危害行為的界定研究

羅 煒

(廣西民族大學(xué)，廣西 南寧 530006)

危害行為在刑法學(xué)上具有舉足輕重的地位，是認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵性元素之一。為了更好地指導(dǎo)法官在實(shí)踐中對(duì)犯罪的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界曾對(duì)危害行為進(jìn)行過(guò)深入的研究。危害行為的理論研究起源于行為論，以大陸法系的研究較早也較為全面與深入。我國(guó)對(duì)危害行為的研究最早是在民國(guó)時(shí)期，新中國(guó)成立后學(xué)習(xí)蘇俄建立在社會(huì)危害性理論體系的危害行為理論，將行為的事實(shí)要素與價(jià)值要素置于同一層面內(nèi)進(jìn)行判斷，同時(shí)也存在著邏輯上的循環(huán)論證[1]。近些年來(lái)，我國(guó)引入德日刑法學(xué)構(gòu)成要件論，開(kāi)始學(xué)習(xí)大陸法系的行為理論，逐漸區(qū)分危害行為與實(shí)行行為，形成一些新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。但是不得不指出的是，當(dāng)前我國(guó)對(duì)危害行為的含義，學(xué)術(shù)界存在不同的觀點(diǎn)，沒(méi)有形成統(tǒng)一而系統(tǒng)的界定。造成一般意義的行為、犯罪行為、刑法中的行為以及犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件內(nèi)涵不清的局面，引起了刑事理論研究和司法實(shí)踐操作上的障礙[2]。因此，有必要對(duì)危害行為的含義進(jìn)行梳理和界定，明晰危害行為在我國(guó)刑法理論上的定位，將學(xué)界上的理論最大程度地作用于我國(guó)的司法實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)形式正義與實(shí)質(zhì)正義并行。

一、刑法理論上的危害行為

（一）國(guó)外的危害行為理論學(xué)說(shuō)

危害行為的理論學(xué)說(shuō)最早起源于大陸法系的行為論，并經(jīng)歷由存在論到價(jià)值論的演進(jìn)過(guò)程，其中的因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論與人格行為論具有里程碑式的意義。這四種學(xué)術(shù)理論的先后提出可以發(fā)現(xiàn)，成立行為的判斷依據(jù)由“有體性”到“有意性”，接著到“目的性”，再到“社會(huì)危害性”，最后到“人格性”，關(guān)注點(diǎn)從事實(shí)存在開(kāi)始轉(zhuǎn)向價(jià)值評(píng)價(jià)，其概念的解釋力也隨之逐漸提高[3]。

1.因果行為論

因果行為論是第一座里程碑，體現(xiàn)行為的客觀的自然主義論。因果行為論下又分為身體動(dòng)作說(shuō)和有意行為說(shuō)。身體動(dòng)作說(shuō)認(rèn)為行為只是純肢體的“動(dòng)靜”，意識(shí)與否在所不問(wèn)。雖然確立了以行為為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的刑罰體系，但是定義涵射的范圍過(guò)寬，一些無(wú)意識(shí)的動(dòng)作如昏睡中的動(dòng)作、反射動(dòng)作都視作行為，意義不大。

有意行為說(shuō)較身體動(dòng)作說(shuō)更進(jìn)一步發(fā)揮行為的機(jī)能，認(rèn)為行為須具備兩個(gè)要素：有意性和有體性。有意性將思想和簡(jiǎn)單的反射動(dòng)作、昏睡中的動(dòng)作以及被強(qiáng)制作用下的動(dòng)作排除在研究范圍之外，不得不說(shuō)具有進(jìn)步意義。但是，該說(shuō)對(duì)于有意性的內(nèi)容含糊不清，對(duì)于不作為也無(wú)法進(jìn)行合理解釋。

2.目的行為論

目的行為論聚焦行為的目的性，認(rèn)為行為是為實(shí)現(xiàn)某種目的活動(dòng)，屬于目的事物現(xiàn)象，而非因果事物現(xiàn)象。[4]據(jù)此，目的行為論相比因果行為論而言，認(rèn)定行為的關(guān)鍵由外部結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)槿说闹饔^目的。但人的主觀目的不可避免地包含了意識(shí)的內(nèi)容，而這無(wú)疑是屬于傳統(tǒng)四要件理論體系中的主觀要件部分。同時(shí)，按照大陸法系的三階層理論，主觀目的應(yīng)屬于責(zé)任要素中所判斷的內(nèi)容。毫無(wú)疑問(wèn)，目的行為論雖然能解釋故意行為，但無(wú)論是放在哪種犯罪構(gòu)成理論之中，都會(huì)與之產(chǎn)生了重復(fù)評(píng)價(jià)的理論矛盾。此外，也難以解釋過(guò)失犯和不作為犯。因?yàn)檫^(guò)失犯罪的行為人不以發(fā)生結(jié)果為目的，因此而認(rèn)定不是犯罪行為，這顯然不妥。而不作為犯的行為與結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，這也是目的行為論的缺陷之一。

3.社會(huì)行為論

社會(huì)行為論在行為論的發(fā)展史上具有轉(zhuǎn)折性的意義，正如陳興良教授所說(shuō)，社會(huì)行為論將規(guī)范性評(píng)價(jià)要素引入行為論中，使得行為理論由存在論開(kāi)始向價(jià)值論的轉(zhuǎn)變[5]。社會(huì)行為論認(rèn)為，刑法上的行為不僅是簡(jiǎn)單的肢體動(dòng)靜，還需要具備社會(huì)意義。這種學(xué)說(shuō)重視行為的社會(huì)意義，認(rèn)為這才是法律所關(guān)注的。不過(guò)該學(xué)說(shuō)對(duì)于“社會(huì)意義”的內(nèi)容不明確，使得行為喪失了界限的功能。

4.人格行為論

人格行為論在德國(guó)學(xué)界具有較大的影響力，認(rèn)為行為是人格主體的實(shí)現(xiàn)[6]。相較之前的目的行為論而言，更具有主觀能動(dòng)性。同樣的，人格行為論的“人格主體的實(shí)現(xiàn)”更容易與四要件構(gòu)成體系的主觀要件或三階層的犯罪體系的責(zé)任要素相混同。另外，刑法中的忘卻犯也就疏忽大意的不作為犯是否為人格的表現(xiàn)，該理論也沒(méi)具有說(shuō)服力的解釋。

盡管這些學(xué)說(shuō)在今天看來(lái)都有著各自的缺陷，但不可否認(rèn)的是，他們推動(dòng)了行為論的發(fā)展，為今天我們研究危害行為提供了理論素材與指導(dǎo)。

（二）我國(guó)的危害行為傳統(tǒng)理論學(xué)說(shuō)

我國(guó)對(duì)危害行為的理論研究最早追溯到民國(guó)時(shí)期，彼時(shí)的學(xué)者師從日本學(xué)說(shuō)，認(rèn)為行為是“人之身體動(dòng)靜也”[7]，即筋肉的動(dòng)靜，包括肢體運(yùn)動(dòng)和語(yǔ)言文字表達(dá)的一切意思在內(nèi)。新中國(guó)成立后，主要學(xué)習(xí)蘇俄的刑法，將危害行為置于客觀方面研究。后來(lái)，隨著大陸法系學(xué)說(shuō)的引入，我國(guó)對(duì)危害行為的研究進(jìn)入新的階段，其中在20世紀(jì)90年代到20世紀(jì)初呈現(xiàn)出井噴式的熱潮，許多刑法學(xué)界的著名學(xué)者紛紛發(fā)表各自的看法。對(duì)于危害行為大體可以歸為三類(lèi)：

第一類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，危害行為等于犯罪行為。認(rèn)為是行為人故意或過(guò)失實(shí)施為刑法所禁止的具有社會(huì)危害性的行為[8]。這種觀點(diǎn)值得商榷，首先從字面含義所蘊(yùn)含的范圍就無(wú)法等同。犯罪行為有實(shí)施行為的主體，其行為侵害了某種社會(huì)關(guān)系并且為刑法所禁止。而反觀危害行為，其涵蓋的范圍則要寬泛得多，理論上包括一些看似具有社會(huì)危險(xiǎn)性但沒(méi)有被刑法所禁止的行為。其次，從兩者的所處的犯罪體系中的位置也可以得出，兩者無(wú)法混同。在傳統(tǒng)的四要件理論中，危害行為僅作為客觀方面的一個(gè)要素，犯罪行為的成立除此之外須要主體、主觀方面以及客體四要件齊備。即使在三階層的犯罪體系的理論中，也沒(méi)有將犯罪行為與危害行為進(jìn)行等同。張明楷教授在他的著作《刑法學(xué)》上認(rèn)為，“行為”構(gòu)成要件該當(dāng)性的其中一個(gè)要素。“危害行為”的危害表明在行為的基礎(chǔ)上可能具備違法性的特征。而“犯罪行為”更像是對(duì)行為完全具備三個(gè)階層的價(jià)值評(píng)價(jià)。

第二類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，危害行為限定為犯罪客觀要件上的行為。認(rèn)為危害行為是行為人的心理活動(dòng)支配的危害社會(huì)的身體活動(dòng)或是指由行為人意識(shí)和意志支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜[9]。簡(jiǎn)而言之，這類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為危害行為需要具備有意性、有體性和有害性三個(gè)要素，相較于第一類(lèi)觀點(diǎn)更合理。還有一些學(xué)者在堅(jiān)持危害行為應(yīng)具備三個(gè)要素的基礎(chǔ)上，對(duì)有害性方面進(jìn)行了新的表述，強(qiáng)調(diào)危害行為違反刑法上的規(guī)范。

但是有學(xué)者提出了異議，認(rèn)為行為必須是主客觀的統(tǒng)一體，如果缺少主觀要素，就無(wú)法成為實(shí)體意義的行為[10]。該學(xué)者實(shí)際上還是將客觀方面的行為與犯罪行為進(jìn)行了混同。根據(jù)這類(lèi)學(xué)說(shuō)將危害行為進(jìn)行限制性地界定在客觀方面中，則只需要把握行為客觀方面的要素即可。也有學(xué)者認(rèn)為，危害行為作為客觀方面的一個(gè)要素，在功能上與主觀要素相互排斥因而不能包含意識(shí)要素，否則兩者將會(huì)重合[11]。實(shí)際上關(guān)于危害行為的第二類(lèi)學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)需要明確的是有意性所涉及的內(nèi)容，避免與四要件體系中的主觀方面或是三階層體系中的責(zé)任要素相重合，導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)。

第三類(lèi)觀點(diǎn)則對(duì)危害行為的研究進(jìn)行了新的表述，認(rèn)為具備三要素的危害行為會(huì)導(dǎo)致范圍過(guò)窄，不利于危害行為的研究，應(yīng)當(dāng)舍棄意思要素，只保留有體性和有害性?xún)蓚€(gè)要素概括行為概念可以減少理論上的爭(zhēng)議，有利于我們統(tǒng)一對(duì)行為的認(rèn)識(shí)[12]。這類(lèi)觀點(diǎn)更新了我國(guó)刑法理論界對(duì)行為的認(rèn)識(shí)。根據(jù)該觀點(diǎn)，排除有意性完全可以避免陷入意思要素可能導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)的困境，但是排除了有意性，那么身體的反射動(dòng)作、昏睡中的動(dòng)作，以及被強(qiáng)制性的動(dòng)作的排除出危害行為，則只能通過(guò)有害性來(lái)判斷。如果這些動(dòng)作導(dǎo)致了一個(gè)嚴(yán)重的結(jié)果，但從有害性上看，很難認(rèn)為其不違反刑法上的規(guī)定，從而將其排除在危害行為之外。

（三）我國(guó)的危害行為新理論學(xué)說(shuō)

20世紀(jì)90年代到21世紀(jì)初，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)危害行為的集中性研究是基于危害行為在犯罪構(gòu)成體系中的定位，即作為客觀方面的一個(gè)核心要素展開(kāi)的，使得危害行為兼具了評(píng)價(jià)客體與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)雙重身份，而這雙重身份在性質(zhì)上恰恰又是對(duì)立的。作為評(píng)價(jià)的客體，危害行為應(yīng)是一種帶有一定主觀性質(zhì)的價(jià)值規(guī)范，而作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)該是一種客觀中立的事實(shí)情況，兩者在邏輯上存在矛盾。

基于此，在21世紀(jì)初不少學(xué)者主張將危害行為從犯罪構(gòu)成的客觀要件中分離出來(lái)，將危害行為放置在行為的范疇內(nèi)，就其語(yǔ)義作重新的界定。例如，有學(xué)者認(rèn)為危害行為應(yīng)置于犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)前，從社會(huì)危害性的視角中去界定，在保證四要件作為定罪的依據(jù)的同時(shí)也能防止體系上混亂[13]。實(shí)際上，我國(guó)在20世紀(jì)末開(kāi)始研究行為論，不少文章對(duì)一般意義上的行為、刑法上的行為以及犯罪行為作了區(qū)分，可惜的是極少有觀點(diǎn)對(duì)危害行為與這些行為的關(guān)系作清晰的界定，更多的是就危害行為理論上的位置進(jìn)行闡釋。筆者認(rèn)為，對(duì)危害行為可以從宏觀和微觀兩方面進(jìn)行梳理，對(duì)其進(jìn)行較為準(zhǔn)確的界定。

二、危害行為的宏觀定位

（一）危害行為在犯罪體系中的定位

由于危害行為理論在我國(guó)刑法理論上一直缺乏明確的定位，一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)對(duì)其的表述難免與犯罪構(gòu)成的一些要素產(chǎn)生重合，需要對(duì)其在結(jié)構(gòu)體系中進(jìn)行一個(gè)清晰的定位。

危害行為在本質(zhì)上是一種行為，應(yīng)將其放置在行為論中進(jìn)行定位。我國(guó)理論界對(duì)行為有不同的分類(lèi)。有學(xué)者根據(jù)立法內(nèi)容上將行為分為三類(lèi)，最廣義的行為包括犯罪行為與非犯罪行為，廣義的行為是犯罪行為，狹義的犯罪行為是指危害行為[14]。也有學(xué)者將行為分為一般意義上的行為和刑法意義上的行為。

論者認(rèn)為，第一種分類(lèi)是建立在危害行為等于犯罪客觀方面的行為上進(jìn)行的，因此值得商榷。第二種分類(lèi)有可取之處，但是論者以為這種分類(lèi)略顯寬泛，應(yīng)在第二種分類(lèi)的基礎(chǔ)上增加一個(gè)犯罪行為的概念進(jìn)行限定，因?yàn)椴⒎撬械男谭ㄉ系男袨槎际欠缸镄袨?。論者認(rèn)為，一般意義上的行為、刑法上的行為以及犯罪行為的分類(lèi)方式較為合理。

一般意義上的行為可視為一切行為，符合漢語(yǔ)中行為的含義即可。刑法意義上的行為可視為危害行為。首先，刑法意義上的行為，是違反刑法中的禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定的行為，排除其他部門(mén)法上的行為。其次，危害行為的社會(huì)危害性的主要表現(xiàn)就是刑法規(guī)定的違反性，這一特征與刑法上的行為特征相契合。

將危害行為等同于刑法上的行為在理論上是可行的。首先，從概念論的角度兩者都是一般意義上的行為的下位概念、犯罪行為的上位概念。簡(jiǎn)而言之，都視作犯罪行為的前置條件。其次，將危害行為定位于刑法上的行為有利于發(fā)揮危害行為的界限功能，把不屬于刑法研究的行為剔除，大大減少了需要犯罪構(gòu)成來(lái)評(píng)價(jià)的行為的數(shù)量。最后，可以彌補(bǔ)我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系中對(duì)社會(huì)價(jià)值評(píng)價(jià)的缺失，減少定罪風(fēng)險(xiǎn)“起到大陸法系中違法有責(zé)評(píng)價(jià)的效果”[15]。

（二）危害行為與犯罪行為

根據(jù)我國(guó)刑法第十三條可知，我國(guó)的犯罪行為應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足社會(huì)危害性刑事違法性以及應(yīng)受懲罰性的行為，應(yīng)當(dāng)是行為分類(lèi)中最狹義的一類(lèi)。危害行為的范疇則明顯比犯罪行為廣得多。危害行為是一種社會(huì)評(píng)價(jià)，包括對(duì)某事實(shí)行為的倫理評(píng)價(jià)或法律評(píng)價(jià)。犯罪行為，就是對(duì)事實(shí)行為的法律評(píng)價(jià)。

危害行為的社會(huì)危害性反映在生活中，表現(xiàn)為違反了刑法上的規(guī)范性或禁止性命令，但最后可能會(huì)因?yàn)椴皇芑蛭词艿叫淌聭土P而被排除在犯罪行為之外。例如，在我國(guó)傳統(tǒng)犯罪體系下，不滿(mǎn)足四要件中的某一個(gè)或某些要件，例如精神病人在病發(fā)時(shí)實(shí)施的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為，可能是危害行為，但卻缺乏主體要素而不是犯罪行為。

（三）危害行為與實(shí)行行為

實(shí)行行為是具體侵犯某類(lèi)型法律的危險(xiǎn)行為，是分則規(guī)定的行為，也是區(qū)分此罪與彼罪不同之處的最重要的因素，反觀危害行為則不具備這種特征。根據(jù)通說(shuō)的定義危害行為，需要具備形式的違法性也即只需要具備抽象的危險(xiǎn)程度即可。有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)行行為具有定性化的意義[16]，是危害行為中最基本、最主要的部分，當(dāng)危害行為滿(mǎn)足特定的條件時(shí)可以成為實(shí)行行為。除外預(yù)備行為，幫助行為以及教唆行為等非實(shí)行行為，也屬于危害行為。因此在范疇上，危害行為包含了實(shí)行行為。

（四）危害行為與犯罪客觀方面的行為

在我國(guó)傳統(tǒng)的理論中，危害行為被定位為犯罪客觀方面的行為，這存在一定邏輯上的缺陷，兩者具有許多不同之處。第一，從概念的范疇上看兩者不是對(duì)等的。危害行為更大且應(yīng)當(dāng)包含犯罪客觀方面的行為，若兩者等同會(huì)使得一個(gè)小概念等于或大于一個(gè)大概念，這顯然不符合邏輯。第二，從危害行為的定義中可知，應(yīng)具有社會(huì)危害性。而社會(huì)危害性是一種寬泛且?guī)в幸欢▋r(jià)值判斷的概念，它無(wú)法實(shí)現(xiàn)客觀方面中的行為功能，也不能區(qū)分刑法分則中的各罪。第三，兩者的機(jī)能不同。行為論中的危害行為的一個(gè)重要機(jī)能在于剔除那些“無(wú)行為”或者“非行為”，從而實(shí)現(xiàn)行為概念所應(yīng)當(dāng)具有的基本要素機(jī)能。而犯罪客觀方面的行為是規(guī)范意義上的行為，通常在刑法分則中明確載明，為了排除那些不具有刑法分則所規(guī)定的行為?？梢哉f(shuō)，我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪體系中的危害行為無(wú)法體現(xiàn)出行為論中危害行為應(yīng)有的價(jià)值地位，同時(shí)也消解了構(gòu)成要件行為的概念[17]。

實(shí)際上，危害行為這一概念包括了行為的規(guī)范要素與價(jià)值要素，把它加入到犯罪客觀方面中導(dǎo)致兩者混同在一個(gè)概念之中。事實(shí)上，在傳統(tǒng)四要件犯罪體系中，規(guī)范要素即行為要素確實(shí)是在客觀方面中進(jìn)行判斷，而價(jià)值要素即危害，則沒(méi)有明確進(jìn)行歸類(lèi)，既不屬于客觀方面的判斷對(duì)象，也不屬于客體的判斷對(duì)象，只能在符合四個(gè)要件要素后才能進(jìn)行綜合判斷。

犯罪客觀方面的行為，首先作為一種中立的事實(shí)，不應(yīng)附加價(jià)值判斷的因素。其次，客觀方面的行為應(yīng)反映行為的自然屬性。最后，客觀方面的行為表述簡(jiǎn)單的身體“動(dòng)”或“靜”，只是能否成為犯罪行為的一個(gè)評(píng)價(jià)要素。論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將客觀方面的行為另作表述或是直接表述為“客觀方面的行為”以替代危害行為這一說(shuō)法。

三、危害行為的微觀特征

危害行為的微觀特征是指其定義以及應(yīng)有的法律特征。對(duì)于危害行為的法律特征，論者堅(jiān)持有意性、有體性和有害性三大要素。對(duì)于危害行為的定義，論者支持通說(shuō)的表述，即危害行為是主體在意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體活動(dòng)。但是，論者同時(shí)認(rèn)為應(yīng)該在危害行為定義表述的基礎(chǔ)上通過(guò)其法律特征的闡釋進(jìn)行必要的界定。

（一）有意性

有意性又稱(chēng)為危害行為的心素，是危害行為中支配身體動(dòng)靜的意識(shí)或意志因素。因?yàn)槲：π袨槭侨说囊庾R(shí)或意志支配下的產(chǎn)物，所以沒(méi)有意識(shí)或意志作用則不是危害行為。有意性在學(xué)界的爭(zhēng)議歷來(lái)較大，主要圍繞兩點(diǎn)：一是在行為中討論意識(shí)或意志因素是否會(huì)和主觀要素重合導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)。二是如果堅(jiān)持有意性，那么原因自由行為和忘卻犯如何解釋。

論者認(rèn)為，有必要從通說(shuō)的定義進(jìn)行界定。根據(jù)通說(shuō)，有意性是指意識(shí)或意志要素。論者對(duì)此認(rèn)為，有意性?xún)H指意識(shí)要素，不能指意志要素，兩者不是同一概念。意識(shí)是對(duì)行為認(rèn)知的一種簡(jiǎn)單、“無(wú)色無(wú)味”的心理過(guò)程。而“意志只是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和在行動(dòng)中對(duì)必然的駕馭”[18]，是行為人具有某種目的性的心理狀態(tài)?？梢哉f(shuō)，意志是行為人的主觀能動(dòng)性，而這恰恰是犯罪構(gòu)成體系論中主觀要件的部分，或者是三階層體系論中的責(zé)任要素，顯然這會(huì)導(dǎo)致理論概念的混淆。因此，論者認(rèn)為危害行為的有意性，只能是意識(shí)要素。

危害行為需要有意識(shí)要素?？梢詫o(wú)意識(shí)的行為如身體的反射動(dòng)作，昏睡中的身體動(dòng)作排除討論范疇之外。因?yàn)檫@些動(dòng)作在刑法學(xué)上并不禁止，沒(méi)有刑法上的討論意義，可以盡早排除犯罪。關(guān)于危害行為的意識(shí)內(nèi)容應(yīng)包括支配身體積極動(dòng)作或靜止的意識(shí)，但不包括故意與過(guò)失，僅是一種對(duì)行為的簡(jiǎn)單認(rèn)識(shí)，因此不會(huì)與四要件犯罪構(gòu)成體系中的主觀要素相重合而導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)。

有學(xué)者認(rèn)為，有意性無(wú)法解釋原因自由行為與忘卻犯，因此主張舍棄有意性。論者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，兩者都具有有意性。有學(xué)者認(rèn)為，只有實(shí)行行為階段的意識(shí)才能決定整個(gè)原因自由行為的意識(shí)狀態(tài)，原因自由行為的意識(shí)存在于設(shè)定原因時(shí)期，而非實(shí)行階段，因而是無(wú)意識(shí)的[19]。這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。論者認(rèn)為，原因自由行為具有特殊性，需要將設(shè)定階段與實(shí)行階段的行為結(jié)合，進(jìn)行統(tǒng)一整體的評(píng)價(jià)。即行為人在設(shè)定原因的時(shí)候，具有支配意識(shí)。因而原因自由行為是具有意識(shí)要素。忘卻犯也是相近的道理，雖然在實(shí)施行為之際，沒(méi)有意識(shí)要素，但是在其不應(yīng)忘卻的先前狀態(tài)時(shí)，是具有意識(shí)要素的。所以，有意性這個(gè)法律特征可以很好地解釋原因自由行為與忘卻犯。

（二）有體性

危害行為的有體性，即身體動(dòng)靜或身體活動(dòng)，包括作為與不作為。其中最直觀的表現(xiàn)形式是肢體行為。此外，有體性的另一種表現(xiàn)形式是語(yǔ)言行為，語(yǔ)言行為最主要的特征是通過(guò)語(yǔ)言的方式表達(dá)出某種具有社會(huì)危害性的意義。如刑法規(guī)制的教唆犯，行為方式往往是通過(guò)語(yǔ)言的方式影響他人的意志使之產(chǎn)生某種犯罪的意圖。另外，侮辱罪和誹謗罪的主要行為方式也是語(yǔ)言行為。

（三）有害性

通說(shuō)認(rèn)為，危害行為的有害性是指社會(huì)危害性，侵犯了刑法所保護(hù)的某種法益。而有害性的危害程度達(dá)到形式上的違法性即可，無(wú)需也不能等同實(shí)質(zhì)的違法，因?yàn)閷?shí)質(zhì)的違法性可能是犯罪行為評(píng)價(jià)的范疇，而這不是危害行為的有害性所能去評(píng)價(jià)的。因?yàn)橐恍┬袨楣铝?、片面的看待事?shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)符合構(gòu)成要件，若整體綜合看則保護(hù)更優(yōu)法益而不一定被刑法所禁止，例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為，在形式上符合了條件，具有危害行為的表征，但是實(shí)際上卻不構(gòu)成違法，不是犯罪行為。因?yàn)槠淝址噶诵谭ㄋＷo(hù)的法益，與更優(yōu)的法益相比，這種侵犯行為則不為刑法所禁止了，最終不被視為犯罪。

有害性學(xué)界出現(xiàn)一種觀點(diǎn)，認(rèn)為有害性的表述不甚明晰，建議增加規(guī)范違反性或用其進(jìn)行替代。對(duì)于學(xué)界的這一觀點(diǎn)，論者認(rèn)為因堅(jiān)持有害性這一說(shuō)法。首先，有害性所表示的社會(huì)危害性在字面意思表達(dá)上與“危害行為”最為貼近，以此來(lái)表述危害行為的特征更容易為人們所接受。其次，有害性是指行為侵犯法益的危險(xiǎn)是包括了規(guī)范違反性在內(nèi)的，并且有害性的表現(xiàn)形式主要也是刑法上禁止性規(guī)范或命令性規(guī)范的違法，無(wú)需在額外增加規(guī)范違反性。最后，有害性能凸顯危害行為的本質(zhì)特征，是規(guī)范違反性所不能涵蓋和取代的。

刑法中的危害行為應(yīng)從犯罪客觀方面中剝離出來(lái)，置于構(gòu)成要件之前進(jìn)行判斷。而對(duì)于危害行為的定義，保留通說(shuō)的觀點(diǎn)：“行為主體在意識(shí)支配下具有社會(huì)危害的身體動(dòng)靜”的說(shuō)法，并對(duì)其有意性、有體性以及有害性進(jìn)行必要的、界定的說(shuō)明較為合理。