重構(gòu)新的中華法系＊

張晉藩

中國政法大學(xué)終身教授

中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院名譽(yù)院長

法系問題是西方比較法學(xué)者創(chuàng)造的概念，與此同時(shí)，他們還將世界相類似的國家的法律分成若干系統(tǒng)，故有“五大法系”“十六法系”之分，但無論怎樣劃分，古代的中華法系都占據(jù)其一，由是引起了中國學(xué)者的重視和研究，成為一門專門的學(xué)問。中華法系是隸屬于古代王朝的法系，隨著清朝的覆滅而失去載體，但對構(gòu)建中華法系，一些法文化中的精髓仍然具有理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。這是構(gòu)成新的中華法系的元素。習(xí)近平總書記指出：“我國古代法制蘊(yùn)含著十分豐富的智慧和資源，中華法系在世界幾大法系中獨(dú)樹一幟。要注意研究我國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養(yǎng)、擇善而用。”12014年10月23日，習(xí)近平總書記在黨的十八屆四中全會(huì)第二次全體會(huì)議上的重要講話。在建立依法治國的法治國家的今天，我們有責(zé)任重構(gòu)新的中華法系，這是一項(xiàng)歷史任務(wù)。

一、法系的劃分是近代比較法學(xué)的成果之一

比較法學(xué)是19世紀(jì)以來適應(yīng)西方資本主義國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、國際貿(mào)易的擴(kuò)大以及世界市場的開拓而逐漸形成的。比較法學(xué)的任務(wù)就是對各國的法律進(jìn)行比較研究，揭示它們之間的共同性和特殊性，以便于理解、適應(yīng)與運(yùn)用，借以服務(wù)于各國經(jīng)濟(jì)往來和文化交流的需要。比較法學(xué)者們對于存在于不同國家和地區(qū)的法律，按照其本身所具有的內(nèi)容、形式、淵源、特點(diǎn)及其影響的范圍加以分類，區(qū)分出不同的法律系統(tǒng)，這就是所謂的法系。法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德說：“我們可以把法歸類成‘系’……簡化為少數(shù)類型。”2［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第23—24頁。這樣以便于對世界各國法進(jìn)行研究與理解，各取所長，互相借鑒。因此法系的劃分是近代比較法學(xué)的重要成果之一。

由于法系的劃分缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而不同學(xué)者對法系劃分的結(jié)果也各不相同：美國學(xué)者威格摩爾劃分為十六個(gè)法系，英國學(xué)者泰爾劃分為七大法系，日本學(xué)者穗積陳重劃分為五大法系，等等。由于在同一法系內(nèi)，不同國家的法律的地位與影響不同，而有母法系和子法系之分。同時(shí)有些法系已經(jīng)成為歷史的陳跡，或者雖保留其形式，實(shí)際已經(jīng)失去特色而融入其他法系，因而有活法系與死法系之別。雖然法系的劃分是以世界上存在的法的外部聯(lián)系為根據(jù)，沒有涉及法的本質(zhì)及其發(fā)展的規(guī)律性，但由于它可以概括地標(biāo)志出某些國家和地區(qū)法律的特色、歸宿與源流，有助于相互之間的比較、借鑒與吸收，所以至今仍然被沿用。

二、中華法系的地位和特點(diǎn)

在世界法系的劃分中，中華法系始終被世界公認(rèn)為特點(diǎn)鮮明、影響深遠(yuǎn)的法系。從法系的概念以及實(shí)際的劃分中可以看出，凡是構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律系統(tǒng)，不僅要具備自身的特點(diǎn)，而且還需要得到一些國家或地區(qū)的承認(rèn)和接受。僅僅具備了特征，但無其他國家或地區(qū)采用，是不能形成一種系統(tǒng)的。中華法系不僅具有獨(dú)樹一幟的鮮明特點(diǎn)，而且自漢唐以來便影響到日本、朝鮮、安南等國。例如，日本仿唐律制定了《近江律令》和《養(yǎng)老律令》；朝鮮王朝不僅以《大明律》為立法的范本，而且在司法實(shí)踐中直接適用《大明律》；安南后黎朝仿唐律制定《國朝刑律》，阮朝仿《大清律例》制定《皇越律例》。從漢唐算起，中華法系影響周邊國家達(dá)千余年之久，這在世界文明古國中是罕見的。

中華法系自周初起，至隋唐已經(jīng)定型，它所具有的特點(diǎn)也以穩(wěn)定的形態(tài)表現(xiàn)出來。這些特點(diǎn)恰恰是周邊國家所需要的：

（一）重貴賤尊卑、等級(jí)次序的禮法文化

禮是氏族社會(huì)晚期祀神祈福的一種儀式，進(jìn)入階級(jí)社會(huì)以后，保留了禮的固有形式，但其作用適應(yīng)等級(jí)的劃分，而表現(xiàn)為“定分止?fàn)帯?。所謂定分，就是確定貴賤尊卑的等級(jí)名分，各自享有不同的法定的權(quán)利和義務(wù)，使之各安其位，各守其分，避免爭奪。至西周建國，周公推行禮樂政刑綜合為治的方略。禮進(jìn)一步區(qū)分為朝廷之禮、卿大夫之禮以及庶民之間的禮，等級(jí)名分不同，“禮亦異數(shù)”；3《左傳·莊公十八年》。樂也與禮的等級(jí)制相配合，上有廟堂之樂，下有庶民之樂，形成了禮樂之治。制禮作樂而后，立政作刑，形成了禮樂政刑共同治國的模式。周公所制之禮，受到孔子的推崇，認(rèn)為“郁郁乎文哉!吾從周?！贝呵飼r(shí)，季氏“八佾舞于庭”，破壞了原有的等級(jí)禮制，受到孔子的嚴(yán)厲譴責(zé)：“是可忍也，孰不可忍也。”4《論語·八佾》。至漢代，儒家學(xué)說綜合了墨、道、法、陰陽五行等各家學(xué)說，形成了新的儒學(xué)。鑒于秦亡之失，漢儒大力推廣禮法之治，認(rèn)為“禮者禁于將然之前,而法者禁于已然之后”。5《漢書·賈誼傳》?！短坡墒枳h》也開宗明義地宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！倍Y不僅是國家最重要的綱紀(jì)，而且經(jīng)過漢儒引經(jīng)解律，將儒家的綱常之禮入律，使道德法律化。禮所表現(xiàn)出來的約束人心、規(guī)范行為、忠君孝親、禁暴止邪、彰善癉惡等方面的作用，不僅說明禮已成為國家的執(zhí)政之要，而且也受到了百姓的信守。中華法系的禮法文化，對周邊國家都有所影響。

（二）重宗法倫常的血緣關(guān)系

中國古代是宗法社會(huì)，無論貴族、宗室和普通百姓，都以宗法血緣互相聯(lián)結(jié)，或成為一個(gè)大族，或表現(xiàn)為一個(gè)具體的家庭，都依據(jù)宗法倫常的要求，務(wù)使長幼有序，孝親親倫。宗法關(guān)系的血緣紐帶成為調(diào)整家國關(guān)系的重要原則，所謂“忠臣必求于孝子之門”，6《后漢書·韋彪傳》。移家為國，移孝作忠。因此，倫常關(guān)系被視為最重要的社會(huì)關(guān)系。倫常關(guān)系把遵守道德的義務(wù)和遵守法律的義務(wù)相統(tǒng)一。正因如此，國家將五倫——父子有親、君臣有義、夫婦有別、長幼有序、朋友有信入律。中國悠久的宗法倫常關(guān)系，也適合于相鄰的國家的國情。因而，周邊國家也仿中國之制建立宗祠、家廟，制定家法、族規(guī)等。這是相鄰各國長期接受中華法系的一個(gè)重要原因。

（三）建立皇權(quán)獨(dú)尊的國家機(jī)關(guān)體系

中國自秦始皇稱帝起，此后，兩千余年一直實(shí)行專制主義的皇帝制度，由此而形成了后妃制度、太子繼承制度以及國家治理的一整套的制度建設(shè)與法律建設(shè)，借以維持天無二日、國無二尊的皇帝權(quán)威。在中國帝制統(tǒng)治下所建立的宰相制度，以及中央六部四司、地方郡縣制度等，都對相鄰國家有所影響。周邊各國也是專制主義的王朝，因而也接受了中國的一整套制度建設(shè)，只是根據(jù)國情在某些方面有所改動(dòng)而已。除前述仿唐明清的立法外，在司法上，周邊各國也按中國刑制行事，但基于疆域面積的差別做出相應(yīng)的調(diào)整（如流刑減里數(shù)）。

（四）重視以農(nóng)立國的農(nóng)業(yè)立法

中國古代是以農(nóng)立國的，因此，在立法上，以保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、利民富民作為重要的內(nèi)容。在中國古代的法律體系中，無論土地立法、水利立法、農(nóng)時(shí)立法、務(wù)限立法，等等，都是以農(nóng)業(yè)為中心的?？鬃诱f：“足食足兵，民信之矣。”7《論語·顏淵》。唐朝實(shí)行均田制，使國家的積糧陳陳相因，足夠全國百姓享用數(shù)年。中國周邊的國家也同樣以農(nóng)立國，因此，中國管理農(nóng)業(yè)的立法、制度也都對相鄰國家有著積極的影響。

（五）富則教之，使明禮節(jié)

中國歷代圣君賢相強(qiáng)調(diào)，民富之后，必相伴之以教化。管仲說：“倉廩實(shí)而知禮節(jié)”，8《管子·牧民》。就是糧食豐收之后，有條件對農(nóng)民進(jìn)行教育，使之遵守禮節(jié)。孔子在回答冉有 “既富矣，又何加焉”的提問時(shí)指出“教之”。9《論語·子路》。儒家提出的以仁、義、禮、智、信為核心的五常，也是影響深遠(yuǎn)的道德規(guī)范。中國五千年的歷史發(fā)展充分證明了道德的作用。道德與法律不同，其作用在于教化，改革不良的習(xí)性，做到內(nèi)化于心，而外化于行。法律則是治國的手段，具有國家的強(qiáng)制性，觸犯者要受到糾治，但中國古代立法也注意納道德規(guī)范于法律之中，不僅有助于減少道德范疇的犯罪，而且增加了百姓對法律的尊敬和信服。這對相鄰各國都有強(qiáng)烈的影響。

以上五點(diǎn)，概要地說明了中華法系的特點(diǎn)，也借此表達(dá)了周邊國家何以接受中華法系千年之久。

三、中華法系形成的社會(huì)歷史背景

中華法系產(chǎn)生在中華民族的文化土壤之上，是古圣先賢智慧的融合和治國經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，從來沒有受到外國法文化的影響，以至于民國時(shí)人曾經(jīng)自詡中華法系是最純潔的法系。然而，生長于中華故土的法系，卻不斷地輸向外國，擴(kuò)大了中華法系的文化圈。這些活動(dòng)主要是從唐朝開始的。

唐朝經(jīng)濟(jì)高度繁榮，國家強(qiáng)盛統(tǒng)一，文治武功都取得了顯赫的成就。特別是與經(jīng)濟(jì)、政治發(fā)展相適應(yīng)的文化也達(dá)到了高度繁榮的境界。唐代科舉常以詩歌取士。因此，唐代詩人輩出?？婆e也試明經(jīng)，因而，研究經(jīng)學(xué)的學(xué)者大有人在。如果說《唐律疏議》是古代最具代表的法典，那么，《開元禮》就是中國古代最著名的禮典，由此而使禮典的禮治與法典的法治相互補(bǔ)充，形成了唐代的禮法之治。與漢朝相比，唐朝的水陸交通都暢通了。據(jù)記載，當(dāng)時(shí)已經(jīng)有七十余國覲見唐朝。居住在長安的外國商人不下十萬人，為了加強(qiáng)管理，還專門制定了“化外人有犯”之法，規(guī)定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！睆奶瞥跗?，日本等國派使者到中國學(xué)習(xí)制度文明、法律文明。有的如阿倍仲麻呂還留在唐朝為官。

事實(shí)證明，如果一個(gè)王朝經(jīng)濟(jì)衰敗、國家分裂、文化落后、法紀(jì)蕩然，就不可能成為法系的中軸國。正因?yàn)樘瞥诟鞣矫娑歼_(dá)到了盛世，因此，到中國學(xué)習(xí)是一種尊榮，能夠仿唐法制定本國法，不僅是發(fā)展法制文明的一條難得的捷徑，也是影響千秋的壯舉。

明清的政治法律文明同樣領(lǐng)先于周邊各國，因此，成為各國競相模仿的對象。朝鮮王朝時(shí)期，更以《大明律》作為母法，許多違法觸刑的案件均按《大明律》處理。朝鮮太祖李成桂在即位后宣布：“前朝之季，律無定制……自今京外刑決官，凡公私罪犯，必該《大明律》?！?0《朝鮮王朝實(shí)錄·太祖實(shí)錄》，太祖元年七月丁未條。至于安南阮朝，仿《大清律例》頒布《皇越律例》，“御制皇越律例序”中指出：“我越李、陳、黎之興，一代有一代之制，而備于洪德；北朝(指中國)漢、唐、宋、明之興，律令之書代有修改，而備于大清，爰命廷臣準(zhǔn)歷朝令典，參以洪德、清朝條律，取舍秤停，務(wù)止于當(dāng)，匯集成編?！?1《皇越律例》，御制皇越律例序，越南國家圖書館藏刻本。

時(shí)至今日，日本學(xué)者、韓國學(xué)者研究唐律、大明律者仍大有人在。

四、構(gòu)建新的中華法系

（一）鴉片戰(zhàn)爭以后中國國勢的衰微導(dǎo)致中華法系的解體

1840年以后，中國被迫不斷地接受不平等條約，國土淪喪，中華民族面臨嚴(yán)重的危機(jī)。愛國的志士仁人奮起吶喊，改良救國。魏源曾經(jīng)提出“師夷之長技以制夷”，把著眼點(diǎn)放在制造洋槍洋炮上。至馮桂芬，進(jìn)一步提出“法茍不善，雖古先吾斥之；法茍善，雖蠻貘吾師之!”大官僚李鴻章、張之洞等也主張中體西用，提出稍變成法，學(xué)習(xí)西法，因而被稱為洋務(wù)派。然而，1894年甲午戰(zhàn)爭的失敗，宣告了洋務(wù)派中體西用論的破產(chǎn)。之后，康有為、梁啟超所推動(dòng)的戊戌變法也遭到鎮(zhèn)壓而失敗。義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)以后，清朝已經(jīng)不能照舊統(tǒng)治下去了，被迫改良新政，預(yù)備立憲，但最終也未能挽救覆亡的命運(yùn)。清朝的覆滅使傳統(tǒng)的中華法系失去了載體，不可避免地瓦解了。

（二）中華民族偉大復(fù)興與新的中華法系重構(gòu)的必然性

1999年12月31日，在首都各界迎接新世紀(jì)慶祝活動(dòng)之際，黨中央發(fā)出號(hào)召：在新世紀(jì)里，中華民族將在完成祖國統(tǒng)一和建立富強(qiáng)民主文明的社會(huì)主義現(xiàn)代化國家的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)偉大的復(fù)興！一時(shí)之間民族復(fù)興成為時(shí)代的最強(qiáng)音。黨的十八大以來，習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興是近代以來中華民族最偉大的夢想。他還提出，“文化是一個(gè)國家、一個(gè)民族的靈魂。文化興國運(yùn)興，文化強(qiáng)民族強(qiáng)。沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族偉大復(fù)興?！?22017年10月18日，習(xí)近平總書記在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告。中華文化的復(fù)興也包括法文化的復(fù)興，而法文化的復(fù)興又集中體現(xiàn)在構(gòu)建新時(shí)代的中華法系上。

（三）中華法系內(nèi)含的超越時(shí)空的民主性元素是構(gòu)建新的中華法系的重要因子

重構(gòu)新的中華法系絕不是一句空話，而是以豐厚的資源作后盾的。一個(gè)存在了數(shù)千年的中華法系，它所凝聚的中華民族的精神與優(yōu)秀的法文化，是中華民族的偉大的寶藏。

一方面，中華法系的重構(gòu)絕不意味著復(fù)古，而是立足于中華文化的優(yōu)秀傳統(tǒng)，創(chuàng)造出適應(yīng)時(shí)代需求的新文化。因此，既要避免全面肯定一切傳統(tǒng)的“國故派”思維，也要摒棄全盤西化妄自菲薄的“新潮派”心理。文化的發(fā)展具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，這是文化本身固有的特征，這在源遠(yuǎn)流長的中華文化中表現(xiàn)得尤為明顯。如果說經(jīng)濟(jì)的騰飛可能在幾年、十幾年甚至再多一點(diǎn)時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)，而文化的崛起與復(fù)興所需的時(shí)間則要長得多?！扒竽局L者，必固其根本；欲流之遠(yuǎn)者，必浚其泉源”，13（唐）魏征：《諫太宗十思疏》。這也是文化發(fā)展與興盛的一條基本規(guī)律。

另一方面，中華法系的重構(gòu)不是簡單地傳承古代的某些法律思想制度與形式條文，而是弘揚(yáng)發(fā)源于中華民族本土上的體現(xiàn)中華民族偉大精神的理性思維的法律文化。它是客觀的、真實(shí)的存在，不是憑空的設(shè)想；它是經(jīng)過數(shù)千年風(fēng)雨歷練的民主性精華，是構(gòu)建當(dāng)代法治中國的因子。為此，我們需要深入研究中華法系，從中提煉出超越時(shí)空的法律思維、法律理論以及立法、司法的原則與制度、經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，科學(xué)地總結(jié)中華法系發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律性，并且找到它與當(dāng)代法治的契合點(diǎn)，使其有機(jī)地融入現(xiàn)實(shí)的法制建設(shè)中去。因此，重構(gòu)也不是復(fù)舊，而是創(chuàng)新，是走中華民族自己的路。這樣做，更能體現(xiàn)國情因素所加給中華法系的特殊性與典型性，同時(shí)也能使中國當(dāng)代的社會(huì)主義法治的特色更加鮮明，更具有感召力。

（四）重構(gòu)的新的中華法系要體現(xiàn)中外結(jié)合，擇善而從

重構(gòu)新的中華法系，絕不能妄自尊大、自我封閉，而要把目光投向世界進(jìn)步的法治發(fā)展的新趨向和新成就，擇善而從，取其法治文化的精華為我所用，使歷史與當(dāng)代、中國與世界在法治建設(shè)上互相比較、吸納，這樣重構(gòu)的新的中華法系才具有開放性，才更符合國情實(shí)際，更能體現(xiàn)自主創(chuàng)新和兼收并蓄的價(jià)值追求的統(tǒng)一，更加凸顯出社會(huì)主義法治的特色。

如果說古人建設(shè)的中華法系曾經(jīng)滋潤過相鄰的東方國家，長期雄踞于世界法系之林，那么，我們今天更有能力、有信心重構(gòu)一個(gè)體現(xiàn)當(dāng)代中國法文化成就的新的中華法系。