事物本質(zhì)在行政法上之適用

陳愛娥

內(nèi)容提要：本文首先處理事物本質(zhì)在法哲學上的意義，以及其與實務法學間的關系。法哲學上的探討指出，觀察“事物本質(zhì)”可以認識到，法秩序處理的素材(社會生活)并非全然未經(jīng)形塑的現(xiàn)象，毋寧已顯示出一些結(jié)構(gòu)，對此等結(jié)構(gòu)，法秩序可以也必須加以聯(lián)結(jié)；然而，對此等結(jié)構(gòu)的確認，并不能免除吾人對其采取評價性與規(guī)制性介入的責任。此外，考慮到所有國家作用絕大部分屬于行政，其處理公共事務，形成社會生活，實現(xiàn)國家目的，任務龐雜且具有多樣功能，必須分門別類妥為分配事務，始能遂行其任務，由此觀之，在行政法的領域尤須確切考慮其所處理之行政事務本身的秩序結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，尤須遵行“事物本質(zhì)”理論提出之方法指示。本文分由整體行政法學因社會與技術變遷所面對之挑戰(zhàn)、因風險社會的發(fā)現(xiàn)所生之規(guī)制要求、公私合作的當代行政現(xiàn)象與行政契約法制的關系、資源分配任務對行政程序提出的要求以及行政組織分殊之原因與其正當化，指出行政法釋義學已進行此等嘗試。

一、事物本質(zhì)(Natur der Sache)的意義及其與實務法學(praktische Jurisprudenz)的關系

傳統(tǒng)法哲學在兩個方向上尋找法秩序的堅實基礎。其一為倫理性的法則，另一則為自然的既存狀態(tài)；之于立法者與法官，由此二者構(gòu)成的脈絡是既存的且具有規(guī)范性。于此擬處理之“事物本質(zhì)”屬于第二項法秩序基礎。1Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5﹒ Aufl﹒, 1993, S﹒ 181﹒下文主要以拉德布魯赫（Gustav Radbruch）(作為新康德學派方法二元論脈絡下，古典“事物本質(zhì)”理論的代表)與科殷（Helmut Coing）(作為以“人格本質(zhì)”為觀察重心之，現(xiàn)代“事物本質(zhì)”理論的代表)的論述為本，說明“事物本質(zhì)”的意義與其對法秩序的影響。

借由“事物本質(zhì)”的討論，法律人嘗試發(fā)現(xiàn)一種獨立于所有規(guī)范制定之外的，實存的秩序(seiende Ordnung)。詳言之，事實，尤其是在合理計劃層次以下的社會過程，足以構(gòu)成對抗國家規(guī)范性介入之體系；此外，某些事實的構(gòu)成部分只能以特定方式整合進整體之內(nèi)，因此也會在內(nèi)容上共同建構(gòu)整體。另應指出，關于“事物本質(zhì)”此一思考形式的學理論述，系以方法二元論的立場作為其解釋的出發(fā)點。2Günter Ellscheid, Das Naturrechtsproblem, Eine systematische Orientierung, in： A﹒ Kaufmann / W﹒ Hassemer (Hrsg﹒),Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4﹒ Aufl﹒, 1985, S﹒ 172﹒ G﹒ Ellscheid 另指出，要掌握尤其是由新康德主義發(fā)展的方法二元論，與托馬斯·阿奎那（Thomas v﹒ Aquin）、黑格爾（Hegel）等發(fā)展的方法一元論(Methodenmonismus，其主張，實存包含價值與當為層面)命題之差異，首先必須理解二者所稱“實存”意涵之不同。當黑格爾在《法哲學》的序言里提及，凡合理的(vernünftig)就是真實的(wirklich)，凡真實的就是合理的，其所稱之真實(Wirklichkeit)并非單純的事實(Faktizit?t)；其所稱之“真實”，“只能是必要的實存或者是本質(zhì)整體與適當?shù)恼宫F(xiàn)”。至于新康德主義之方法二元論之“實存”概念僅意指事實，因此排除實存與本質(zhì)的任何聯(lián)結(jié)，亦排除任何內(nèi)在于實存的當為：Günter Ellscheid,Ebenda, S﹒ 178-179﹒

（一）拉德布魯赫對“事物本質(zhì)”的闡述與其影響

拉德布魯赫指出，依康德哲學，由事物的存在不能推導出事物的價值、正確性或其當為；確切言之，不能因其現(xiàn)在、過去或未來將存在，就認定其正確性；當為語句、價值判斷與評斷，不能由存在的確認歸納而得，而只能演繹性地植基于其他同類型的語句；對于價值與對于實存的觀察分屬獨立、各自封閉的領域，這就是方法二元論(Methodendualismus)的本質(zhì)。然而，正是在法學領域里有時會提出，由事物本質(zhì)推導出正確規(guī)制的要求；實際上也確有若干理由可以支持此一要求——法的理想(das Rechtsideal)正是對此一法秩序的理想，對特定時期、特定民族、整體特定社會與歷史關系之法秩序的理想；此外，理念(die Idee)適于特定素材，配合特定素材，質(zhì)言之，理念雖然支配素材，但素材也會參與決定，因為要支配素材，必須通過素材來決定，法哲學上將此種關系描述為“理念之素材決定性”(die Stoffbestimmtheit der Idee) 。3Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, hg﹒ von Erik Wolf und Hans-Peter Schneider, 8﹒ Aufl﹒, 1973, S﹒ 93-94﹒

有將“理念之素材決定性”理解為：理念先于素材中被賦予形式(Vorgeformtheit)。事實上也存在從素材觀照出理念之心理上的可能性。然而，從理念擬支配之素材觀照出理念，只是直觀的幸運案例，而不是一種認識方法。從依循方法的認識而言，當為語句僅能由其他當為語句演繹推論而得，而不能植基于實存事實的歸納。惟應指出，所稱由事實不能推導出價值，只是一種邏輯關系，而不是一種因果關系的表述。方法二元論并非主張，評價、判斷不受存在之事實的影響。知識社會學(die Wissensoziologie)已明白指出，各種不同的意識形態(tài)顯然受到社會環(huán)境的影響。然而，方法二元論關切得并非實存事實與價值判斷之間的因果關系，毋寧是實存與價值的邏輯關系，其并非主張，實存事實不是評價的原因，毋寧系認為：不能借由事實證立價值。不應將定形成之心理原因納入法學理論的討論，除非是想指出，因討論者的想法如此受制于事實，以致討論已無意義。4Gustav Radbruch, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒3), S﹒ 94-95﹒

依施耐德（Hans-Peter Schneider）的說明，作為緩減“實存”與“當為”之對立、弱化方法二元論及與之相應的相對主義(Relativismus)之最重要要素，拉德布魯赫發(fā)展其對“事物本質(zhì)”的想法?！笆挛锉举|(zhì)”的想法可以遠遠追溯至希臘羅馬時期，近代亦有耶林（Rudolf v. Jhering）與戴恩伯格（Heinrich Dernburg）關于“事物本質(zhì)”，胡貝爾（Eugen Huber）關于“立法之事實”(Realien der Gesetzgebung)的論述。拉德布魯赫想法的新穎之處則在于：配合現(xiàn)代現(xiàn)象學的觀點，超越一般性的說明，將“事物本質(zhì)”提升至法哲學思想的實質(zhì)核心部分，由此開啟“本體論之自然法”途徑的可能性。首先，（1）因埃米爾·拉斯克（Emil Lask）的影響，拉德布魯赫認識到“理念的素材決定性”，依法秩序的事物決定性(Sachbestimmtheit des Rechts)，其發(fā)現(xiàn)從法律素材的本質(zhì)(Natur des Rechtsstoffs)論證法律決定(Rechtsentscheidungen)的可能性，因為法律素材是一種經(jīng)社會概念事先形塑的既存事實，依“事物本質(zhì)”而為決定意指：確實掌握此等社會事實的意義內(nèi)涵，并對其作徹底的思考。進而，（2）在援引戴恩伯格的論述下，拉德布魯赫逐漸將“事物本質(zhì)”濃縮、具體化成社會生活關系的客觀意義，社會生活關系本身即包含自身的標準與秩序，社會生活關系中的行動規(guī)則，經(jīng)由與理念聯(lián)結(jié)的意義解讀(ideenbezogene Sinndeutung)，可以提升到法律制度的理念型(Idealtypus des Rechtsinstituts)。由此看來，拉德布魯赫對“事物本質(zhì)”的推論似乎又再度接近馬克斯·韋伯（Max Weber），作為一種合理方法的結(jié)論，其僅是某種程度緩和了價值與事實之間僵化的方法二元論，但并非徹底放棄。5Hans-Peter Schneider, Gustav Radbruchs Einflu? auf die Rechtsphilosophie der Gegenwart, in： Gustav Radbruch,Rechtsphilosophie, hg﹒ von Erik Wolf und Hans-Peter Schneider, 8﹒ Aufl﹒, 1973, S﹒ 359-361﹒

施耐德也說明了，拉德布魯赫之后，受拉德布魯赫影響之“事物本質(zhì)”的理論。首先，超越拉德布魯赫之取向于社會生活關系之理念型的理論，考夫曼（Arthur Kaufmann）確認，正是由具體的“事物本質(zhì)”，法秩序才發(fā)展出其整體存在；由法理論—方法論的角度而言，“事物本質(zhì)”意指：法理念或法律規(guī)范必須與生活事實維持一致，彼此應相互適應。之于考夫曼，“事物本質(zhì)”乃是立法程序與法發(fā)現(xiàn)(Rechtsfindung)程序的媒介者。由此而論，“事物本質(zhì)”此一思想形象(Denkfigur)并未克服價值與事實之間的差異，毋寧只是聯(lián)系二者，因此每次由“事物本質(zhì)”取得知識都是一種復雜的過程——必須在引導性的價值觀點下進行事實分析；因此，無論由事實推論到規(guī)范，或是由規(guī)范推論到事實，都必須經(jīng)由“事物本質(zhì)”。詳言之，“事物本質(zhì)”是類推推論(Analogieschluβ)的關鍵點，是立法與法發(fā)現(xiàn)之類推程序的基礎，借此，考夫曼將拉德布魯赫之“生活關系的意義”轉(zhuǎn)換為一種法認識類推程序(analogischen Prozesses der Rechtserkenntnisses)之詮釋學式的原則。因此，“事物本質(zhì)”處于事物正義(Sachgerechtigkeit)與規(guī)范正義(Normgerechtigkeit)之間，并因其為特殊事實與一般規(guī)范之間的媒介者，“事物本質(zhì)”與“類型”概念間具有一定的相似性。其次，麥霍費爾（Werner Maihofer）采納了這種本體論的－詮釋學的法認識理論，轉(zhuǎn)而應用于其發(fā)展之“具體的自然法”(konkretes Naturrecht)理論。于此，“事物本質(zhì)”包含雙重意義：首先，其構(gòu)成一種“法律之外的法源”，因每件法官的判決都被要求，依抽象法條描述的當為與在具體法律事實中由“事物本質(zhì)”(社會角色與情境)6麥霍費爾將“事物本質(zhì)”等同于依本體論解釋之，“社會生活角色與生活情境之事理法則上的結(jié)構(gòu)”(sachgesetzliche Struktur der sozialen Lebensrollen und Lebenslagen)，于此，社會角色相互參照，對彼此均具有重要性，因此角色承擔者相互間存在期待(Erwartungen)；因其源自角色的相互關聯(lián)性，此等期待是自然且合理的，并因其依角色結(jié)構(gòu)關系的標準得以正當化，因此可由此衍生權利與義務。埃爾沙伊德（G﹒ Ellscheid）則質(zhì)疑應如何區(qū)分本體論的與社會學的角色結(jié)構(gòu)。就麥霍費爾理論的說明與批評，參見：Günter Ellscheid, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 2), S﹒ 182-184。推論而得之當為，應維持一致。此外，麥霍費爾將“事物本質(zhì)”視為，所有實體實證法律之事物正確性與人性正義之超越實證法律的標準，在此范圍內(nèi)，“事物本質(zhì)”不僅是單純的形式秩序，其構(gòu)成具有意義與價值的實體秩序，并具有優(yōu)先于法理念所生之其他要求的地位。如此理解可促成自然法與實證法的務實安排，并且開啟了由“事物本質(zhì)”導出具體之自然法的途徑。最后，與拉德布魯赫晚期的意向相符，由“事物本質(zhì)”可以導出“凡人必不可少者”(humane Unabdingbarkeiten)(今日則名為“人權”)。例如，科殷就主張，在社會生活中，“事物本質(zhì)”最終植基于人與人生活其內(nèi)之世界的本質(zhì)，因此，由如此樸素之“事物本質(zhì)”的用語，可以擴展為社會事務之全面安排的觀念；類此，施特拉騰韋特（Günter Stratenwerth）的“事物邏輯結(jié)構(gòu)”(sachlogische Strukturen)，主要也取決于“人作為人格者(人格本質(zhì))的觀察方向”。7Hans-Peter Schneider, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒5), S﹒ 362-366﹒

（二）科殷對“事物本質(zhì)”與其對法秩序之影響的闡述

科殷指出，法律人提及“事物本質(zhì)”時，首先是依其字面的意義，將其理解為對社會生活具有一定影響之標的的性質(zhì)(die Beschaffenheit der Gegenst?nde)，例如動產(chǎn)與不動產(chǎn)的本質(zhì)差異可正當化其移轉(zhuǎn)占有的不同法定形式要求。然而，（1）法秩序之建構(gòu)的關鍵是人，其身體－精神上的狀態(tài)在所有法律領域都扮演決定性的角色；例如罪責與故意(Schuld und Vorsatz)之于法秩序都是既存的事實，但更重要得是人對團體與合作的追求。（2）同樣重要的是人所處之環(huán)境的狀態(tài)，生活資源的短缺、以分工方式取得生活資源的必要性等，均足以影響人的生存，特別應該強調(diào)的是技術與其獨特的事物法則(Sachgesetze)。因為人對機器的運用，發(fā)展出共同生活中必須遵守的特殊行為規(guī)則，此等規(guī)則必須成為法律上的義務；在諸多有關過失的案例(如交通事故、業(yè)務過失)中，被違反的法規(guī)范基本上即為此等技術性行為規(guī)則的要求，行為人的可歸責性即在于：未遵守此等依“事物本質(zhì)”所生的行為規(guī)則。（3）與前文所述密切相關的是個別活動領域的事物法則(Sachgesetzlichkeit der einzelnen T?tigkeitsbereiche)，如婚姻之本質(zhì)在家庭法制中的意義、國家職務(Staatsdienst)之本質(zhì)在公務員法制中的重要性、軍隊的本質(zhì)與其特殊之階層秩序?qū)娛路ㄖ频奶厥庖饬x。法律人處處都面對必須加以探究的“事物本質(zhì)”。（4）不僅生活關系整體具有特殊的法則，個別程序、特定事務類型也會顯示其特殊法則。例如，法官的地位要求其獨立性的確保，因裁判的任務要求法官必須無所偏倚；此外，學術研究組織也具有類此的要求，因為人必須自己尋求并且發(fā)現(xiàn)真理，以命令的方式無從達成追求真理的要求，這是學術認識過程之“本質(zhì)”的要求，法秩序必須加以考慮。8Helmut Coing, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 1), S﹒ 181-184﹒ G﹒ Ellscheid 則認為，具有秩序特質(zhì)的 (事物 )結(jié)構(gòu) (Strukturen mit Ordnungscharakter)可分為五種類型：日夜轉(zhuǎn)換、四時代序等自然現(xiàn)象(Naturalien)，人類生物性存在現(xiàn)象可能之發(fā)展形式(Vitalien)，本于技術性的事物要求(technische Sachzw?nge)，經(jīng)濟秩序(Wirtschaftsordnung)，既存之互動模型(bereitliegende Interaktionsmuster)：Günter Ellscheid, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 2), S﹒ 172-173。

科殷總結(jié)前揭論述指出：在社會生活中，“事物本質(zhì)”最終植基于人與其生活其內(nèi)之世界的本質(zhì)。人在社會生活中實現(xiàn)其各種不同的天性，其單純之欲望與本能(如食物與居住)，對于權力、影響力、名譽、自由或其他精神目標的追求，此外，人也尋求伙伴與團體。所有這些自然傾向均各有其特殊形式，其對人加以形塑，賦予個別社會生活領域以固有的特性。綜觀此等構(gòu)成要件就會發(fā)現(xiàn)，由聽來如此樸素之“事物本質(zhì)”的用語，似乎可以擴展為社會事務之全面安排的觀念；事物本身似乎都內(nèi)含了一種秩序，于此，關于正義只須加以認識與考量。借由指出事物中隱含的秩序，“事物本質(zhì)”似乎可以擴充為一種封閉的體系，并提供正義的標準；于此，正義即在于：依實存秩序(Seinsordnung)本身，人與各種社會生活事件應有之地位，在法秩序中加以安排。正當立法者之任務將由決定(Entscheidung)轉(zhuǎn)化為對此實存秩序的認知(Erkenntnis)，自然法將成為一種內(nèi)存于人與事物之秩序的反映(Spiegelung der Ordnung) 。9Helmut Coing, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 1), S﹒ 184-185﹒

然而，立法者不僅需要既存問題與利益相關之事物的知識(Sachkenntnis)，還需要對人之行為的一般認識，如在經(jīng)濟領域的行為方式。假使忽略了典型的個人利益，就存在以法外方式實現(xiàn)此等利益的危險，質(zhì)言之，法秩序就此可能無法發(fā)揮實際的規(guī)范效果；于此，因未充分考慮“事物本質(zhì)”，以致立法者的目標無法達成。舉例而言，作為社會的權力組織，國家需要一個政府得以支配的行政組織，否則無法實現(xiàn)其在社會生活中應發(fā)揮的功能，為此，國家公務員應遵守服從原則。此一原則可基于法律觀點加以限制，但基于“事物本質(zhì)”不能全然放棄，因此不能承認公務員享有一般的罷工權，否則將使整個國家機構(gòu)癱瘓。尊重不同組織的內(nèi)在本質(zhì)，尤其在公法領域顯得更為重要，因法秩序的形塑應配合內(nèi)存于“事物本質(zhì)”的組織目標。當法秩序以持續(xù)壓抑人之正當傾向的方式，不尊重“事物本質(zhì)”時，法秩序欠缺實際效果的危險就更為顯著，因其迫使人必須持續(xù)地在下述二者中作出選擇：或者放棄重大且通常受法秩序支持的利益，或者采取違反法律的行為。10Helmut Coing, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 1), S﹒ 187-189﹒

更重要得是：由“事物本質(zhì)”的觀察不能推導出對封閉秩序的認識，即使對個別問題也不可能?！笆挛锉举|(zhì)”提供得是秩序的構(gòu)成要素(Ordnungselemente)，而不是秩序本身。觀察“事物本質(zhì)”可以認識到，法秩序處理的素材(社會生活)并非全然未經(jīng)形塑的一堆現(xiàn)象，其已顯示出一些結(jié)構(gòu)，對此等結(jié)構(gòu)，法秩序可以也必須加以聯(lián)結(jié)。然而，對此等結(jié)構(gòu)的確認，不能免除吾人對其采取評價性與規(guī)制性介入的責任；質(zhì)言之，立法的規(guī)制性行動仍有必要。事實上在評價性地面對案件事實之際，“事物本質(zhì)”所指稱的結(jié)構(gòu)才更清楚顯現(xiàn)出來，并取得其關聯(lián)性。以法秩序中的人為例，法秩序固然應該先掌握人的所有特征，然而，法秩序不能放任人的所有本能、沖動自由釋放，必須壓抑人的某些特征，助長或放任其他特征，為此必須進行評價；質(zhì)言之，法秩序仍然必須對人提出要求，禁止其為特定行為，如其不能合理管控自己，即必須為此負責；過失的責任概念正是法律社會對其成員提出此等要求的表達形式?？偨Y(jié)以言：借由“事物本質(zhì)”的觀察，可以顯現(xiàn)相關之利益、標的的狀態(tài)，然而，此等利益必須借由務實可行的規(guī)制來劃定界限；質(zhì)言之，必須在評價的觀點下作出決定，縱使符合事理的答案有限，仍必須選擇其一。尤其當兩個社會生活范圍(如權力的追求與知識的取得、政治的意愿與宗教的確信)相互沖突時，特別能顯示出前述之結(jié)構(gòu)的片段(fragmentarische)性質(zhì)。假使把“事物本質(zhì)”單純理解為事物與人的特征、社會程序的特殊法則，則其就此無法提供答案，此類相互沖突之問題的解答只可能是一種基于評價的倫理性決定。11Helmut Coing, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 1), S﹒ 189-191﹒ 以大學教師與大學生之關系的安排為例，埃爾沙伊德（G﹒ Ellscheid）同樣強調(diào)，“事物本質(zhì)”雖提供秩序構(gòu)成要素，但不能免除評價性與規(guī)制性的介入。詳言之，一則因?qū)W術性的學習本質(zhì)上排除單純地接受權威，另外，相較于大學生，大學教師通常具備之知識上的優(yōu)越性，則賦予大學教師之權威一定的正當性；就與此相關之制度安排，必須對此二者作出權衡決定：Günter Ellscheid, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 2), S﹒ 174-176。

（三）“事物本質(zhì)”與實務法學的關系

在探討“事物本質(zhì)”意涵的最后應指出，假使期待“事物本質(zhì)”理論可借由大量的個別研究得以進一步充實，不免要大失所望。對于“事物本質(zhì)”的深入分析實際上極為罕見，著名的案例是如今其現(xiàn)實意義已相當有限的，費希納（Fechner）關于地下市場之秩序結(jié)構(gòu)(Ordnungsstrukturen des Schwarzmarkts)的研究。之于實務法學，“事物本質(zhì)”理論通常被理解成下述的方法指示：一旦顯示出事實的秩序結(jié)構(gòu)(Ordnungstrukturen der Wirklichkeit)，實務法學即不應違反?！笆挛锉举|(zhì)”之個別分析所以如此罕見，原因之一系：其不可避免地必須與各種(借由傳統(tǒng)、立法、解釋、逐案決疑所建構(gòu)與區(qū)分之)法律制度相競爭?！笆挛锉举|(zhì)”的理念所許諾者，似乎亦可借由根本性的法釋義學，借由重構(gòu)來自社會生活之事物法則的法制度得以實現(xiàn)。12Günter Ellscheid, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 2), S﹒ 173-174﹒下文將嘗試指出，成功的行政法釋義學已進行此等嘗試。

二、“事物本質(zhì)”在行政法上之適用

依拉德布魯赫的見解，沒有比婚姻法更能顯示“理念的素材決定性”，以及法之“理念”的取決于法之“事實”(Realien)。關于婚姻，法秩序面對一種具有強烈自然與社會特質(zhì)的自然與社會構(gòu)成事實，就此不能專斷地進行形塑，必須深入分析探討；因此，羅馬法律家以性別團體(Geschlechtsgemeinschaft)、子女的生育教養(yǎng)作為自然法，以及連立法者亦無可回避之事物本質(zhì)的案例，實非偶然。法哲學的任務只在于指出，法秩序能夠與應該如何，對被視為既存之自然與社會事實的婚姻進行探討；對此既存之構(gòu)成事實進行批判，則是婚姻之社會哲學的任務。然而，被探討婚姻之法哲學視為既存的自然與社會事實本身，在當代也處于流動狀態(tài)，因此對當代法哲學帶來重大困難。舉例而言，當自然事實上相同形式的性別關系(Geschlechtsverh?ltnis)被區(qū)分為法律上承認的婚姻與法律上非難的非法同居，自然事實上相同的親子關系(Abstammungsverh?ltnis)被區(qū)分為婚生與非婚生子女，婚姻與家庭的自然基礎、性別關系與親子關系之上就附加了一種社會性的層級，其對婚姻的法律形式產(chǎn)生決定性的影響，使婚姻不再單純?nèi)Q于自然事實的基礎；吾人所經(jīng)歷的發(fā)展乃是前述社會性層級的崩解，越來越取向?qū)⒒橐龇ㄖ苯又不诨橐鰳?gòu)成事實的自然基礎。13Gustav Radbruch, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 3), S﹒ 244-245﹒此外，考夫曼也指出，關于如何為不含恣意(ohne Willkür)的平等，自古希臘時期即已充分開展此一法哲學的核心問題。柏拉圖（Plato）在“Protagoras”（《普羅泰戈拉篇》）里已經(jīng)論及：吾人并非依據(jù)法律，而是基于自然而為同族的、彼此相關的公民；因為相似者系基于自然與相似者來自同一淵源，法律則違反自然地進行強制。然而，何謂“事物本質(zhì)”?何謂“人的本質(zhì)”?在當時即有歧見。14Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in： A﹒ Kaufmann / W﹒ Hassemer (Hrsg﹒), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4﹒ Aufl﹒, 1985, S﹒ 28-29﹒

如前所述，尊重不同組織的內(nèi)在本質(zhì)，尤其在公法領域更顯重要，因法秩序的形塑應配合內(nèi)存于“事物本質(zhì)”的組織目標。考慮到所有國家作用絕大部分屬于行政，其處理公共事務，形成社會生活，實現(xiàn)國家目的，任務龐雜且具有多樣功能，必須分門別類妥為分配事務，始能遂行其任務?？紤]到行政具有之“廣泛、多樣、復雜且不斷形成社會生活”的特質(zhì)，15翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生主編：《行政法》(上)，元照出版有限公司2006年版，第10—11頁。其尤須確切考慮其處理之行政事務本身的秩序結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，尤須遵行“事物本質(zhì)”理論提出之方法指示。下文擬分由整體行政法學因社會與技術變遷所面對之挑戰(zhàn)、因風險社會的發(fā)現(xiàn)所生之規(guī)制要求、公私合作的當代行政現(xiàn)象與行政契約法制的關系、資源分配任務對行政程序提出的要求以及，行政組織分殊之原因與其正當化，指出行政法釋義學已進行此等嘗試。

（一）因社會與技術變遷對傳統(tǒng)行政法學提出調(diào)整的要求

取向?qū)崉盏男姓▽W必須提供能發(fā)揮功能、適宜解決問題之法秩序的形塑建議；于此，主要必須面對知識的問題。為完成任務，或為形塑規(guī)范性的行為指示，行政與立法部門不僅需要相關人員與財物，同時也需要足夠的信息，只有支配足夠的知識才具有行動的能力。然而，因國家的角色由自由的法治國轉(zhuǎn)向干預性的、福利與預防性國家，行政任務在質(zhì)、量上均有重大變遷，因此，為達成任務所需的信息與知識要求大大提高，尤其在環(huán)保、電信與技術性有關的法秩序領域，立法與行政部門很快就必須面對其支配之知識有限的問題。為因應知識上的困境，必須發(fā)展有彈性、取向于具體情境，并且適宜學習的行為指示。此外，傳統(tǒng)層級式的行政組織方式也不足以確保負責決定者能掌握足夠的信息。因此，行政法學被要求，至少在特定變動劇烈的法律領域里，應該思考替代性的規(guī)整策略與組織形式。如是，古典法學方法的觀察方式被補充，或代之以取向問題的行動角度，據(jù)此也擴大了行政法學的工具手段；除了已明確界定的傳統(tǒng)行政行為形式（如行政處分、行政契約、法規(guī)命令、事實行為）、法律概念與法律制度（如法律優(yōu)越與法律保留、裁量、不確定的法律概念、主觀公權利）、行政法釋義學上的一般法律原則（如比例原則、信賴保護原則）外，行政法領域出現(xiàn)了新的觀察領域［如可執(zhí)行性（Implementierbarkeit）、創(chuàng)意（Innovation）］、跨領域的“連結(jié)性概念”（Verbundbegriffe）［如效率（Effizienz）］、新的規(guī)制策略［如經(jīng)濟化（?konomisierung）、程序化（Prozeduralisierung）、私部門化（Privatisierung）］與選擇情境（如工具的選擇）。16Andreas Vo?kuhle, Die Reform des Verwaltungsrechts als Projekt der Wissenschaft, Die Verwaltung 32/1999, S﹒ 547;ders﹒, § 1 Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in： Hoffmann-Riem / Schmidt-A?mann / Vo?kuhle(Hrsg﹒), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2006, Rn﹒ 11﹒這正是行政法學必須面對的重要挑戰(zhàn)。

就此，德國新行政法學提出的改革方案是——應視行政法學為調(diào)控之學。這意指，法規(guī)范本身被看作重要的調(diào)控手段，因此必須分析其效用上的缺陷，改善其作用條件。至于如何分析法規(guī)范的調(diào)控作用，則須借助社會學上關于調(diào)控的討論，界定出框架，在這個框架里分析其內(nèi)（包括法規(guī)范）的各種作用力量、運作方式及周遭條件。17Eberhard Schmidt-A?mann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee： Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 1998, S﹒ 18-20﹒施密特（Reiner Schmidt）指出，行政改革的考慮是將調(diào)控觀點理解成一種分析構(gòu)想，在此，發(fā)生作用的各種力量(包括內(nèi)在動力、社會過程的環(huán)境條件乃至法規(guī)范的作用方式)都被納入分析；此種作用脈絡的核心要素包括調(diào)控主體、調(diào)控客體、調(diào)控媒介與調(diào)控手段。行政組織通常既是調(diào)控主體也是調(diào)控客體。除法規(guī)范外，調(diào)控媒介也包括市場、財政、人員與組織。至于調(diào)控手段，除傳統(tǒng)的令行、禁止、許可、命令式之行政計劃外，尚包含財政、程序與組織等相關法制。18Reiner Schmidt, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, Reformbedarf-Reformanst??e-Reformans?tze,Verwaltungs-Archiv 91/2000, S﹒ 152﹒借由調(diào)控觀點可確保不同學門間的對話，因任何調(diào)控理論的觀察都以對事實領域的精確分析為前提［“法律事實研究”（Rechtstatsachenforschung）的重要性］；對于與法規(guī)范相關之社會、政治、經(jīng)濟、文化、技術或生態(tài)等相關事實欠缺理解之法規(guī)范，當然無法提供適當?shù)恼{(diào)控貢獻。傳統(tǒng)行政法學雖然也考慮事實領域，但其僅限于與個案決定有關的事實調(diào)查，逾此而衡量行政行為的影響，即被懷疑其對方法無所用心；新行政法學所反對者正在于此。19霍斯特·艾登米勒（Horst Eidenmüller）就明白主張，法學應加強其作為事實科學（Realwissenschaft）的面向，以經(jīng)濟性的行為模式為基礎，尋求對法規(guī)范之產(chǎn)生、其對事實的影響，作因果性的說明；借此可強化立法的合理性。此外，此亦系法官為目的論解釋、目的論之法續(xù)造的輔助手段：Horst Eidenmüller, Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, JZ 1999, S﹒ 53ff。

（二）風險社會的發(fā)現(xiàn)與風險行政法的規(guī)制

德國社會學家貝克（Ulrich Beck）在1986年出版的《風險社會——進入另一個現(xiàn)代之途》的前言里指出，“風險社會”一詞包含“危險”無法察覺、必須取決于知識（能力）、超越合理性等問題。20Ulrich Beck, Risikogesellschaft-Auf dem Weg in eine andere Moderne, 2003, S﹒ 10-11﹒德國公法學者舍茨貝格（Arno Scherzberg）在1993年發(fā)表的《風險作為一項法律問題——技術安全法制的新典范》一文則直指，現(xiàn)代法律不僅必須面對傳統(tǒng)的“危險”(Gefahren)，也必須處理“無法認識危險的危險”(Gefahr，Gefahren nicht zu erkennen)，這就涉及“風險”的概念。質(zhì)言之，現(xiàn)代國家法制必須正視不確定性(Ungewi?heit)的問題，必須建構(gòu)處理不確定性與其預測的結(jié)構(gòu)；于此，被預測之危險的范圍，乃至因預測錯誤可能導致的后果，均應加以考慮。合理處理“不確定性”議題的前提是：結(jié)合有彈性、多層次之程序法與實體法的相關措施。這包含：（1）窮盡的風險調(diào)查，尤其應該建構(gòu)一種適當?shù)匕l(fā)現(xiàn)、評量風險的程序；（2）應該盡可能地減低風險，借助國家機關與相關業(yè)者間適當?shù)娘L險溝通機制，應有助于此一目標的達成；（3）對于在不確定性下的國家作為，必須合乎事理地分配風險；（4）必須對風險作持續(xù)性的控制。21Arno Scherzberg, "Risiko als Rechtsproblem-Ein neues Paradigma für das technische Sicherheitsrecht-﹒" , VerwArch 84/1993, S﹒ 497-500﹒

就此行政法上的新興課題，瓦爾（Rainer Wahl）強調(diào)，伴隨風險法制而來的諸多概念，包括調(diào)查風險的方法、評估風險的技術、確定專家參與此等評估時享有的權限，其在顯示，于此占主要地位的是程序性的構(gòu)想(prozedurale Konzepte)；因此風險的概念乍看似乎涉及實體的界限(Schwelle)，亦即到此為止容許有關的作為，惟如細究便將發(fā)現(xiàn)，此等實體問題已轉(zhuǎn)換成，應依何等程序與管轄規(guī)則決定此一界限的問題。22Rainer Wahl, Herausforderungen und Antworten： Das ?ffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006, S﹒ 71﹒舍茨貝格提出的下述對策，與瓦爾的前述主張方向一致但更為周延：（1）基于重要性理論，立法者應該對“風險”的社會相當性(Sozialvertr?glichkeit)作出決斷，質(zhì)言之，立法者必須在法律里決定“風險”的可接受性、相關“危險能量”(Gefahrenpotential)的評價標準。（2）然而，此等標準勢必相當抽象，行政在處理此等實際經(jīng)驗基礎高度不確定，且法律規(guī)定極為抽象的事件時，必須建構(gòu)一種足以確保公部門決定之公益性的程序，于此，勢須納入公共團體的意見。（3）公共團體在參與決定時必須面對現(xiàn)代風險社會的“不確定性”，其參與評價“風險”有助于社會學習，并且可發(fā)展合理處理“風險”的標準；因此，公眾與知決定的信息、參與決定的作成，取代了從國家那里獲得安全的期待。23Arno Scherzberg, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 21), VerwArch 84/1993, S﹒ 505-507﹒

（三）公私合作在當代行政的興起與其對行政契約法制提出之要求

關于國家與私人的關系，里特爾（Ernst Hasso Ritter）在1979年就指出，認為國家對（經(jīng)濟）社會的成員及其行為，可借由單方立法或其他從屬于法律之高權性行政行為加以影響的傳統(tǒng)見解，其以下述條件為前提，然而，此等條件以干涉國家為其出發(fā)點，在今日復雜的環(huán)境下則已成悖于現(xiàn)實的擬制：國家面對的是結(jié)構(gòu)相對單純的環(huán)境，國家追求的調(diào)控效果可借由直線、簡單的影響方式來達成，環(huán)境關系相對穩(wěn)定，國家掌握所有重要信息，國家追求的目標可以不經(jīng)受影響者的參與乃至同意，即得以貫徹。24Ernst Hasso Ritter, Der kooperative Staat-Bemerkungen zum Verh?ltnis von Staat und Wirtschaft, A?R 104/1979, S﹒ 390-391﹒ 類此：陳春生，《行政法上之參與及合作——行政程序法對此的響應與面臨的挑戰(zhàn)》，載陳春生：《行政法之學理與體系（二）》，元照出版有限公司2007年版，第68頁。陳教授認為，行政上的“參與”或“合作”現(xiàn)象，主要歸因于行政外在環(huán)境改變所導致之“規(guī)制政策的危機”。海因茨·約阿希姆·波克（Heinz Joachim Bonk）則認為，公私伙伴關系日益成長的原因主要有二：（1）國家與國民間之關系的重大演變：國家作為高權主體不須與私人合作，應盡可能自行、以自己的組織、借公部門的手段來遂行重要公共任務的想法，近年來已日益可疑；（2）此外，合作的想法尤其因日益緊縮的公共財源而得到助長；鼓勵私人參與公共事務，相當大的原因是基于國家財政資源有限的考慮。25Heinz Joachim Bonk, Fortentwicklung des ?ffentlich-rechtlichen Vertrags unter besonderer Berücksichtigung der Public Private Partnership, DVBl﹒ 2004, S﹒ 145-146﹒

至于現(xiàn)行行政契約法制能否配合公私合作的要求，提供公私合作妥適之行為形式?就此，圖爾特（Hans-Heinrich Trute）指出，假使對國家的理解已由“高權國家”（Obrigkeitsstaat）轉(zhuǎn)向合作國家，此種國家理解上的演變也要求法律手段的相應調(diào)整，質(zhì)言之，不是著重對合作關系作盡可能詳細的規(guī)定，而是應對此進行結(jié)構(gòu)調(diào)控（Struktursteuerung）；后者包含：合作的促成、賦予合作結(jié)構(gòu)以及對合作劃定界限。首先，就促成合作的功能而言，在國家與私人合作遂行行政任務的范疇里，公法契約是行政部門的重要手段。其次，至于形塑合作關系的功能，考慮到公私伙伴關系需要形塑，法律應提供雙方當事人必要的結(jié)構(gòu)與協(xié)助，并指出其在法治國上的主要界限。再次，法律之劃定界限的功能則要求，應借由法律規(guī)定，確保合作契約本身與合作的結(jié)果能符合公益要求；在涉及基本權的范疇，尤應強調(diào)此等制度上的安排，例如在治安的領域，應由法律規(guī)定，在何等條件下得援用私人、私人被賦予的權限為何、委托時對于私人在組織上與人員上的要求，最后，國家應具備足夠的監(jiān)督可能性。26轉(zhuǎn)引自 G﹒ F﹒ Schuppert, Gurndzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrecht-Rechts-und verwaltungswissenschaftliches Gutachten, erstellt im Auftrag des Bundesministeriums des Innern, 2002, S﹒ 68-69, 71-72, 75-77?，F(xiàn)行行政程序法雖承認行政契約的行政行為形式，唯其著重于代替行政處分的行政契約，以致其規(guī)定著重保護處于力量不均等關系之人民；考慮現(xiàn)代行政已加強運用行政契約以處理公私合作關系，行政程序法亦應配合作適當?shù)恼{(diào)整。

（四）有限資源之公平分配與相關行政程序的建制

“司法院“大法官釋字第364號解釋文指出，“以廣播及電視方式表達意見，屬于憲法第十一條所保障言論自由之范圍。為保障此項自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配……并均應以法律定之”（1994年9月23日），許宗力教授指出，此段文字“傳達了一個重要的訊息，即蘊含于言論自由中的以廣播及電視表達意見的自由……課與國家積極采取特定措施的義務，以達公平合理分配電波頻率之使用的目的。由于公平合理分配電波頻率，不能沒有一個足以擔保目的之達成的適當?shù)慕M織與程序設計……本文因而稱廣播電視自由具有所謂程序保障的功能”；許教授適切地指出，之所以可從廣播電視自由推導出國家應采取適當程序設計的義務，主要是因為電波頻率有限，客觀上不能滿足所有擬利用電波頻率，以廣播方式行使其言論自由者的需求，為公平分配有限的電波頻率，乃要求國家實行適當?shù)慕M織與程序設計。27許宗力：《基本權的功能與司法審查》，載許宗力：《憲法與法治國行政》，元照出版有限公司1999年版，第168—170頁。類此：詹鎮(zhèn)榮：《德國電信法上之頻率釋出與業(yè)務執(zhí)照分離發(fā)照制度之研究》，載詹鎮(zhèn)榮：《民營化與管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第202—203頁。然而，確保有限資源之公平分配，并非僅在牽涉基本權實現(xiàn)的領域有其意義。在重要生活資源日漸短缺的現(xiàn)代社會里，國家必須承擔分配與給付的任務；于此，亦須借助一定的程序，來劃定人與人之間的自由范圍、決定給付的分配方式，28Konrad Hesse, Bedeutung der Grundrechte, in： E﹒ Benda / W﹒ Maihofer / H﹒-J﹒ Vogel (Hg﹒), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2﹒ Aufl﹒, 1994, Rn﹒ 43﹒前文所述，在公私合作的行政領域中得以與公行政合作的機會，亦屬此處所稱之“有限資源”。

行政法各論領域中就分配程序作特別精確規(guī)制的應該是“政府采購法”；此外，在臺灣地區(qū)另一經(jīng)濟行政法的重要領域則是“促進民間參與公共建設法”。觀察二者的選商程序可知，其相關分配程序與行政程序法主要規(guī)范之高權行政不同，二者處理的并非雙邊法律關系，因相關之選擇決定的對象尚未確定。此外，立法者對此等分配決定之實體標準，通常未作全面、精確的安排，因此行政機關享有進一步規(guī)定分配之具體標準的權限；且正因立法者有意賦予行政機關此決定權限，法院對此分配決定的審查也受到一定的限制。此等實體法標準不足與相關司法審查的限制，必須借由程序法上的機制來彌補。于此，“程序?qū)τ谪瀼貙嶓w權利的補充功能”29此用語見于：BVerfGE 73, 280/296﹒特別凸顯，質(zhì)言之，只有程序上的機會平等才能確保競爭者的主觀權利；此等程序要求的憲法基礎無疑為平等原則。而程序法借以響應法治國所要求的，分配應具備合理性(Rationalit?t)與切合事理(Sachgerechtigkeit)之要求的共通結(jié)構(gòu)性要素(gemeinsame Strukturelemente)包括：在程序的開端，應提供潛在有意愿者必要的信息；程序結(jié)束前，應使程序參與者獲悉擬采取的分配決定；應備具透明的，足以提供井然有序之分配標準的選擇方案；最后，必須確保相關機關的中立性(Neutralit?t)。30Eberhard Schmidt-A?mann, § 27 Der Verfahrensgedanke im deutschen und europ?ischen Verwaltungsrecht, in： W﹒Hoffmann-Riem / E﹒ Schmidt-A?mann / A﹒ Vo?kuhle(Hg﹒), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, 2008, Rn﹒78; Hans Christian R?hl, § 30 Ausgew?hlte Verwaltungsverfahren, in： W﹒ Hoffmann-Riem / E﹒ Schmidt-A?mann /A﹒ Vo?kuhle(Hg﹒), Grundlagen des Verwaltungsrechts Band II, 2008, Rn﹒ 10; Hermann Pünder, Zu den Vorgaben des grundgesetzlichen Gleichheitssatzes für die Vergabe ?ffentlicher Auftr?ge, VerwArch 95/2004, S﹒ 50﹒

（五）行政組織分殊化的原因與其正當化

依德國公法學者沃爾夫?qū)ぢ迳釥柕拢╓olfgang Loschelder）的界定，行政層級體制(Hierarchie)意指行政組織體系垂直分工的原則；據(jù)此，將整體行政任務與權限以一種固定的、由上而下的階層順序，安排給比較小的行動單元。每個階層活動的正當性都來自最上層，后者并借由其中間階層來控制所有階層。整體而言，最高機關原則上被視為所有（為有效遂行被確切劃分為個別部分之）權限的承擔者，這些任務的具體實現(xiàn)卻必須借由最基層的單元，在其個別被分配到的有限范圍內(nèi)為之。因此，最高機關必須借由從屬于彼的所有單位，對所有由其推導出來之下層機關行使指示與監(jiān)督權限。31Wolfgang Loschelder, § 68 Weisungshierarchie und pers?nliche Verantwortung in der Exekutive, in： Josef Isensee / Paul Kirchhof (Hg﹒), Handbuch des Staatsrechts, Bd﹒ III, 2﹒ Aufl﹒, 1996, Rn﹒ 3﹒這種行政組織體系對外構(gòu)成一種法律上與意志上的統(tǒng)一體，以此種特殊方式來體現(xiàn)行政的一體性。32Winfried Kluth, in： Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band III, 5﹒ Aufl﹒, 2004, S﹒ 169﹒這種行政層級體制必須通過立法者的綱領對行政活動作清晰的規(guī)定；質(zhì)言之，其將執(zhí)行權限縮成一種，借由層級指示使其合理執(zhí)行已定綱領的行政組織，據(jù)此確保民主意志的優(yōu)越性；法治國的、自由主義的安全保障思想以及，民主的、政治性地積極形塑國家與社會的誡命，兩者的結(jié)合正要求，對行政行為作廣泛且精確的指引。33Horst Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S﹒ 124-126﹒

然而，現(xiàn)代行政國家中，在立法者與行政、行政與其周遭環(huán)境以及，行政內(nèi)在的組織三方面，行政層級體制都日趨不穩(wěn)：首先，因為有計劃地形塑社會的現(xiàn)代行政任務特質(zhì)、給付行政的結(jié)構(gòu)、福利國家的過度要求、政黨政治的運作條件、技術的迅速演進、國會面對強大利益團體無力貫徹其意志等諸多原因，立法者越來越無法對行政提供精確綱領；相對于此，行政無論是在立法準備，或是在法律適用的階段，都日益遠離其消極、服務性的角色，行政層級與政治間的份際日益模糊。其次，就行政與其周遭環(huán)境的關系而言，取代原本政治的規(guī)制地位，在行政層級有彈性的執(zhí)行策略中，法律只是其諸多考慮因素之一，長此以往無可避免會產(chǎn)生一種政治性的官僚類型。最后，假使因行政任務的結(jié)構(gòu)以致無法精確規(guī)劃、不適宜以行政層級的方式來執(zhí)行，則行政組織自應相應調(diào)整，以免其無法適當運作或無法接收來自周遭環(huán)境的必要影響。此外，因為現(xiàn)代工業(yè)社會的高度專業(yè)化、技術化與復雜化，為適當遂行任務，行政國家不僅致力于擴充、精致化其行政機器本身，在很多情況下還必須進一步在制度上確保，將社會領域里的專業(yè)知識納入各種專業(yè)委員會之內(nèi)；國家為其任務的增長、行動與調(diào)控權限的擴充必須付出的代價是：行政內(nèi)部結(jié)構(gòu)的多元化與分殊化以及，其必須與各種社會力量進行制度化的合作。34Horst Dreier, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 33), S﹒ 148-150, 153, 155, 270﹒與封閉的、層級劃分的、金字塔式的，統(tǒng)一的行政組織之公式相去甚遠，現(xiàn)代行政組織是由，無論就其任務領域、內(nèi)部組織、可控制性而言，均極為不同的部分所構(gòu)成的，高度分工且個別化的結(jié)構(gòu)體。國家究竟應該通過自己的行政機關，抑或是通過公法性質(zhì)或私法性質(zhì)之獨立化的行政組織來遂行行政任務，首先牽涉的問題是：行政組織分殊化的正當性與民主控制要求兩者間的緊張關系。35Horst Dreier, a﹒a﹒O﹒(Fn﹒ 33), S﹒ 210, 213, 219-222﹒就此，厄貝克（Janbernd Oebbecke）正確地指出，不同獨立行政組織的產(chǎn)生各有不同的歷史緣由，承擔不同的行政任務、有非常不同的組織結(jié)構(gòu)。從公法學的角度來說更重要得是：支持或繼續(xù)維持此等行政組織之獨立性的理由非常多樣（包括：免除政治上的、行政上的或財務上的負擔；借此整合經(jīng)濟的次體系；借由組織的安排來保障基本權；通過分權抑制國家的權力），獨立性之理由亦可能彼此交錯。36Janbernd Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwaltungsArchiv 81/1990, S﹒ 352﹒并參見 Walter Krebs, § 69 Verwaltungsorganisation, in： Josef Isensee / Paul Kirchhof (Hg﹒), Handbuch des Staatsrechts,Bd﹒ III, 2﹒ Aufl﹒, 1996, Rn﹒ 18。