河南省國家保密局的復(fù)議決定不服，提起行政訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《保密法》第9條規(guī)定，開封市國家保密局有權(quán)確定相關(guān)事項為國家秘密。本案中開封市國家保密局所作《批復(fù)》是開封市國家保密局依法實施確定若干事項為國家秘密的行為?！侗Ｃ芊ā返?0條規(guī)定，機(jī)關(guān)、單位對是否屬于國家秘密或者屬于何種密級不明確或者有爭議的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定。故公民個人不具有對相關(guān)事項是否屬于國家秘密提出異議的資格，有權(quán)機(jī)關(guān)確定國家秘密的行為與公民個人不具有利害關(guān)系，公民個人對確定國家秘密的行為提出行政復(fù)議申請不屬于行政復(fù)議的范圍，不符合行政復(fù)議的受理條件。

案例二，王某某訴國家保密局案。10詳見北京市高級人民法院（2017）京行終1888號行政裁定書。王某某向國家保密局舉報，認(rèn)為中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱住建部）將《城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部印發(fā)〈關(guān)于城市私有出租房屋社會主義改造遺留問題的處理意見〉的通知》作為國家秘密進(jìn)行管理違反保密法規(guī)定，請求國家保密局予以查處并將查處結(jié)果書面予以告知。后王某某認(rèn)為國家保密局未就上述舉報予以查處并予答復(fù)，向國家保密局提出行政復(fù)議申請，請求判定國家保密局不履行法定義務(wù)違法，并責(zé)令國家保密局立即就其所提出的舉報內(nèi)容予以查處。國家保密局以保密行政管理部門對機(jī)關(guān)、單位進(jìn)行定密監(jiān)督，屬于行政機(jī)關(guān)之間的內(nèi)部管理行為，與公民、法人或者其他組織不產(chǎn)生直接聯(lián)系，不屬于行政復(fù)議范圍為由，決定駁回王某某的行政復(fù)議申請。王某某就國家保密局駁回復(fù)議申請?zhí)崞鹦姓V訟。法院認(rèn)為，王某某不具有要求國家保密局履行保密工作職責(zé)的請求權(quán)，進(jìn)而也就不具有要求國家保密局對其復(fù)議申請進(jìn)行實體審查的請求權(quán)。一方面，根據(jù)《保密法》第1條，該法之宗旨在于保守國家秘密，維護(hù)國家安全和利益，保障改革開放和社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。因此，保密工作的目的在于維護(hù)國家安全和利益，并不直接涉及公民個人合法權(quán)益的保護(hù)問題。根據(jù)《保密法實施條例》第20條第1款，有權(quán)對是否屬于國家秘密或者屬于何種密級提出異議的主體，是國家機(jī)關(guān)和涉及國家秘密的單位，公民個人并無針對定密事項提出異議的權(quán)利?！侗Ｃ芊ā返?3條以及《國家秘密定密管理暫行規(guī)定》第41條關(guān)于保密行政管理部門對定密工作監(jiān)督職責(zé)的規(guī)定中，亦均不涉及公民個人權(quán)利的保護(hù)問題。據(jù)此，公民個人對定密工作并不具有要求保密行政管理部門履行職責(zé)的請求權(quán)基礎(chǔ)。另一方面，公民個人針對泄密行為亦不具有通過行政復(fù)議或者行政訴訟要求保密行政管理部門履行職責(zé)的請求權(quán)。本案中王某某向國家保密局舉報的事項是認(rèn)為住建部對相關(guān)文件按照國家秘密進(jìn)行管理不當(dāng)，因此其舉報針對的主要還是定密工作。即便是公民對泄密行為的報告行為，也不涉及個人權(quán)利保護(hù)問題。《保密法》第40條規(guī)定，國家工作人員或者其他公民發(fā)現(xiàn)國家秘密已經(jīng)泄露或者可能泄露時，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施并及時報告有關(guān)機(jī)關(guān)、單位。上述規(guī)定屬于《保密法》第3條第2款所規(guī)定的公民有保守國家秘密的義務(wù)的具體體現(xiàn)，涉及的顯然是不特定范圍的公民，因此基于該規(guī)定并不足以認(rèn)定公民能夠主張個人權(quán)利。

以上兩個案例有三點(diǎn)共通之處：一是都與政府信息公開有關(guān)；二是被告都是保密行政管理部門；三是法院在判決中都否定了公民就國家秘密確定行為提出異議的請求權(quán)。

四、完善對國家秘密確定行為進(jìn)行司法審查的機(jī)制

雖然在上述兩個案例中，法院援引《保密法》有關(guān)規(guī)定，否定了公民對國家秘密確定行為直接提出異議、提起行政復(fù)議和行政訴訟的請求權(quán)，但稱“保密法之宗旨，在于保守國家秘密，維護(hù)國家安全和利益，保障改革開放和社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。因此，保密工作的目的在于維護(hù)國家安全和利益，并不直接涉及公民個人合法權(quán)益的保護(hù)問題”，這一結(jié)論值得商榷。人民立場是保密工作的根本立場，“既確保國家秘密安全，又便利信息資源合理利用”是保密工作的方針，政府信息與公民權(quán)利息息相關(guān)，一旦被確定為國家秘密，就意味著不能為公民所知悉、利用，完全否定公民個人對國家秘密確定行為的請求權(quán)，有違政府信息公開制度的初衷和保密法治精神。同時，基于法律體系的融貫性，新《政府信息公開條例》與《保密法》及其實施條例在涉及國家秘密確定、審查和救濟(jì)的規(guī)定上應(yīng)當(dāng)保持一致，以避免出現(xiàn)同一行為依據(jù)新《政府信息公開條例》可以進(jìn)行司法審查，而依據(jù)保密法律法規(guī)不能進(jìn)行司法審查的尷尬局面。

既然法院以有權(quán)機(jī)關(guān)確定國家秘密的行為與公民個人不具有利害關(guān)系，公民對國家秘密確定行為不具有請求權(quán)基礎(chǔ)為由，拒絕啟動司法審查。那么我們不妨對“利害關(guān)系”和“請求權(quán)”做一番深入剖析。請求權(quán)，系要求他人為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)不僅表明一種客觀（實體法）上的權(quán)利，而且表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。11轉(zhuǎn)引自徐海勇：《請求權(quán)基礎(chǔ)功能的三重性》，載《人民司法》2015年第11期。行政法上的請求權(quán)可以分為基礎(chǔ)性請求權(quán)和救濟(jì)性請求權(quán)。12參見宋旭明：《論請求權(quán)二元體系的法理根據(jù)》，載《北方法學(xué)》2013 年第5期。行政基礎(chǔ)性請求權(quán)是一種行政實體權(quán)利，規(guī)定在行政實體法中，是在行政主體與公民、法人或者其他組織之間形成的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)行政主體怠于履行職責(zé)或者不履行職責(zé)時，行政基礎(chǔ)性權(quán)利就會遭受侵害，但是公民、法人或者其他組織并不能根據(jù)該行政基礎(chǔ)性權(quán)利自行強(qiáng)制或者請求國家機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政主體履行職責(zé)，而是在行政實體法上啟動救濟(jì)機(jī)制，由此引發(fā)救濟(jì)性請求權(quán)。13參見程琥：《行政法上請求權(quán)與行政訴訟原告資格判定》，載《法律適用》2018年第11期。公民個人是否在實體法上具有法律權(quán)利或應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益，決定了其是否擁有行政基礎(chǔ)性請求權(quán)，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為救濟(jì)性請求權(quán)，即有權(quán)提請法院對有關(guān)行政行為進(jìn)行司法審查。所謂“在實體法上具有法律權(quán)利或應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益”，實質(zhì)上就是“利害關(guān)系”。與被訴行政行為有利害關(guān)系“是指行政機(jī)關(guān)的行政行為對公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益已經(jīng)或者將會產(chǎn)生實際影響”。14江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015 年版，第84 頁。新修訂的《行政訴訟法》第25條第1款規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。”與原規(guī)定相比，刪去了“法律上”的限制，確立了原告資格的“利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)。此外，《行政許可法》《行政復(fù)議法實施條例》等法律規(guī)范也都確立了利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。僅僅依據(jù)《保密法》第20條“機(jī)關(guān)、單位對是否屬于國家秘密或者屬于何種密級不明確或者有爭議的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定”的規(guī)定，就得出公民個人與國家秘密確定行為之間沒有利害關(guān)系，這過于絕對化了?？梢?，司法資源的稀缺性和國家秘密的特殊性，決定了法院對國家秘密確定行為的司法審查始終持審慎態(tài)度，在“利害關(guān)系”認(rèn)定上嚴(yán)格依照法律規(guī)定，堅持最為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從新《政府信息公開條例》所體現(xiàn)的政府信息公開制度的發(fā)展趨勢來看，這一標(biāo)準(zhǔn)亟待突破。涉及政府信息公開爭議的國家秘密確定行為，與公民、法人和其他組織明顯有利害關(guān)系，法院不應(yīng)以沒有請求權(quán)基礎(chǔ)為由，拒絕啟動司法審查。換言之，政府信息公開爭議本身，就是一種“利害關(guān)系”。

另外，在審查啟動方式和審查范圍上，還應(yīng)明確以下幾個問題：第一，公民、法人或其他組織并非因政府信息公開事由，而對有關(guān)國家秘密確定行為提出異議的，不屬于司法審查的范疇；第二，公民、法人或其他組織申請公開的政府信息，因是否屬于國家秘密或者屬于何種密級不確定或者有爭議，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定的，公民個人就保密行政管理部門的國家秘密確定行為提起行政復(fù)議或行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有請求權(quán)基礎(chǔ)；第三，公民、法人或其他組織申請公開的政府信息，如果在申請公開之時，并未依法被確定為國家秘密，但在政府信息公開申請?zhí)幚磉^程中，被依法確定為國家秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家秘密；第四，公民、法人或其他組織申請公開的政府信息，如果法院審查發(fā)現(xiàn)，該信息在被確定為國家秘密時，存在定密依據(jù)不足、確定程序不符合法律規(guī)定、密級確定不準(zhǔn)確等瑕疵的，應(yīng)當(dāng)要求行政機(jī)關(guān)作出補(bǔ)正，能夠通過補(bǔ)正符合法律要求的，不應(yīng)影響對國家秘密的認(rèn)定。

另外，根據(jù)《國家秘密定密管理暫行規(guī)定》第19條，下列事項不得確定為國家秘密：（一）需要社會公眾廣泛知曉或者參與的；（二）屬于工作秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的；（三）已經(jīng)依法公開或者無法控制知悉范圍的；（四）法律、法規(guī)或者國家有關(guān)規(guī)定要求公開的。對于有關(guān)政府信息不屬于上述四種情形的，也應(yīng)由國家秘密確定主體承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、余論

面對洪水般撲面而來的政府信息公開訴求，行政機(jī)關(guān)傾向于以相關(guān)信息涉及國家秘密為由拒絕公開，畢竟相較于其他不公開情形，國家秘密更像是一把“尚方寶劍”。然而，信息公開與信息保密并不是一個硬幣的兩面，信息公開與信息不公開才是。新《政府信息公開條例》第14、15、16條特別規(guī)定了信息不公開的情形，包括依法確定為國家秘密的政府信息，法律、行政法規(guī)禁止公開的政府信息，公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定的政府信息，涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，人事管理、后勤管理、內(nèi)部工作流程等行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)信息，行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執(zhí)法案卷信息。其中，“公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定的政府信息”完全可以為依法應(yīng)當(dāng)定密而未定密的政府信息提供一個不公開的安身之所。法院在對國家秘密確定行為進(jìn)行司法審查時，大可打消顧慮，嚴(yán)格依照法律規(guī)定對國家秘密確定行為進(jìn)行審查，對于未被依法確定為國家秘密的，不應(yīng)認(rèn)定為國家秘密，如果行政機(jī)關(guān)能夠提供證據(jù)證明相關(guān)信息公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定，則應(yīng)認(rèn)定屬于不公開信息。同時，對于審查中發(fā)現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)確定為國家秘密而未確定的、不應(yīng)當(dāng)確定國家秘密而確定的、超出定密權(quán)限定密的、未按照法定程序定密的等違反《國家秘密定密管理暫行規(guī)定》的情形，法院還應(yīng)及時將有關(guān)情況通報保密行政管理部門，依法追究有關(guān)行政機(jī)關(guān)和直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員責(zé)任。