網(wǎng)絡空間中侵犯著作權罪的法律適用

李宗輝

（南京航空航天大學 人文與社會科學學院，江蘇 南京 211106）

在我國，由于立法順序的先后、時代背景的差異以及技術變遷的影響，刑法所規(guī)定的“侵犯著作權罪”在很多方面難以與著作權法、信息網(wǎng)絡傳播權保護條例中的制度內(nèi)容相銜接。盡管“兩高”通過若干有針對性的司法解釋進行了適當?shù)臄U張與補充，但是且不說由司法機關進行擴張解釋是否與“罪刑法定”的基本原則相沖突，即便是相關解釋的內(nèi)容也未能從根本上全面解決侵犯著作權罪適用于網(wǎng)絡空間的諸多問題。

一、“以營利為目的”的狹隘性

刑法對于侵犯著作權罪須“以營利為目的”這一主觀要件的設定有其特定的歷史背景。早在1994年，全國人大常委會《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》第一條就設立侵犯著作權罪時，就規(guī)定該罪成立的主觀要件是“以營利為目的”。1997年刑法在修訂過程中完全沿襲了上述決定的“營利目的”要件。背后的主要理由在于，近些年盜版犯罪的根本原因是暴利的驅使，刑法考慮設置一種犯罪的構成要件應著眼于普遍性的問題，而不能因個別、特殊情況而影響對全局的選擇。但是這一理由即便在當時也不無爭議。因為在貪利性的主觀動機之外，行為人完全可能因為個人榮譽或其他惡意而實施犯罪；其他知識產(chǎn)權犯罪都沒有規(guī)定“以營利為目的”為要件；法國、日本、意大利等國的刑事立法也沒有要求侵犯著作權犯罪必須是“以營利為目的”。[1]110-111

隨著我國經(jīng)濟文化生活的日漸豐富，尤其是互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，侵犯著作權罪的形態(tài)也明顯增加，司法機關在實踐中意識到要對“以營利為目的”作較寬的解釋。2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條就指出，“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形”，屬于“以營利為目的”。2011年“兩高”和公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條進一步明確，下列情形都可以認定為“以營利為目的”：“（1）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（2）通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；（3）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形?！逼渲械冢?）、（3）種情形明確與互聯(lián)網(wǎng)相關，第（1）種情形也多指在網(wǎng)絡環(huán)境下捆綁第三方軟件作品。

雖然上述將“間接營利”方式納入“以營利為目的”范圍的解釋方法對網(wǎng)絡空間中侵犯著作權的犯罪活動有所回應，但仍然沒有觸及問題的本質。理論研究表明，在故意之外，刑法將特定“目的”規(guī)定為某種犯罪之特別構成要件的原因有二：一是只有具有該犯罪目的，行為才能對客體造成損害；二是只有具有該犯罪目的，行為的社會危害性才能達到犯罪程度。[2]從侵犯著作權罪的立法背景來看，顯然其屬于后一種情形。但是，如果我們認真審視侵犯著作權罪的社會危害性就可以發(fā)現(xiàn)，這樣的理由在邏輯上也無法成立。侵犯著作權罪的社會危害性包括三個方面：對著作權人合法權益的嚴重侵害；對消費者利益的損害和市場經(jīng)濟秩序的嚴重破壞；對知識產(chǎn)權法律制度效力和權威的損害。1997年刑法將“侵犯知識產(chǎn)權罪”作為第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的一節(jié)，顯然更強調的是該類犯罪在破壞市場經(jīng)濟秩序方面的社會危害性。在網(wǎng)絡空間中，作品傳播在經(jīng)濟和技術上的低門檻、速度上的即時性和范圍上的廣泛性等特點卻決定了，無論侵權行為人是否具有逐利的動機，都可能對著作權市場形成巨大的沖擊，造成交易秩序的混亂。事實上，這些行為人在主觀上完全可能出于降低著作權人市場份額，損害權利人商業(yè)信譽，乃至單純的“愛好分享”等營利目的以外的動機。所以，網(wǎng)絡空間中的著作權侵權人即便沒有營利目的，也可能具有破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序這樣的社會危害性，也就不符合刑法設定“目的犯”的初衷。進一步來說，在當下更加注重激勵創(chuàng)新的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，侵犯著作權罪應當更加強調上述第一方面的社會危害性，偏重于對私權的保護。換言之，不管行為人的主觀動機如何，只要其故意侵害了他人的著作權并造成了法定的嚴重后果，就應當承擔相應的刑事責任。

從域外著作權刑事保護制度的發(fā)展來看，不再規(guī)定“以營利為目的”的主觀要件也是大勢所趨，美國、我國臺灣地區(qū)和香港地區(qū)等的立法或司法都證明了這一點。[3]在全球性的網(wǎng)絡空間里，倘若在域外應受刑法制裁的犯罪活動在我國卻只能訴諸民事和行政保護，必然會影響投資者對我國文化市場的信心，并有損我國知識產(chǎn)權保護的國際聲譽。

二、擴大解釋“發(fā)行”以概括犯罪行為的局限性

根據(jù)刑法及相關司法解釋的規(guī)定，侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為，“發(fā)行”，則包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動。從表面上看，擴大解釋以后的“發(fā)行”似乎對網(wǎng)絡空間中非法復制、銷售、傳播、出租和營銷作品的行為都有所規(guī)制，但這種擴大解釋本身會造成法律體系的內(nèi)在沖突，而即便在擴大解釋以后，仍然有不少嚴重侵犯著作權的行為未被納入其中。

對“發(fā)行”進行擴大解釋，使之包含許多其他行為尤其是“信息網(wǎng)絡傳播”行為的做法造成了著作權法與刑法語義的不一致，不僅破壞了法律體系的嚴謹性和完整性，而且在司法實踐中也會引發(fā)一定的問題。根據(jù)著作權法的規(guī)定，發(fā)行權是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利，信息網(wǎng)絡傳播權則是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。從中可以看出，發(fā)行權涉及的是作為作品有形載體的原件或復制件，而信息網(wǎng)絡傳播權則關乎無形的作品本身。這也符合除美國以外世界主要國家和地區(qū)的立法例，并與世界知識產(chǎn)權組織的兩個互聯(lián)網(wǎng)版權條約（WCT和WPPT）保持一致。倘若用“網(wǎng)絡發(fā)行”可以涵蓋作品在互聯(lián)網(wǎng)中的一切傳播行為，那么各國立法和國際條約完全沒有必要大費周章地確立一類新的權利。這兩類權利的不同性質也決定了相關侵權行為在刑法上危害程度的差異。就整體上而言，“信息網(wǎng)絡傳播”由于具有交互性特點，網(wǎng)絡用戶可以隨時隨地訪問和接觸侵權作品，而不像“發(fā)行”那樣受有形復制件數(shù)量的制約，所以在相同的時間內(nèi)往往會產(chǎn)生更大的危害；另一方面，就特定的某份作品復制件而言，如果“信息網(wǎng)絡傳播權”的侵權人僅提供在線瀏覽、閱讀、觀賞或使用而禁止網(wǎng)絡用戶下載，則該行為比復制件已交由用戶占有而無法控制其反復多次利用的“發(fā)行”行為危害又較小。用“發(fā)行”容納“信息網(wǎng)絡傳播”的做法也難以對網(wǎng)絡用戶通過P2P方式傳輸侵權作品的行為進行刑事處罰。因為P2P文件共享網(wǎng)絡完全是由“接收者驅動的”，行為人僅僅是“向公眾提供”了共享文件的“種子”，在其他網(wǎng)絡用戶后續(xù)瀏覽或下載作品的過程中未扮演任何角色，因而“肯定不是侵權作品的傳播者”。[3]不僅如此，司法解釋在刑法語境下將信息網(wǎng)絡傳播行為歸入“發(fā)行”，卻沒有明確排除與發(fā)行權緊密相連的“權利窮竭原則”在網(wǎng)絡空間的適用，這必然會在司法實踐中引發(fā)自相矛盾的邏輯困境。[4]如果行為人用合法購得的正版作品在網(wǎng)絡中進行大量傳播，按照發(fā)行權窮竭的原則，其是不構成侵權的，而信息網(wǎng)絡傳播權不存在權利窮竭的問題，則其仍然應承擔相應的法律責任。顯然，后一種解釋才符合侵犯著作權罪的要義，因此我們就不能簡單地用“發(fā)行”來包含“信息網(wǎng)絡傳播”，而應當進行區(qū)別對待。

面對日新月異的網(wǎng)絡技術和作品形式，擴大解釋以后的“發(fā)行”也不能涵蓋網(wǎng)絡空間中所有侵犯著作權的犯罪活動，其中最具代表性的是修改他人軟件作品。豐富多彩的網(wǎng)絡世界在很大程度上是由各種應用軟件造就的，從某種意義上可以說，軟件作品是互聯(lián)網(wǎng)運行的“血液和經(jīng)絡”。在實踐中，為擴展或改變軟件的功能，在軟件開發(fā)者和網(wǎng)絡用戶之外，經(jīng)常有未經(jīng)許可的第三方根據(jù)原軟件的結構特征、接口規(guī)范等對該軟件進行調整、增補和刪節(jié)，加載插件，形成改裝版的新軟件。在此過程中彈出廣告、兜售產(chǎn)品等以賺取利潤。第三方的上述行為在民事上無疑構成對軟件作品“修改權”的侵害，但由于刑法只規(guī)定了對未經(jīng)許可的“復制發(fā)行”行為的刑事處罰，所以就很難有效抑制此類惡意侵權行為。在曾經(jīng)有較大社會影響的“珊瑚蟲版QQ”案中，二審法院顯然意識到了這一點，因而在判決書中這樣解釋：“上訴人陳壽福為達到獲取經(jīng)濟利益的目的，即以營利為目的，實施的上述多種侵犯他人著作權的行為構成了一個侵權行為復合體，其要達到營利的目的需要擅自修改、捆綁軟件，而捆綁商業(yè)插件要獲得廣告效應并獲得更多的鏈接又必須依附于其非法復制發(fā)行行為?！盵5]11但是，并非每起案件中侵權人對軟件作品的違法修改都以違法的復制發(fā)行為基礎，構成所謂的“侵權行為復合體”，直接在網(wǎng)絡中以服務方式大量修改他人持有的軟件作品合法復制件的行為就會逸出刑法規(guī)制的范圍。

由修改軟件作品的行為未能入罪所延伸開來的認識在于，在網(wǎng)絡空間中，并非只有“復制發(fā)行”行為才會破壞著作權相關市場的秩序，表演、改編、匯編等行為也可能有同樣的危害。另外，侵犯著作權罪也不應只規(guī)制損害市場秩序和公共利益的著作權侵權行為，而應當同樣懲處有惡劣影響的侵犯著作人身權的行為。a（2008）深中法刑二終字第415號。

三、技術措施刑事保護的模糊性

網(wǎng)絡空間中的作品保護離不開作為自力救濟手段的“技術措施”，因而各國立法和國際條約在增設有關作品網(wǎng)絡傳播的新類型權利的同時，也都規(guī)定了對“技術措施”的保護。我國著作權法第四十八條和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十九條也規(guī)定，未經(jīng)權利人許可，故意避開或破壞技術措施，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的行為屬于侵權行為，構成犯罪的，應承擔刑事責任。遺憾的是，無論是刑法的修正案還是司法解釋都未能將上述附屬刑法的規(guī)定明確化和具體化，導致只有在技術措施侵權人構成侵犯著作權罪之犯罪人的共犯時，才能按侵犯著作權罪定罪處罰，而單獨侵害技術措施的犯罪行為卻只能通過非法經(jīng)營罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪等計算機類犯罪來加以否定評價。這一方面不能為技術措施提供周延的刑法保護，另一方面又有濫用刑罰的風險。[6]

盡管從嚴格意義上講，只侵害技術措施的行為并不屬于著作權侵權行為，但技術措施在法律上的受保護地位完全是因為保護著作權的需要，本身并沒有獨立的存在價值，所以未能就侵害技術措施行為進行明確罪刑配置對網(wǎng)絡空間中著作權保護的不利影響顯而易見。

在網(wǎng)絡空間中，某些作品經(jīng)濟價值的實現(xiàn)并不依賴于其復制、發(fā)行或傳播，而是靠吸引用戶通過客戶端與服務器的連接，在特定網(wǎng)絡平臺上共同參與到作品的使用和互動中來，典型的如網(wǎng)絡游戲。網(wǎng)絡游戲的開發(fā)商和運營商為了保障自己的市場利益，通常都采取了一定的技術措施以控制用戶對游戲作品的接觸和使用，只有按協(xié)議付費的用戶才能享受到游戲的樂趣。侵權行為人一般會通過低價出售破解網(wǎng)絡游戲技術措施或破解后的賬號密碼，或者提供使用戶能夠成功接入網(wǎng)絡游戲的收費服務等方式攫取非法利潤，嚴重損害了著作權人的合法權益，影響網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。然而，從法律規(guī)定的形式邏輯來看，上述行為僅涉及技術措施的破壞或避開，而不像制作私服、外掛那樣無可避免地要復制或部分復制網(wǎng)絡游戲程序本身，[7]所以導致在司法實踐中，人民法院只能如前所述般舍近求遠地通過非法經(jīng)營罪或計算機類犯罪定罪處罰。這些違法行為人通常也很難被認定為侵犯著作權罪的“共犯”，因為那要求某一個利用其破解工具或服務的主體的侵權行為嚴重到構成犯罪的程度，并且要求他們之間存在作為“共同故意”的意思聯(lián)絡?，F(xiàn)實的情況卻是，破解技術措施的工具或服務被違法提供給大量的網(wǎng)絡用戶，每一個用戶只構成輕微或普通的民事侵權，集合在一起則是非常巨大的損害；提供破解工具或服務的違法行為人與著作權侵權用戶之間也很難說有意思聯(lián)絡。網(wǎng)絡空間中的數(shù)據(jù)庫作品和移動APP等在技術措施刑事保護方面與網(wǎng)絡游戲面臨著相同的窘境。

正是由于意識到了技術措施對網(wǎng)絡空間中作品保護的重要意義，美國、英國、德國、法國、日本和澳大利亞等西方各國在其立法中都對有關規(guī)避技術措施的犯罪行為及其刑事處罰作了明確具體的規(guī)定，不同之處只在于是僅懲罰制造、銷售破解工具或提供破解服務等規(guī)避技術措施的準備行為，還是也處罰直接破壞或避開技術措施的行為本身。[8]

四、網(wǎng)絡服務提供者刑事責任的粗略性

縱觀刑法和相關司法解釋的規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡環(huán)境下，侵犯著作權罪主要規(guī)制的是直接利用互聯(lián)網(wǎng)嚴重侵犯著作權的違法行為，即網(wǎng)絡內(nèi)容提供者的犯罪行為。關于網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任，只在2011年“兩高”和公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十五條中規(guī)定：“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權犯罪，而為其提供……等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道……等服務的，以侵犯知識產(chǎn)權犯罪的共犯論處。”這種將網(wǎng)絡服務提供者以侵犯知識產(chǎn)權犯罪共犯論處的情形籠統(tǒng)地規(guī)定在一起的做法，未能考慮到侵犯著作權罪的特殊性，畢竟與其他類型的知識產(chǎn)權相比，著作權受互聯(lián)網(wǎng)這種新的信息傳播技術的影響更為直接、明顯和深刻。

認定網(wǎng)絡服務提供者構成侵犯著作權罪的重點在于確定其“故意”也即“明知”的準確內(nèi)涵和判斷標準。根據(jù)上述司法解釋第十五條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者明知的內(nèi)容是“他人實施侵犯著作權罪”，從字面含義上看，包括知道該他人不是作品的著作權人也未經(jīng)著作權人許可，該他人利用其網(wǎng)絡服務實施了侵犯著作權的行為，且侵權行為達到了情節(jié)嚴重的程度。前兩者在理論上沒有爭議，而網(wǎng)絡服務提供者是否需要明知第三方面的內(nèi)容則不無疑問。因為很多網(wǎng)絡空間中的侵犯著作權行為是一個日漸嚴重的過程，如果要求網(wǎng)絡服務提供者明知侵權行為達到犯罪程度才算共犯，則需要判斷明知的時間點，而在瞬息萬變的網(wǎng)絡空間，這幾乎是不可能的事情。事實上，也正是由于網(wǎng)絡服務提供者明知他人利用其服務實施了著作權侵權行為而不加以阻止，才導致該行為演變成犯罪行為，所以從這個意義上講，網(wǎng)絡服務提供者作為共犯的故意不包括明知他人侵權行為的情節(jié)嚴重程度。關于這種“明知”的認定，可以主要參照適用2012年最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條的規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為?！碑斎?，“明知”也可以通過其他合法有效的證據(jù)加以證明。除此之外，“明知”還應當包括其他一些 “推定知道”的情形，盡管這種推定可以通過反證予以推翻。[8]

知識產(chǎn)權刑事司法解釋僅僅列舉了“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道”這幾種可能構成共同犯罪的網(wǎng)絡服務形式，《刑法修正案（九）》所新增的“幫助信息網(wǎng)絡活動罪”也幾乎進行了同樣的列舉，這些列舉過于簡略和有限，雖然可以通過“等”字進一步展開解釋，但畢竟還是影響了刑法適用的明確性，而這在侵犯著作權罪的司法適用中非常重要。在刑法及其司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，對于網(wǎng)絡鏈接、搜索、文件分享技術服務、作品推廣或推薦等服務是否構成以及在何種情況下構成幫助實施侵犯著作權罪的行為，尤其是網(wǎng)絡服務提供者民事責任與刑事責任的界分問題，理論和實務上都存在著巨大的爭議，導致了類似案件不同判決的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。[9]96-112

與技術措施規(guī)避者一樣，網(wǎng)絡服務提供者在侵犯著作權罪中更多應當承擔的是獨立的刑事責任，而非僅僅按照“幫助犯”來定罪處罰。網(wǎng)絡服務提供者與構成侵犯著作權罪的網(wǎng)絡用戶之間一般無主動的意思聯(lián)絡，只有前者對后者行為的“明知”和“幫助”，并非嚴格意義上的共同犯罪，充其量只能按“片面共犯”理論來解釋，這也是刑事司法解釋規(guī)定“以共犯論處”而非“構成共犯”的原因。[10]在分散網(wǎng)絡用戶的侵權行為都不構成犯罪，集合在一起卻情節(jié)嚴重的情況下，例如網(wǎng)絡服務提供者明知其提供的存儲空間中充斥著大量的侵權作品而不采取任何措施，其實際上等于是在實施獨立的侵犯著作權犯罪行為。[11]

五、定罪標準和刑罰方式的片面性

由于刑法將“以營利為目的”規(guī)定為侵犯著作權罪的主觀要件，所以在罪與非罪的量化界定上也就十分自然地采用了“違法所得數(shù)額較大”這一營利結果標準。隨著法律認知的精細化，理論上非常清楚地認識到“以營利為目的”的行為未必能帶來最終“盈利”的結果，也就折射出以“違法所得數(shù)額”作為定罪標準的缺陷。不僅如此，在執(zhí)法實踐中，以營利為目的侵犯著作權的違法行為人經(jīng)常會在侵權產(chǎn)品的制造、存儲、運輸和推廣過程中而非銷售后才被依法查處，尚未有“違法所得”，但其行為的主觀惡性和客觀規(guī)模都達到了應受刑事處罰的程度。因此，“兩高”于2004年在司法解釋中將“非法經(jīng)營數(shù)額”和“侵權復制品數(shù)量”作為構成犯罪的“其他嚴重情節(jié)”予以規(guī)定。盡管如此，這樣的定罪標準仍然存在兩個方面的主要問題。一是未能考慮權利人所受損害、消費者所受欺騙、市場秩序和公共利益所受影響等其他同等重要的社會危害性標準。二是誤認為“違法所得數(shù)額”、“非法經(jīng)營數(shù)額”和“侵權復制品數(shù)量”與侵權行為的危害程度呈線性的正相關關系，忽視了侵權行為的其他情節(jié)對行為定性的影響。[12]在網(wǎng)絡空間中，一方面，由于信息傳播的快速性、廣泛性和裂變式輻射效應，違法所得和非法經(jīng)營數(shù)額很小的侵權行為往往也會給著作權人造成難以估量的損失或者對公眾造成極大的誤導，不認定為犯罪于理不合；另一方面，某些在違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額上剛剛達到法定標準的侵權行為卻有可能存在著糾正被侵權作品的謬誤、幫助宣傳被侵權作品等客觀上有益于著作權人的行為，一概規(guī)定為犯罪有失偏頗。

考慮到在網(wǎng)絡空間中傳播作品的犯罪行為不一定存在大量的侵權復制品，結合司法實踐中遇到的侵權行為的“間接營利”方式，2011年的司法解釋專門增加了侵權作品的“點擊數(shù)”標準和會員制下的“注冊會員人數(shù)”標準?！包c擊數(shù)”標準無疑具有一定的技術上的合理性和操作上的可行性，但其在許多情況下還是不能準確地反映著作權人所受損害的實際情況，并且會在事實上和法理上帶來新的困惑。例如，單純的“點擊數(shù)”標準難以顧及同一個網(wǎng)絡用戶在相同IP地址乃至不同IP地址下對同一部侵權作品的重復點擊行為。另外，在行為人就一部侵權作品的各部分分別以設置鏈接的方式進行網(wǎng)絡傳播時，點擊數(shù)的計算就成為無解的難題：以各部分的點擊數(shù)總和來計算最為簡單，以其中最具獨創(chuàng)性部分的點擊數(shù)計算最契合著作權保護的本質，以各部分中的最少點擊數(shù)為計算標準則較為符合刑法的謙抑性原則，但無論采用哪一種計算方法，我們都無法獲知整部作品被瀏覽的次數(shù)和著作權受侵害的程度。[13]與“點擊數(shù)”標準相比，“注冊會員人數(shù)”標準的不合理性更加明顯，因為倘若行為人既提供經(jīng)合法授權許可的作品又提供侵權作品，我們就很難判斷吸引網(wǎng)絡用戶注冊的究竟是前者還是后者。

在刑罰方式上，與所有其他侵犯知識產(chǎn)權的犯罪一樣，侵犯著作權罪以自由刑主刑附加財產(chǎn)刑的配置，在科學性上存在一定的疑問。雖然不應以“營利目的”為主觀要件，但無可否認，很大一部分的侵犯著作權犯罪行為是以追逐非法利潤為目標的，因此自由刑對制止此類犯罪的意義比較有限，只能有針對性地適用于屢教不改、反復違法的犯罪分子，財產(chǎn)刑應當成為規(guī)制此類犯罪的主要刑罰方式。在罰金刑這種財產(chǎn)刑的適用上，雖然“兩高”在2007年司法解釋第4條規(guī)定了“綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)”進行判處，但在具體數(shù)額上卻又規(guī)定“一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定”，缺乏在違法所得或者非法經(jīng)營數(shù)額較小但社會危害性較大情形下的罰金量化標準。此外，為了戒除網(wǎng)絡空間虛擬身份等因素所帶來的犯罪成癮性，侵犯著作權罪需要引入相應的資格刑以起到特殊預防的作用。[14]

六、問題的應對與解決思路

針對網(wǎng)絡空間中著作權刑事保護的上述問題，首先需要從整體的價值導向和制度安排上對侵犯著作權罪作出調整。恰當?shù)淖龇ㄊ?，以刑法修正案的方式將侵犯著作權罪和其他侵犯知識產(chǎn)權犯罪從“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中調整到“侵犯財產(chǎn)罪”下，更加強調侵犯著作權罪在損害私人財產(chǎn)權方面的社會危害性，從而進一步發(fā)揮著作權刑事保護在激勵作品創(chuàng)作、文化創(chuàng)新和實現(xiàn)知識產(chǎn)權強國之路中的作用。以這一整體導向為基礎，我們可以加強侵犯著作權罪具體規(guī)則的完善與重構。

在主觀要件上，為了保持對貪利性侵犯著作權犯罪的打擊和順應刑事司法的長期習慣，刑法可以保留以營利為目的的侵犯著作權罪，同時增加規(guī)定不以營利為目的的一般故意犯罪行為，即明知是他人享有著作權的作品而未經(jīng)權利人許可進行非法利用，導致著作權人的合法權益和社會公共利益受到較大損害的行為。與此同時，為了防止刑事司法的恣意任性，對網(wǎng)絡空間中常見的非以營利為目的的侵犯著作權犯罪行為，刑法應盡可能進行不完全的類型化列舉。

在客觀要件方面，刑法不應拘泥于規(guī)制傳統(tǒng)出版時代以大量侵權復制件傳播造成社會危害的復制發(fā)行行為，而要將侵犯著作權法第十條和《計算機軟件保護條例》第八條所列舉規(guī)定的著作權權能并達到情節(jié)嚴重程度的行為都認定為。如此一來，就不再需要通過人為擴大解釋發(fā)行的方法來規(guī)制信息網(wǎng)絡傳播的犯罪行為，實現(xiàn)了刑法與著作權法在語義上的一致性和體系上的自洽性，并且完成了著作權民事、行政和刑事保護的良好銜接。

在客體方面，應加強對技術措施的刑事保護，增設獨立的“破壞、避開技術措施罪”，針對故意破壞、避開技術措施的行為，以及提供專門用于破壞、避開技術措施的工具或服務的行為，進行明確的罪刑配置。在此基礎上，我們還需要注意“破壞、避開技術措施罪”與“侵犯著作權罪”之間的罪數(shù)關系。對于非以特定的網(wǎng)絡用戶為幫助對象而徑行破壞、避開技術措施，或者提供專門用于破壞、避開技術措施的工具或服務，達到一定數(shù)量或規(guī)模，但卻沒有侵害被解除技術措施后的作品的行為，應當按“破壞、避開技術措施罪”定罪處罰；對于故意幫助侵害著作權罪的犯罪行為人破壞、避開技術措施的行為，應當按“侵犯著作權罪”的共犯處理；對同一批作品既破壞、避開技術措施又侵害著作權，并且行為都達到情節(jié)嚴重程度的，應當由“侵犯著作權罪”吸收“破壞、避開技術措施罪”，按“侵犯著作權罪”定罪處罰；對破壞、避開某一批作品的技術措施而侵害另一批作品的著作權，并且行為都達到情節(jié)嚴重程度的，則應當按“侵犯著作權罪”和“破壞、避開技術措施罪”實行數(shù)罪并罰。

在主體方面，需要專門規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在侵犯著作權罪中的刑事責任，將其與實體環(huán)境下提供犯罪活動原材料、專用設備和工具的共犯區(qū)別開來。要明確網(wǎng)絡服務提供者犯罪故意的內(nèi)容為明知網(wǎng)絡用戶利用其服務實施侵犯著作權行為，不加阻止即可能演變成犯罪。同時根據(jù)作品在網(wǎng)絡空間中的權利管理信息以及其他一些顯見的權利外觀和表征，列舉規(guī)定若干網(wǎng)絡服務提供者“推定知道”的情形。在此基礎上，我們要根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者所提供的各類網(wǎng)絡服務細化其構成侵犯著作權罪的條件，并區(qū)別規(guī)定其幫助犯罪的刑事責任和獨立犯罪的刑事責任。

在定罪標準上，首先應當在違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額和復制件數(shù)量標準之外設置權利人所受損失數(shù)額的標準，以便規(guī)制那些違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額和復制件數(shù)量都較少但社會危害性卻極大的著作權侵權行為。其次應當就網(wǎng)絡空間侵犯著作權犯罪中的“點擊數(shù)”標準、“注冊會員人數(shù)”標準進行更加細化的設計，盡量減少可能導致重復計算和不能準確反映違法行為人社會危害性的粗線條計算方法。再次需要就侵犯著作人身權的犯罪確立單獨的定罪標準，以對作品聲譽、作者與作品相關的名譽以及在創(chuàng)作上名譽的損害為中心，同時考慮對公序良俗等社會倫理價值的惡劣影響。

在刑罰方式上，應當主要采取獨立適用罰金刑這種財產(chǎn)刑，必要時輔之以沒收財產(chǎn)的刑罰方式。罰金和沒收財產(chǎn)相結合的刑罰方式由于體現(xiàn)了經(jīng)濟上的巨大不利益，所以對于每一個理性的“經(jīng)濟人”，包括未以營利為目的而實施了侵犯著作權罪的行為人和潛在的犯罪行為人，都具有明顯的懲罰作用和足夠的威懾力。對于屢教不改的侵犯著作權罪犯罪分子，應當繼續(xù)適用現(xiàn)行刑法所規(guī)定的自由刑加財產(chǎn)刑的刑罰方式。還可以創(chuàng)造性地引入我國刑法尚未有規(guī)定的“資格刑”，通過在一定時期內(nèi)或永久性地剝奪犯罪行為人與作品相關的文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通、代理、經(jīng)紀等從業(yè)和經(jīng)營資格，使其不再有犯侵犯著作權罪的機會，并對相關行業(yè)的從業(yè)人員起到警示和教育作用。[15]