論生態(tài)修復協(xié)議模式：樣態(tài)、價值與迷思

羅施福 ， 柯佳麗

（1．集美大學 法學院，福建 廈門 361021；2．廈門市同安區(qū)人民檢察院，福建 廈門 361035）

2017年3月31日，福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳和福建省司法廳聯(lián)合制定《關(guān)于在辦理破壞環(huán)境資源刑事犯罪案件中健全和完善生態(tài)修復機制的指導意見》（后文簡稱《指導意見》）。該指導意見是福建省為貫徹落實《國家生態(tài)文明試驗區(qū)（福建）實施方案》的相關(guān)改革試點任務要求而制定的規(guī)范性文件。該文件“創(chuàng)新性”地提出刑事犯罪案件可適用生態(tài)修復之協(xié)議模式，即破壞環(huán)境資源刑事犯罪案件發(fā)生后，犯罪嫌疑人、被告人主動與受損人簽訂生態(tài)修復書面協(xié)議后，由司法機關(guān)對協(xié)議內(nèi)容的合法性、有效性和可行性等進行審查確認，督促犯罪嫌疑人、被告人及時履行協(xié)議所確定的義務，盡快修復受損生態(tài)環(huán)境，恢復生態(tài)功能，并根據(jù)協(xié)議履行情況對其予以相應處理，以實現(xiàn)辦案的法律效果，社會效果和生態(tài)效果的有機統(tǒng)一。a詳見《關(guān)于在辦理破壞環(huán)境資源刑事犯罪案件中健全和完善生態(tài)修復機制的指導意見》第一條規(guī)定。這一指導意見成為福建省有關(guān)司法機關(guān)運用修復協(xié)議模式進行生態(tài)損害救濟與處理的規(guī)范性依據(jù)。b比如，在“中鐵某公司、林某某非法占用農(nóng)用地一案”中，廈門市同安區(qū)人民檢察院積極組織犯罪嫌疑人中鐵某公司及林某某與受害者新民鎮(zhèn)禾山社區(qū)居民委員會及同安區(qū)農(nóng)業(yè)與林業(yè)局共同簽訂生態(tài)修復協(xié)議書；最終同安區(qū)人民檢察院根據(jù)自首、損害程度等情節(jié)對犯罪嫌疑人作出不起訴決定。 再如，在“廈門市國土資源與房產(chǎn)管理局同安分局不依法監(jiān)督廈門市鷺隆盛工貿(mào)有限公司案”中，針對負有礦山地質(zhì)環(huán)境保護職責的行政機關(guān)，在采礦權(quán)人未履行其礦山生態(tài)環(huán)境治理恢復義務的情況下，未依法責令采礦權(quán)人限期履行礦山地質(zhì)環(huán)境治理恢復義務，致使社會公共利益受到侵害的情況，同安區(qū)人民檢察院依法向行政機關(guān)提出檢察建議。這一檢察建議是行政公益訴訟的前置程序。

實踐表明，這一“制度創(chuàng)新”具有積極的社會意義，也取得了較為明顯的制度效果。然而，頗具疑問的是：這一指導文件對生態(tài)修復之協(xié)議模式的設定是否周延？生態(tài)修復之協(xié)議模式具有怎樣的表現(xiàn)樣態(tài)？這樣的制度創(chuàng)新蘊含著怎樣的制度價值？在實踐操作中存在怎樣的問題與迷局？如何克服這些疑問與迷局？

一、生態(tài)修復之協(xié)議模式及其樣態(tài)

生態(tài)修復之協(xié)議模式，是建立在生態(tài)修復這一邏輯前提上的。因此，生態(tài)修復的設定是準確建構(gòu)生態(tài)修復協(xié)議模式的基礎。嚴格而言，生態(tài)修復可以有廣義與狹義兩種理解。從廣義上看，生態(tài)系統(tǒng)是包括了自然與社會在內(nèi)的復合有機整體。因此，生態(tài)修復包含社會修復與自然修復的雙重修復過程。[1]在狹義上看，生態(tài)修復僅針對環(huán)境損害而采取的一種以人類活動為主導的生態(tài)治理措施，是一種以“恢復原狀”為基本邏輯的法律責任形態(tài)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕1號）第二十條規(guī)定：“原告請求恢復原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態(tài)環(huán)境修復到損害發(fā)生之前的狀態(tài)和功能。無法完全修復的，可以準許采用替代性修復方式?！边@一規(guī)定應當是狹義上的“生態(tài)修復”。鑒于廣義視角中的生態(tài)修復是一項綜合性工程，是無法通過單一的法律行動來實現(xiàn)的。故這里的生態(tài)修復只能是狹義意義上的生態(tài)修復。

根據(jù)生態(tài)修復的設定，并參考《指導意見》以及司法實踐的經(jīng)驗，生態(tài)修復之協(xié)議模式可以理解為：在生態(tài)損害事件中，損害的責任主體與有關(guān)監(jiān)管單位或受害者及其利害關(guān)系人就生態(tài)修復的相關(guān)事項，通過協(xié)商達成書面協(xié)議，并依該協(xié)議進行生態(tài)修復及其監(jiān)管的一種生態(tài)損害救濟途徑。責任主體主要是指因其行為，或者其法定義務，而應就其生態(tài)損害結(jié)果承擔法律責任的主體。a責任主體同樣可以從廣義與狹義兩個層面來理解。廣義上的責任主體可以包括國家（政府）、自然資源開發(fā)行為人及其承繼者、自然資源使用權(quán)人及其他受益者、社會公眾等。狹義上的責任主體，主要是基于其行為具有可非難性而應依法承擔具有否定性評價的法律責任（包括民事、行政與刑事責任）的那些主體。本文討論僅限于狹義上的責任主體。根據(jù)“自己責任”原則，行為人因自己的“違法”行為而承擔生態(tài)修復責任的，應當是常態(tài)。但，也有部分責任主體，因他人的行為而承擔生態(tài)修復責任。比如，雇主對雇員的生態(tài)損害行為而承擔生態(tài)修復責任。監(jiān)管單位，主要是基于其行政職責或者法律授權(quán)，應對生態(tài)修復承擔起監(jiān)督與管理職責的單位，包括行政機關(guān)與司法機關(guān)，如環(huán)保局、海事局、質(zhì)監(jiān)局、規(guī)劃局、國土局、人民檢察院等。b如，根據(jù)我國海洋環(huán)境保護法第五條和第九十條的規(guī)定，海事局代表國家，具有原告資格，有權(quán)向破壞海洋環(huán)境的被告提起損害賠償訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》《行政訴訟法》以及《兩高關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，檢察機關(guān)可以針對環(huán)境損害事件提起民事或者行政公益訴訟。在廣義上，這里的監(jiān)管單位可以涵括某些公益組織或者某些行業(yè)協(xié)會。這些公益組織或者行業(yè)協(xié)會在一定程度上可以填補行政機關(guān)與司法機關(guān)在生態(tài)損害事件中的監(jiān)管職責的缺失。受害者及其利害關(guān)系人涵括范圍較廣。在理論上，任何的主體都可能成為這里的受害者及其利害關(guān)系人。比如，屬于國家所有的海域資源遭受生態(tài)損害，則國家即成為這里的受害者；若遭受損害的某一特定森林資源屬于集體所有，則該集體組織即成為這里的受害者。

區(qū)別于以生態(tài)修復的主導主體不同而進行區(qū)分的生態(tài)修復模式設定，協(xié)議修復模式主要是基于修復方案與修復踐行的特殊性而形成的概念。c依生態(tài)修復的主導主體來區(qū)分，生態(tài)修復可以區(qū)分為政府主導、當事人直接修復、當事人委托修復、生態(tài)修復基金會綜合管理修復等模式。在協(xié)議修復中，修復方案及其踐行路徑是基于有關(guān)主體通過協(xié)商而確定的，而非通過司法裁判來確定的。在這一過程中，責任主體就修復方案及其踐行路徑有著一定的自主性與獨立性，即協(xié)議修復模式在一定程度上尊重了責任主體的修復意愿。但是，這種協(xié)議也具有一定的強制性，也即責任主體如不接受協(xié)議修復，則可能面臨著更為不利的法律制裁。

根據(jù)司法程序的性質(zhì)不同，協(xié)議修復模式可區(qū)分為民事訴訟之協(xié)議修復、行政訴訟之協(xié)議修復與刑事訴訟之協(xié)議修復三種樣態(tài)。民事訴訟之協(xié)議修復模式是指在民事訴訟中責任主體與受害者及其利害關(guān)系人或者有關(guān)公益組織，就生態(tài)修復事項達成的修復協(xié)議。行政訴訟之協(xié)議修復模式是適用于行政訴訟，而刑事訴訟之協(xié)議修復模式則適用于刑事訴訟。區(qū)別于民事訴訟之修復協(xié)議模式，后兩種情形的修復協(xié)議簽署及其履行，往往有行政機關(guān)或者人民檢察院的介入。

根據(jù)司法程序的階段性不同，協(xié)議修復模式可以區(qū)分為訴前修復協(xié)議、訴中修復協(xié)議以及訴后修復協(xié)議三種樣態(tài)。訴前修復協(xié)議，是指在正式提起民事訴訟或者行政訴訟或者公訴之前，而由有關(guān)主體達成的修復協(xié)議。在我國許多地區(qū)，如廈門部分法院，訴前調(diào)解是民事訴訟的前置程序或者優(yōu)選程序。根據(jù)這一“流行做法”，就生態(tài)損害而引發(fā)的民事訴訟糾紛，往往較為容易達成訴前修復協(xié)議（含調(diào)解協(xié)議）。訴中修復協(xié)議是指生態(tài)修復協(xié)議在訴訟過程中，即正式起訴之后裁判之前而由有關(guān)主體達成的修復協(xié)議。訴后修復協(xié)議則主要是在裁判之后由有關(guān)主體達成的修復協(xié)議，往往發(fā)生于執(zhí)行程序中。

基于如上分析，福建省高級人民法院等單位聯(lián)合制定的《指導意見》對生態(tài)修復之協(xié)議模式的設定過于狹隘。從鼓勵司法改革與制度創(chuàng)新角度出發(fā)，我們宜對生態(tài)修復之協(xié)議模式的內(nèi)涵與外延進行適當擴展，并積極鼓勵支持相關(guān)基層司法機關(guān)在承辦相關(guān)案件中落實與踐行。

二、生態(tài)修復之協(xié)議模式的制度價值

誠如學者所言，生態(tài)修復是以“綠色司法理念”為指引，承擔著實現(xiàn)“雙重正義”的使命。[2]作為生態(tài)修復的具體踐行方式，協(xié)議修復模式是一種“實用主義”的民主方式，是一種生態(tài)損害與糾紛解決的制度創(chuàng)新，是調(diào)解機能與價值的轉(zhuǎn)化與改進，蘊含著強烈的價值考量。

（一）協(xié)議修復模式是實現(xiàn)生態(tài)正義的一種有益路徑

美國學者勞倫斯·崔伯認為，羅爾斯的平等自由原則不僅應該使人類獲得最大利益，而且應當使所有生命都獲得最大利益。因此，人類應該把大自然列入人類社會初期所達成的契約安排之中。[3]158-159這種契約安排，就涉及人與人、人與社會、人與自然之間的相互關(guān)系及其行動規(guī)則。這種相互關(guān)系的安排與行動規(guī)則的設定，在生態(tài)正義的視閾中，應當是合乎生態(tài)原則或者接受生態(tài)原則的指導。否則，這種的相關(guān)關(guān)系安排與行動規(guī)則設定，是不正義的。作為古老而常新的話題，生態(tài)正義意味著權(quán)利的平等、分配的合理以及機會的均等。[4]在人與自然的相關(guān)關(guān)系中，人類享有利用自然的權(quán)利，也應承擔著友好利用自然與維護自然可持續(xù)性的義務，還要尊重自然的道德權(quán)利。在人與人、人與社會的相關(guān)關(guān)系上，生態(tài)正義意味著不論民族、國籍、出生、宗教信仰、文化程度、個人財富和能力水平具有多大差別，同代人之間以及當代人與后代人之間，都享有平等利用自然的機會，獲得公平合理的資源分配的權(quán)利，平等地謀求生存與發(fā)展。

在某種程度上，生態(tài)正義是一種去人類中心化的后現(xiàn)代主義思維范式，然而，在實現(xiàn)生態(tài)正義的道路上，我們?nèi)员仨毣貧w到人類行動上來?！鞍焉鷳B(tài)問題和社會問題分離開來——甚至貶低或者只是象征性地認可這種十分重要的關(guān)系，那么就會誤解還正在發(fā)展著的生態(tài)危機的真正原因”。[5]354生態(tài)損害源于人類行為，是社會問題的一種呈現(xiàn)形式，所以，問題的解決也應從人類行為著手，即對這類行為科以否定性評價，并以人類行為的改進與救贖來填補或者修復被損害的生態(tài)。在修復被損害的生態(tài)中，人類可以采取多種多樣的規(guī)制與救濟模式。不論人類采取哪一種模式，都意味著人類中心主義理念的革變。與傳統(tǒng)的損害救濟不同的是，協(xié)議修復模式，不再將重點置于責任主體對受害者的損害狀態(tài)的填補或者救濟，而是將生態(tài)的修復與恢復作為中心，強調(diào)人類行動對生態(tài)修復的主觀能動性，進而間接實現(xiàn)對受害者損害的救濟。這種模式既有社會正義的邏輯，也有生態(tài)正義的關(guān)切。同時，協(xié)議修復模式也以其頗具彈性的張力，能夠有效克服傳統(tǒng)法律救濟模式的剛性與硬度而內(nèi)生的不足與窠臼，是實現(xiàn)生態(tài)正義的一種創(chuàng)新性探索。

（二）協(xié)議修復模式契合民主，能夠有效增強責任主體生態(tài)修復的自覺性與自主性

區(qū)別于確定性裁判的強制性、絕對性與不可交易性，協(xié)議修復模式在生態(tài)損害的填補與修復方面具有合意性與可變通性特點。這也就是說，在協(xié)議修復模式下，凡是在性質(zhì)上不違背法律的強制性規(guī)定以及違背公序良俗的，都準許當事人在法律預設的框架內(nèi)達成合意，進而形成行為的選擇與權(quán)利義務的確認。這種選擇與確認，具有更多的寬容性，更容易為責任主體所接受。而這種可接受性，能夠有效增強責任主體在生態(tài)修復方面的自覺性與自主性。

在微觀層面上，協(xié)議修復模式是一種權(quán)益的博弈；在宏觀上，協(xié)議修復模式則是一種民主格局的體現(xiàn)。生態(tài)利益盡管在表象形式上會體現(xiàn)為某些人或者某些群體的權(quán)益，但是，在本質(zhì)上，生態(tài)是關(guān)系著你我他的全局性正態(tài)性權(quán)益形態(tài)。作為地球上的一份子，任何人都可以說不是生態(tài)權(quán)益的局外人。所以，協(xié)議修復模式，在很大程度上，“其意義不僅是保留了訴訟當事人自我認知、自我決策的糾紛解決方式，而且是維護了一種民主態(tài)度與價值觀念”。[6]

（三）協(xié)議修復模式具有參與式教育與警示意義

法律規(guī)范是一種行為規(guī)則，用以規(guī)范人的行為，進而促使人的行為方式與樣態(tài)能夠符合立法者預設的“良好”秩序。若人的行為違反了立法者預設的規(guī)范與行為界限，則將被追究相應的法律責任?！耙粋€人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反的行為，他應受制裁”。[7]73這種法律責任的追究，其本旨之一就是對行為人或責任人進行教育與警示。通過這種教育與警示，保證行為人或責任人尊重法律信仰法律。正所謂：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。[8]7

與裁判方式來實施法律“教育與警示”不同，協(xié)議修復模式是強調(diào)責任主體的參與性。在傳統(tǒng)的裁判模式下，責任主體接受的“法律教育與警示”往往是單向與強制的。這也就是說，在裁判模式下，不論責任主體是否理解法律責任的邏輯與本質(zhì)，都必須被動地、不容置疑地接受。與此相反，在協(xié)議修復模式下，責任主體可以就其不理解不明白的內(nèi)容與規(guī)范提出質(zhì)疑，并由有關(guān)監(jiān)管機關(guān)或者司法機關(guān)進行釋明。這種“不明”與“釋明”、“拒絕”與“接受”的反復博弈，可以在一定程度上祛除裁判的硬度與冷漠，增進責任主體對違法性損害性的認知，以脈脈溫情將法律責任的“教育與警示”機能內(nèi)化于責任主體的信念與意志，進而信仰法律踐行法律。

（四）協(xié)議修復模式能夠豐富生態(tài)修復的踐行方式

按照傳統(tǒng)觀點，人的某些行為，比如勞動量，是難以成為強制執(zhí)行的對象。正是基于這樣的認識，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款對生態(tài)修復的裁判方式上規(guī)定了具有導向性的選項，即“人民法院可以在判決被告修復生態(tài)環(huán)境的同時，確定被告不履行修復義務時應承擔的生態(tài)環(huán)境修復費用；也可以直接判決被告承擔生態(tài)環(huán)境修復費用?！痹趯嵺`中，為了避免裁判后發(fā)生難以執(zhí)行或者無法執(zhí)行的狀況出現(xiàn)，我國生態(tài)損害案件的裁判多是以金錢賠付為主，進而以該金錢來委托第三方進行生態(tài)修復。協(xié)議修復模式恰能有效地解決勞動量無法強制執(zhí)行的問題。在協(xié)議修復模式下，責任主體可以基于其經(jīng)濟賠付能力的不足，而自愿提供有益于生態(tài)的特定“質(zhì)”“量”的勞動來抵償或者填補其所造成的生態(tài)損害。這一做法的創(chuàng)新性與基本邏輯源于“勞役代償”，即改變了“一罰了之”的簡單粗暴處理方式——除追究責任主體的相應法律責任外，還以協(xié)議的方式確認其提供一定時長的勞動或從事特定活動來修復受損的生態(tài)環(huán)境，并最終實現(xiàn)生態(tài)修復的目標。比如，在廈門市同安區(qū)人民檢察院于2017年偵辦的李某某等六人非法占用農(nóng)用地案中，行為人基于修復協(xié)議而以自身的勞動（即按造林設計要求種植蜜柚）來進行“代償”，初步實現(xiàn)了“青山綠水”的生態(tài)修復目標。

除了“勞役代償”成為生態(tài)修復的踐行方式外，在修復內(nèi)容，如修復范圍、程度、廣度以及期限等方面，協(xié)議修復模式也有眾多優(yōu)點，均可作更多的擴展，甚至使得修復之后的生態(tài)，比被損害之前的生態(tài)更優(yōu)。如，在中鐵某公司、林某某非法占用農(nóng)用地一案中，基于無法原地修復植被的特殊性，經(jīng)同安區(qū)人民檢察院的組織協(xié)調(diào)，最終以協(xié)議修復方式，確認異地造林修復120畝。就造林面積而言，該造林修復面積遠超過遭受損害的27.9畝。

（五）協(xié)議修復模式能夠有效擴展監(jiān)管主體在生態(tài)修復的地位與作用

生態(tài)修復往往是一項長期性活動。這也就是說，被損害的生態(tài)通常無法通過短期的特定行為就能達到修復的目標。為了更好地實現(xiàn)生態(tài)修復的效果，我們就必須有更多的監(jiān)管主體或者執(zhí)法主體介入到特定的生態(tài)修復活動來。然而，在傳統(tǒng)意義上，裁判是訴訟的結(jié)果，而訴訟程序意味著只能是由訴訟當事人參與的司法活動。作為公共利益代表的行政監(jiān)管主體與執(zhí)法主體，如環(huán)保局、公安機關(guān)等，如何以合法合理而妥適的方式介入到特定的生態(tài)修復活動中，在法律上面臨著迷局?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》以及《兩高關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了民政局、人民檢察院以及某些環(huán)境公益組織在生態(tài)損害糾紛中的訴訟地位與角色問題，但是，仍然未解決其他行政監(jiān)管主體或執(zhí)法主體在生態(tài)修復中的角色與定位問題。在這一定程度上，行政監(jiān)管機關(guān)或者執(zhí)法主體在生態(tài)修復中的角色缺位，導致生態(tài)裁判結(jié)果的“軟弱無力”，“嚴重阻礙了生態(tài)修復性司法的實踐”。[2]協(xié)議修復模式恰能夠有效了解決這種迷局。在生態(tài)損害事件中，由特定的司法機關(guān)，如人民檢察院或者人民法院為主導，積極組織協(xié)調(diào)有關(guān)行政主管機關(guān)或執(zhí)法主體，并以協(xié)議的方式確認其在生態(tài)修復實踐中的職責與權(quán)限，并最終有效解決生態(tài)修復的進一步監(jiān)管與執(zhí)法等問題。

三、生態(tài)修復之協(xié)議模式的實踐迷局

“生態(tài)文明給法學帶來的是革命，盡管這場革命才剛剛開始”。[9]生態(tài)修復之協(xié)議模式盡管蘊含著強烈的法理正當性與價值邏輯，是一種有益的創(chuàng)新性實踐，但是，這種實踐仍然面臨著眾多的迷局。具體而言，生態(tài)協(xié)議修復模式所面臨的迷局至少表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）生態(tài)修復協(xié)議的適用條件迷局

誠然，生態(tài)修復協(xié)議模式有其獨特的法理邏輯與社會價值，但是，這一協(xié)議模式是否可普適于任何法律程序？如果說在民事訴訟程序中，協(xié)議修復模式的適用是民事調(diào)解的更新與創(chuàng)造，那么，在行政訴訟或者刑事訴訟中，是否具有適用協(xié)議修復模式的必然性與正當性呢？尤其是在責任人應當依法被懲處有期徒刑以上刑罰的情況下，是否仍有生態(tài)修復協(xié)議模式的適用空間？若排除責任主體本人“勞役代償”外，與責任主體具有利害關(guān)系或親屬關(guān)系的主體，是否可以成為生態(tài)修復協(xié)議的踐行者與推進者？至少，在民事領域，代為履行，似乎并不被禁止。

在刑事理論中，無罪推定似乎是共識。無罪推定的基本內(nèi)涵是：任何人未經(jīng)審判，不得推定其有罪。類似的邏輯，若適用到生態(tài)修復協(xié)議模式中，則會出現(xiàn)這樣的疑問：未經(jīng)司法裁判，生態(tài)損害的責任主體如何證成？損害程度如何確認？從當前生態(tài)修復模式的一些實踐經(jīng)驗來看，至少在廈門市同安區(qū)人民法院推進的一些案例中，都是未經(jīng)人民法院的審查與裁判的。這一問題的進一步衍生就是，協(xié)議修復模式，在訴訟程序的哪一階段啟動或者推進，具有正當性？最容易受到質(zhì)疑的就是：訴前的生態(tài)修復協(xié)議的達成與推進。

（二）協(xié)商主體迷局：誰與誰的協(xié)商？誰主導協(xié)商？

協(xié)議修復模式中，協(xié)議的達成是最核心也是最重要的內(nèi)容。然而，頗有疑問的問題是：在協(xié)議的達成過程中，由哪些主體來進行協(xié)商？顯然，責任主體是生態(tài)修復的責任方與實施方，而受害主體是遭受損害的一方。故這兩類主體作為修復協(xié)議的協(xié)商方，具有正當性，也符合損害補償?shù)幕驹怼Ｈ欢?，除了這兩類主體之外，其他主體，比如行政監(jiān)管機關(guān)以及執(zhí)法機關(guān)，以及人民法院、人民檢察院，能否以及以怎樣的程度與方式來參與修復協(xié)議的協(xié)商與簽署過程？不論是現(xiàn)行法律法規(guī)，抑或一些地方的實踐經(jīng)驗，都沒有成熟的范式。如果純粹由責任主體與受害主體來協(xié)商，那么，生態(tài)修復所蘊含的公共利益，又該如何保障呢？如何防止責任主體與受害主體之間的“惡意串通”呢？

（三）協(xié)議的內(nèi)容迷局：如何確定？

修復協(xié)議的內(nèi)容，是生態(tài)修復過程中，各方權(quán)利義務的“法律”確認，也是生態(tài)修復履行狀況以及生態(tài)修復效果的監(jiān)管依據(jù)。與前一個問題相關(guān)聯(lián)的是：協(xié)議的內(nèi)容應如何確認？完全由相關(guān)主體協(xié)商決定，還是有許多的強行性條款內(nèi)容設定？誠然，完全由相關(guān)主體協(xié)議決定的方案，并不可取。這將可能使得生態(tài)修復的公益性無法體現(xiàn)，也可能使得協(xié)議修復模式流于形式。所以，進一步的問題是：我們的法律應確定哪些強制性條款內(nèi)容？這些強行性條款內(nèi)容之所以必要的正當性依據(jù)在哪？

（四）法律責任“異化”之迷局

我國法律所建構(gòu)的法律責任體系，包括民事責任、行政責任及刑事責任，是基于行為人違法或者違反誠信原則或者破壞公序良俗等行為的一種制裁，是一種具有強烈價值色彩的否定性評價。相關(guān)法律責任追究的基本原則之一就是：“行”“責”相當。也就是，法律責任的追究，應當與行為人行為的違法性或者損害性相當，以體現(xiàn)公平公正這一樸素信仰與普世邏輯。

如果“行”“責”不相當不對等，則相關(guān)法律責任的追究機制，將可能引發(fā)重大的法律信仰危機，或者說損害法律的權(quán)威。從當前司法實踐來看，責任主體同意達成修復協(xié)議的重大動因之一就是能夠以這一協(xié)議的簽署及其履行而減免其可能承擔的法律責任；而相關(guān)機關(guān)在積極推進協(xié)議修復模式的過程中，也往往是以相關(guān)法律責任的減免來作為重要的“激勵”籌碼。這也可以從前述相關(guān)事例中得到證實。這種現(xiàn)象，很容易給人的印象就是：“法律責任被交易或者異化”，責任主體可以以一紙“協(xié)議”而減免其應承擔的法律責任。如果對于這種指責與質(zhì)疑缺少充分的法理依據(jù)與正當性，那么，協(xié)議修復模式的推進，將可能損害人們對法律的信仰。所以，在推進協(xié)議修復模式過程中，我們應如何去厘清與釋明“法律責任被交易”的指責，或者“法律責任被異化”的質(zhì)疑呢？

（五）生態(tài)修復協(xié)議的“違約”，將引致怎樣的后果？

就生態(tài)修復協(xié)議來說，協(xié)議如何達成是一個重要的問題面向，但是，協(xié)議如何踐行與履約，則又是一個更為重要的問題面向。根據(jù)福建省高級人民法院等部門的指導性意見，如果責任主體達成了生態(tài)修復協(xié)議，那么，其相應的法律責任可以在一定程度上獲得減免。但是，問題在于：如果責任主體因達成了生態(tài)修復協(xié)議，因此被減免了部分的法律責任（如刑事責任之有期徒刑之“實刑”改為緩刑），那么，若責任人拒不履行或者不完全履行，是否可以恢復“原本設定”的法律責任？抑或僅僅是依據(jù)協(xié)議約定的內(nèi)容來進行責任主體“違約行為”的制裁？相關(guān)的法律程序應如何適用？是恢復原適用的程序，還是轉(zhuǎn)化為民事訴訟程序？

（六）如何保障生態(tài)修復的持續(xù)性與長效性？

生態(tài)修復，絕對不是一朝一夕能夠?qū)崿F(xiàn)的。從當前實踐的主要做法來看，協(xié)議修復模式側(cè)重于修復協(xié)議的簽署及協(xié)議內(nèi)容的早期履行。這也就是說，在短期內(nèi)（如協(xié)議達成的半年內(nèi)），許多監(jiān)管機構(gòu)或者執(zhí)法機關(guān)基本都能夠保證持續(xù)性的監(jiān)管與復核，以確認修復協(xié)議是否有得到落實與踐行。然而，短期的監(jiān)管與復核，僅能表明短期內(nèi)的修復狀態(tài)與效果，并不能證明生態(tài)修復的持續(xù)性得到堅持，長效性得到保障?？陀^而言，多年后的修復工作以及修復效果的評介，才是生態(tài)修復最應當重點考察與監(jiān)管的內(nèi)容。因各地的實踐均處于摸索中，故對于多年后的修復工作以及修復效果如何進行監(jiān)管與復核，值得關(guān)注。

四、生態(tài)修復之協(xié)議模式的迷局紓解

美國大法官霍姆斯曾言：法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯。這句話強調(diào)法律實踐的重要意義。若將這句話借用在生態(tài)修復協(xié)議模式的“嘗試”中，或許，我們可以這樣得出這樣的觀點：盡管在法律邏輯上，生態(tài)修復協(xié)議模式在當下仍存在著許多的邏輯局限與適用迷局，但是，這不應影響我們對生態(tài)修復協(xié)議模式的推進與踐行。現(xiàn)在重要的問題在于：我們應如何在實踐中進一步紓解生態(tài)協(xié)議修復模式的這些問題與迷局？筆者以為，針對前述迷局，我們或許可以從以下兩個層面著手：

（一）宏觀層面

在宏觀層面上，克服上述局限性的最重要方案就是：要制定具有普適性的法律法規(guī)或司法解釋。相關(guān)規(guī)定應重點規(guī)范生態(tài)修復協(xié)議的啟動與適用條件、生態(tài)修復協(xié)議的協(xié)議主體、生態(tài)修復協(xié)議的內(nèi)容（含強行性條款）、生態(tài)修復協(xié)議違反的法律后果及其處置機制等。

在操作層面上，可以自上而下，也可以自下而上。根據(jù)霍姆斯的論斷，自下而上似乎更具有正當性。也就是說，我們應鼓勵自下而上來“試驗”與“創(chuàng)新”，但應自上而下地進行“抽象”與“推進”。換言之，對于生態(tài)修復協(xié)議模式，我們?nèi)詰^續(xù)鼓勵各個地方再進行探索與創(chuàng)新，并不斷地總結(jié)與反饋。中央層面應當及時總結(jié)經(jīng)驗，并將各地實踐比較成熟的內(nèi)容或者模塊，抽象成“普適性”的規(guī)定。

（二）微觀層面

微觀層面主要是著眼于各個單位或者各個地方的實踐改進。具體而言，各個單位或者地方在推進生態(tài)修復協(xié)議模式過程中，應注意以下七個方面的規(guī)范性：

第一，對于生態(tài)修復協(xié)議的啟動與適用條件方面，宜暫不做任何限定，即可以在任何性質(zhì)的訴訟以及任何訴訟階段啟動與適用。暫不做限定的理由主要是：防止這種限定過早地“扼殺”司法創(chuàng)新的積極性與空間。對于可能引致的問題，可以通過其他方面的規(guī)范來進行處理。

第二，對于責任主體的確定可以依照現(xiàn)有的訴訟機制來確認。也即，對于責任的歸屬，若不存在爭議的情形，則可直接確定責任主體；對于責任歸屬存在爭議的情形，可以先通過偵查程序或者司法審判程序來確認。對于損害程度以及因果關(guān)系問題，若各方不存在爭議，則可直接由各方共同確認；若有爭議，則可以委托專業(yè)的第三方鑒定機構(gòu)或者評估機構(gòu)來確認。第三方鑒定機構(gòu)或評估機構(gòu)的選定，應注意其須具備相關(guān)資質(zhì)，并由各方共同認可的合理合法的方式（包括電腦隨機）來選定。

第三，對于協(xié)議主體，除了責任主體與受害主體外，應區(qū)分修復協(xié)議適用的程序性質(zhì)而有所區(qū)分，但是，應充分發(fā)揮檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的作用。比如，對于民事訴訟程序中達成的修復協(xié)議，除了由原被告雙方作為簽約各方外，還應當將檢察機關(guān)作為監(jiān)督主體而進入?yún)f(xié)議中。檢察機關(guān)在該類型協(xié)議中主要的角色定位應當是強調(diào)其具體的監(jiān)督職責，而非純粹民事上的“權(quán)利義務”。人民法院也應以司法確認機關(guān)的角色在該協(xié)議上簽章。對于行政訴訟或者刑事訴訟程序中的修復協(xié)議，應在協(xié)議上體現(xiàn)的主體，除了責任主體與受害主體，以及檢察院與人民法院外，還應當考慮行政監(jiān)管主體以及執(zhí)法主體納入?yún)f(xié)議的相關(guān)主體中。比如，對于行政機關(guān)不作為而產(chǎn)生的生態(tài)損害問題，應在協(xié)議中進一步確認其應當作為的內(nèi)容與方式等。

第四，對于協(xié)議的內(nèi)容，應明確規(guī)定協(xié)議主體范圍不得隨便減除，但可以根據(jù)自愿原則而擴增修復協(xié)議的責任主體。對于修復期限、修復效果評價、違約責任（含保證）等內(nèi)容為強行性條款，必須有約定。其中修復期限、修復效果等宜參照第三方評估機構(gòu)的意見。

第五，對于修復協(xié)議的違約問題，則應區(qū)分適用程序性質(zhì)。比如，如是民事訴訟中適用修復協(xié)議，則相關(guān)的“違約責任”仍限定在“民事責任”范疇，但，必須比原應承擔的民事責任更重，以體現(xiàn)“不誠信”行為的制裁與否定評價。如是行政訴訟或者刑事訴訟程序，則應適用原程序；對于涉及人身罰方面，應恢復其原設定的人身罰；但是對于其“不誠信”的“違約”行為，應在財產(chǎn)罰方面進行加重。

第六，對于法律責任被“交易”與“異化”的指責與質(zhì)疑，宜從兩個層面來解讀，即民事糾紛可強調(diào)私法自治而獲得法理之正當性，而對于刑事或者行政訴訟則可因“辯訴交易”理論而具有合理性。

第七，對于生態(tài)修復長效監(jiān)管機制問題，我們可以考慮充分發(fā)揮檢察院的法律監(jiān)督職能。凡是達成的生態(tài)修復協(xié)議，不論是哪一階段，哪一程序，都須到檢察院進行備案。檢察院可以設計專門的軟件系統(tǒng)，由系統(tǒng)根據(jù)不同案件的不同協(xié)議內(nèi)容，設定相應的監(jiān)管、考評與驗收提示，并由專門機構(gòu)進行進一步的監(jiān)督。同時，對于相關(guān)責任主體達成的生態(tài)修復協(xié)議的內(nèi)容，除涉及國家秘密外，應在協(xié)議達成的10日內(nèi)在全國范圍內(nèi)通過統(tǒng)一的網(wǎng)站進行公開，以方便相關(guān)生態(tài)公益組織以及社會大眾進行監(jiān)督。在當前，宜考慮由最高人民檢察院作為該網(wǎng)站的主管與運營單位。最高人民檢察院的特殊地位，能夠有效促進與保證相關(guān)協(xié)議內(nèi)容公開的及時、準確與權(quán)威性。