商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆認(rèn)定中的相關(guān)地域市場(chǎng)分析

劉繼峰

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

1993年版的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱“反法”）明確將《商標(biāo)法》調(diào)整的核心——“注冊(cè)商標(biāo)”納入本法，這引發(fā)了很多理論探討和實(shí)踐問題。其中，代表性的觀念是：這是個(gè)重復(fù)性的規(guī)定。

很大程度上，2018年修訂“反法”的目標(biāo)是使不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為性質(zhì)單一、類型純粹。于是，修訂后的“反法”刪除了諸多條文，包括有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)的表述。形式上，似乎解決了其與商標(biāo)法的關(guān)系。但實(shí)質(zhì)上，兩者只是表面上的“藕斷”，內(nèi)里依舊“絲脈相連”：一方面第6條中的“其他商業(yè)標(biāo)識(shí)”里或列舉中的“等”項(xiàng)上仍不排除商標(biāo)問題；另一方面將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32條中的“一定影響”移植過來，替換了原法上的“知名”。

其實(shí)，由“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)”引出的“反法”與《商標(biāo)法》關(guān)系問題的解決，并不比壟斷行為的剝離那樣簡(jiǎn)單，《商標(biāo)法》的權(quán)利屬性，“反法”的義務(wù)（行為）屬性，使之很難做到“上帝的，歸上帝，凱撒的，歸凱撒”，自然，也不是簡(jiǎn)單地進(jìn)行行為歸并就可以解決的。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，注冊(cè)商標(biāo)（包括未注冊(cè)而知名或馳名的商標(biāo)）是一種重要的競(jìng)爭(zhēng)手段，并可能被他人搭便車——以此進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是故，“反法”上的注冊(cè)商標(biāo)問題，不在定性上，而在于如何定性上，即確定別于商標(biāo)侵權(quán)行為的屬于自己的獨(dú)特認(rèn)定要素和方法上。

長(zhǎng)久以來，司法實(shí)踐中，商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的判斷，有借助民事侵權(quán)行為的思路，亦有移用商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定思路和方法的，以至于在觀念上形成了商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是一種侵權(quán)行為。商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定中，“競(jìng)爭(zhēng)”是個(gè)基礎(chǔ)語境，在這個(gè)基礎(chǔ)上判斷“相關(guān)公眾混淆”。這決定了包括商標(biāo)在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆行為的認(rèn)定要結(jié)合競(jìng)爭(zhēng)的地域來展開。例如，一個(gè)在甲地使用且僅在本地經(jīng)營的A注冊(cè)商標(biāo)，另一個(gè)在乙地且僅在乙地使用的與A近似注冊(cè)商標(biāo)，若依《商標(biāo)法》判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，可以“隔空喊話”，但判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，則需要“當(dāng)面對(duì)話”。這便是商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定中的地域性問題。由于地域性分析中的很多要素可以參照《反壟斷法》中的相關(guān)市場(chǎng)的概念，故本文稱之為相關(guān)地域市場(chǎng)問題。

修訂的“反法”強(qiáng)化了“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序”，同時(shí)，要求商業(yè)標(biāo)識(shí)在品質(zhì)上具有“一定影響”，這兩個(gè)概念均強(qiáng)調(diào)地域，為確立商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)地域市場(chǎng)分析提供了制度語境基礎(chǔ)。因此，有必要回溯商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定中的問題，并結(jié)合修訂后的文本，確立相關(guān)地域市場(chǎng)分析的意義和價(jià)值，并由此構(gòu)建基本分析方法。

一、“反法”修訂前認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的思路

原法第7條（通常，學(xué)界稱之為行政壟斷）的規(guī)定涉及相關(guān)地域市場(chǎng)問題，即濫用行政權(quán)力阻止外地產(chǎn)品進(jìn)入“本地市場(chǎng)”，或本地產(chǎn)品流向“外地市場(chǎng)”。這屬于顯性的相關(guān)市場(chǎng)問題。還存在隱性的相關(guān)市場(chǎng)問題，例如，涉及商業(yè)秘密的競(jìng)業(yè)禁止、商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆等行為。由于法律修訂后，行政壟斷問題已經(jīng)歸入《反壟斷法》，“競(jìng)業(yè)禁止”問題在《勞動(dòng)合同法》中，且限于篇幅，在此，僅探討商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆中的相關(guān)地域市場(chǎng)問題。

按照1993年版“反法”第6條的規(guī)定，商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆行為認(rèn)定的前提是在“市場(chǎng)交易”中，結(jié)果是“損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”。前提和結(jié)果的連接點(diǎn)是因假冒“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”的商業(yè)標(biāo)識(shí)使得相關(guān)公眾誤認(rèn)誤購。即認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的基本邏輯是：市場(chǎng)交易—假冒商業(yè)標(biāo)識(shí)—相關(guān)公眾混淆—競(jìng)爭(zhēng)者受損。由于這種推理的鏈條有多個(gè)環(huán)節(jié)，致使處理案件的認(rèn)識(shí)基點(diǎn)并不一致，有的停留在中間，有的偏后，另加上商標(biāo)、商號(hào)等自身的權(quán)利屬性，保護(hù)私權(quán)的觀念和方法便自然而然地滲透進(jìn)來，這進(jìn)一步霧化了認(rèn)定行為違法的路徑。

總結(jié)以往的案件，認(rèn)定的路徑可分為四種：

（一）將民法與“反法”第2條的原則性規(guī)定相銜接，以是否違反“誠實(shí)信用”來認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

包括行為開始時(shí)是否善意，中間環(huán)節(jié)是否誠實(shí)信用。一些年來，司法實(shí)踐中的諸多案件涉及相關(guān)地域市場(chǎng)問題，尤其是在服務(wù)商標(biāo)上。但在一些案件中，主觀狀態(tài)的分析被置于最高位置，覆蓋了其他方面。在指導(dǎo)案例58號(hào)——“成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中①。生效的法院判決認(rèn)為：個(gè)體工商戶余曉華及重慶同德福公司與成都同德福公司經(jīng)營范圍相似，存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；其字號(hào)中包含的“同德福”三個(gè)字與成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及圖”注冊(cè)商標(biāo)的文字部分相同，與該商標(biāo)構(gòu)成近似。其登記字號(hào)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)鍵在于該行為是否違反誠實(shí)信用原則?！荒茏C明余曉華將個(gè)體工商戶字號(hào)注冊(cè)為“同德福”具有“搭便車”的惡意?！鄷匀A登記個(gè)體工商戶字號(hào)的行為是善意的，并未違反誠實(shí)信用原則，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

在“梁或等與安徽采蝶軒蛋糕集團(tuán)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛再審案”②中，梁或、盧宜堅(jiān)于2000年申請(qǐng)“采蝶軒”商標(biāo)并獲得注冊(cè)。半年后，安徽合肥采蝶軒公司注冊(cè)成立（“采蝶軒”作為企業(yè)名稱）。再審認(rèn)為：判斷被申請(qǐng)人將“采蝶軒”注冊(cè)為企業(yè)字號(hào)是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，關(guān)鍵在于判斷其在注冊(cè)企業(yè)名稱時(shí)是否具有攀附涉案商標(biāo)的意圖，而在這一判斷過程中，需要考慮涉案商標(biāo)在被申請(qǐng)人注冊(cè)企業(yè)名稱時(shí)是否具有知名度。因“采蝶軒”商標(biāo)沒有知名度，且被申請(qǐng)人注冊(cè)企業(yè)名稱的行為沒有攀附涉案注冊(cè)商標(biāo)的意圖，申請(qǐng)人的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（二）以商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定為基礎(chǔ)，由此推出構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為性質(zhì)

對(duì)于原法第5條的規(guī)定，理論界和實(shí)務(wù)界略有分歧，少數(shù)人認(rèn)為，兩者有不同的法益和不同的認(rèn)定方法；多數(shù)意見認(rèn)為，兩者屬于完全競(jìng)合關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)的差異直接影響法院處理“被告涉嫌商標(biāo)侵權(quán)行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”案件的處理方法：一種作法是在同一案件中將商標(biāo)侵權(quán)行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為視為兩種不同行為，分別認(rèn)定；另一種作法是將兩類行為合二為一，只認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為，并由此推出不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。例如，“卡地亞國際有限公司訴云南卡地亞婚紗攝影有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案”③中，法院認(rèn)為：卡地亞婚紗公司未經(jīng)卡地亞公司同意，摹仿卡地亞公司馳名商標(biāo)的主要部分在不相同、也不相類似的服務(wù)項(xiàng)目上作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用，以及擅自使用與該馳名商標(biāo)完全相同的文字作為其企業(yè)名稱的行為，誤導(dǎo)公眾，并可能損害卡地亞公司的相關(guān)權(quán)益，已經(jīng)違反了商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的相關(guān)規(guī)定，侵害卡地亞公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（三）形式上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析

這主要依據(jù)雙方的權(quán)利能力進(jìn)行分析，如果不屬于“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”則不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！傲夯?、盧宜堅(jiān)與安徽采蝶軒蛋糕集團(tuán)有限公司、合肥采蝶軒企業(yè)管理服務(wù)有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛二審民事判決書”④中，關(guān)于是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，法院認(rèn)定：梁或、盧宜堅(jiān)只是商標(biāo)權(quán)人，自身不從事實(shí)體經(jīng)營，與作為法人字號(hào)的采蝶軒集團(tuán)公司、采蝶軒服務(wù)公司之間并不具有經(jīng)營同類商品（包括服務(wù)，下同）的關(guān)系，并不存在特定、具體的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，故不構(gòu)成。

（四）實(shí)質(zhì)意義上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析

這是將權(quán)利能力和行為能力結(jié)合在一起進(jìn)行綜合分析。例如，在“佛山市高明西特電器有限公司與佛山市川東磁電股份有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案”⑤中，法院認(rèn)為：“是否會(huì)產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的問題，不僅要考慮知名商品特有名稱知名度的大小，同時(shí)也要考慮知名商品的經(jīng)營者與擅自使用該知名商品特有名稱的經(jīng)營者的經(jīng)營地域、競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系等因素。對(duì)在相同地域經(jīng)營、具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者之間而言，一方經(jīng)營者使用其他經(jīng)營者的知名商品特有名稱，相對(duì)于在不同地域經(jīng)營，或不存在直接競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營者之間而言，更容易導(dǎo)致混淆或誤認(rèn)?！弊罱K認(rèn)定原審被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

可以說，上述前兩類案件基本沒有考慮競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。其原因可能有二，一是私權(quán)觀念的影響。這種認(rèn)識(shí)來源于法律文本上的“誠實(shí)信用”、“損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”。認(rèn)為商業(yè)標(biāo)識(shí)是一種私權(quán)，保護(hù)私權(quán)只需要關(guān)注涉案人是否使用了相關(guān)標(biāo)識(shí)，主觀上是否惡意即可。二是作為私權(quán)保護(hù)的典型形式——商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定方法的平移。原法中規(guī)定了“假冒注冊(cè)商標(biāo)”，意味著，商標(biāo)侵權(quán)行為也構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因商標(biāo)權(quán)的壟斷性和地域性（至少覆蓋全國），在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)無需顧及競(jìng)爭(zhēng)者、相關(guān)地域市場(chǎng)，甚至主觀狀態(tài)。上述第二類案件雖然涉及誤導(dǎo)公眾，但其目的是為了確定商標(biāo)侵權(quán)之用。嚴(yán)格說來，商標(biāo)侵權(quán)中的公眾誤認(rèn)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中的公眾誤認(rèn)并不完全一致。法官自覺或不自覺地轉(zhuǎn)換為雙重角色，既是中立者，也是相關(guān)公眾的代理人。以代理人的身份來確定是否混淆，以法官的身份認(rèn)定案件的結(jié)論。故上述分析都不是或不完全是“反法”語境下的分析，但得出“反法”視域的結(jié)論。這頗值得深思。

第三、第四類案件是在競(jìng)爭(zhēng)視域下的分析。形式上的競(jìng)爭(zhēng)分析中，主體間不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系這個(gè)認(rèn)定基礎(chǔ)已經(jīng)被最高人民法院指導(dǎo)案例第30號(hào)：“蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”⑥打破。第四類案件應(yīng)當(dāng)相對(duì)完整地體現(xiàn)了競(jìng)爭(zhēng)分析框架，但查閱案件時(shí)，相關(guān)數(shù)據(jù)表明，涉及實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件少之又少。

二、“反法”修訂后建立相關(guān)地域市場(chǎng)分析的應(yīng)然性

在原法實(shí)施中，法院更多倚賴由條文引出的分析鏈條——“市場(chǎng)交易—假冒商業(yè)標(biāo)識(shí)—相關(guān)公眾混淆—競(jìng)爭(zhēng)者受損”中的“假冒商業(yè)標(biāo)識(shí)”及其后的環(huán)節(jié)。這種形而上地分析，忽略“市場(chǎng)交易”這個(gè)基本前提。需要形而下地分析市場(chǎng)交易的基本事實(shí)狀況。其中包括糾紛主體是否處于同一個(gè)相關(guān)地域市場(chǎng)上。

（一）實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)分析的應(yīng)然性

2018年生效的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆的規(guī)定上，發(fā)生了如下三個(gè)重要變化，很大程度上，這些修訂改變了認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆的原有思路和方法，實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析的地位得到凸顯。

1.明確了本法的價(jià)值——市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，即本法保護(hù)的是有序的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而不是私權(quán)。在第2條中，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為被界定為：擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。由此，改變了原法認(rèn)定的“市場(chǎng)交易—假冒商業(yè)標(biāo)識(shí)—競(jìng)爭(zhēng)者受損”邏輯結(jié)構(gòu)，形成了“生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)—使用商業(yè)標(biāo)識(shí)—相關(guān)公眾混淆—搭便車—擾亂競(jìng)爭(zhēng)秩序”分析路徑。這種改變，不僅是總體思路的改變，也是分析視角的轉(zhuǎn)換和分析方法的改變。

（1）競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)識(shí)由靜態(tài)轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)。以往，主導(dǎo)性的分析方法是靜態(tài)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析，具體而言，有兩層含義：將糾紛中的兩個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品剝離開來，孤立地進(jìn)行商業(yè)標(biāo)識(shí)間對(duì)比；只進(jìn)行涉案主體間的權(quán)利能力上的比較，忽略對(duì)其行為能力及其產(chǎn)生的實(shí)際效果分析。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的分析模式建立在整體觀念的基礎(chǔ)上：商業(yè)標(biāo)識(shí)和產(chǎn)品結(jié)合、產(chǎn)品在相關(guān)市場(chǎng)上的真實(shí)交易等狀況。

（2）關(guān)系中心主體的轉(zhuǎn)移——“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”轉(zhuǎn)向“相關(guān)公眾”。作為競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系主體的經(jīng)營者和競(jìng)爭(zhēng)者，其致害和受損是通過反射性利益——相關(guān)公眾的混淆體現(xiàn)出來的。所以，學(xué)術(shù)上又將這種行為的認(rèn)定概括為混淆理論。商標(biāo)法理論上常常將售前混淆、售后混淆分別討論并確定不同的主體，但反法中的主體泛化為一般主體，無需細(xì)分⑦。在關(guān)聯(lián)主體的關(guān)系上，相關(guān)公眾是樞紐主體。以往，認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆是否是由法官作為代理人表達(dá)的，而由此得出結(jié)論的觀念主體，也是主導(dǎo)主體——相關(guān)公眾并不在場(chǎng)。事實(shí)上，法官認(rèn)識(shí)的淵源是案件處理經(jīng)驗(yàn)和法律運(yùn)用中的推理，這不同于相關(guān)公眾的真實(shí)感受。申言之，本質(zhì)不同在于：前者遵循的是理性主義，后者體現(xiàn)的是直覺主義。

2.“注冊(cè)商標(biāo)”從本法中移除，交易的地域性由抽象走向具體。原法明確規(guī)定了不得“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)”，由此產(chǎn)生了兩法之間競(jìng)合的觀念。在判斷方法上，影響最大的，也是最不適當(dāng)?shù)氖巧虡?biāo)權(quán)具有的跨地域性平移到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定上。例如，“王將餃子（大連）餐飲有限公司與李惠廷侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛再審案”⑧。雖然原被告經(jīng)營各處一地，但本案仍認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，基本理由是注冊(cè)商標(biāo)所具有的跨地域性。注冊(cè)商標(biāo)是經(jīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定并公示的具有壟斷性的商業(yè)標(biāo)識(shí)，基于“公示公信”，注冊(cè)商標(biāo)的排他性可以跨越經(jīng)營上的地域限制。即使不在同一個(gè)相關(guān)地域市場(chǎng)，商標(biāo)侵權(quán)關(guān)系依然成立。但相對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而言，沒有地域性交叉，不可能產(chǎn)生相關(guān)公眾混淆和搭便車問題的?！白?cè)商標(biāo)”在商標(biāo)法認(rèn)定上的跨地域性被不當(dāng)平移到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上，掩蓋了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的相關(guān)地域市場(chǎng)分析問題。

修訂的“反法”在形式上將注冊(cè)商標(biāo)刪除了⑨。它產(chǎn)生的根本性影響不是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而是商標(biāo)法上權(quán)利的穿透性在“反法”中被阻斷。阻斷的原因是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的翻轉(zhuǎn)：商標(biāo)在商標(biāo)法、商號(hào)在相關(guān)商號(hào)法制度上的權(quán)利屬性，在“反法”上轉(zhuǎn)化為“不得從事……行為”的義務(wù)屬性。另外，其他商業(yè)標(biāo)識(shí)沒有注冊(cè)商標(biāo)所具有的絕對(duì)壟斷性，自然，也沒有類似商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)那樣的跨地域排他能力。商業(yè)標(biāo)識(shí)的混淆將建立在相關(guān)地域市場(chǎng)分析的基礎(chǔ)上。

（二）實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析的中心是相關(guān)地域市場(chǎng)分析

實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的分析包括主體間的競(jìng)爭(zhēng)性、客體間的可替代性和空間上的交叉性等基本內(nèi)容?；凇胺捶ā北旧淼男再|(zhì)及規(guī)制假冒行為的需要，主體間的競(jìng)爭(zhēng)性和客體上可替代性作了適度的擴(kuò)展，已經(jīng)不是本質(zhì)性的約束條件。

1.主體間競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的擴(kuò)展

一般認(rèn)為，提供的產(chǎn)品具有緊密替代性的主體間是競(jìng)爭(zhēng)者的關(guān)系。這是直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的基本含義。但是，基于搭便車?yán)碚?，非緊密替代性商品間的相同或近似商業(yè)標(biāo)識(shí)的適用，同樣可能搭便車現(xiàn)象。由此，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定已經(jīng)從直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系擴(kuò)展到間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例30號(hào)：“蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中，確定了“經(jīng)營者是否具有超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為，不影響其依法行使制止商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利”。其基本理由是：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，也沒有要求其從事相同行業(yè)。另外，大量的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，在間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系上走得更遠(yuǎn)。例如，“貝殼網(wǎng)際（北京）安全技術(shù)有限公司等與合一信息技術(shù)（北京）有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”⑩（簡(jiǎn)稱“獵豹瀏覽器不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”）中，合一公司是“優(yōu)酷網(wǎng)”的經(jīng)營者，貝殼公司是“獵豹瀏覽器”官方發(fā)布平臺(tái)“獵豹網(wǎng)站”的經(jīng)營人。從權(quán)利能力上看，雙方之間是上下游企業(yè)。法院認(rèn)為：“對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的理解不應(yīng)限定為特定細(xì)分領(lǐng)域的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而應(yīng)著重從是否存在經(jīng)營利益角度出發(fā)進(jìn)行考察。經(jīng)營利益主要體現(xiàn)為對(duì)客戶群體、交易機(jī)會(huì)等市場(chǎng)資源的爭(zhēng)奪中所存在的利益……故此合一公司與貝殼公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”。因此，不論在實(shí)體經(jīng)濟(jì)中還是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營中，“反法”上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的內(nèi)涵已經(jīng)脫略經(jīng)濟(jì)學(xué)上的制約性、可替代性等概念內(nèi)涵的約束。

2.客體范圍的拓展，客體對(duì)案件性質(zhì)的約束亦減弱

主體范圍和客體范圍是一個(gè)問題的兩面。前者指向權(quán)利能力；后者指權(quán)利能力指導(dǎo)下的行為能力?！胺捶ā睕_破了《商標(biāo)法》中保護(hù)商標(biāo)權(quán)的商品的“類”（商品分類表）的束縛。商標(biāo)具有“類”的限制是對(duì)商標(biāo)權(quán)壟斷性一種內(nèi)涵式的平衡，以避免外延上產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)沙文主義。相比之下，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為打破了商品類別的限制，為了防止行為泛化，它的平衡要素是商業(yè)標(biāo)識(shí)品質(zhì)——需具有“一定影響”（原法稱之為“知名”）。在“合一網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京優(yōu)酷支付服務(wù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”11○中，原告（優(yōu)酷網(wǎng)）是中國乃至全球知名的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其“優(yōu)酷”商標(biāo)為一般大眾所熟知，且享有極高的知名度。被告未經(jīng)原告許可在其域名、網(wǎng)站、名片、宣傳材料中使用“優(yōu)酷”、“YOUKU”商標(biāo)從事別于原告經(jīng)營范圍的他種營業(yè)：“網(wǎng)絡(luò)支付、POS收單、移動(dòng)支付、代收代付”等金融服務(wù)。法院認(rèn)定：被告實(shí)際經(jīng)營的業(yè)務(wù)與原告商標(biāo)指定使用的服務(wù)雖相差甚遠(yuǎn)，但仍會(huì)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行誤導(dǎo)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

歸納而言，跨商品類別限制商業(yè)標(biāo)識(shí)使用的理由有二，除了搭便車?yán)碚撏猓硪粋€(gè)重要依據(jù)，是“反法”的義務(wù)法性質(zhì)。在“反法”的違法行為認(rèn)定中的跨商品類別限制特性，意味著，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析時(shí)，不需要進(jìn)行相關(guān)商品市場(chǎng)分析。

在相關(guān)市場(chǎng)的類型上，相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)是兩種基本類型。承上言，商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆的認(rèn)定不需要進(jìn)行相關(guān)商品市場(chǎng)分析，但需要進(jìn)行相關(guān)地域市場(chǎng)分析。

修訂后的“反法”上，某種行為是否“擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序”、商業(yè)標(biāo)識(shí)是否混淆等，需要以商業(yè)標(biāo)識(shí)具有“一定影響”為前提。盡管這是一個(gè)從商標(biāo)法上移植過來的概念、判斷上屬根據(jù)個(gè)案情況綜合分析的事項(xiàng)，但加入“反法”的“一定影響”因語境的改變需要進(jìn)行相關(guān)地域市場(chǎng)分析12○?！胺捶ā鄙系摹耙欢ㄓ绊憽保瑯硬灰笕珖秶鷥?nèi)，也不要求所居地域的全省范圍內(nèi)，可以指一個(gè)更小的地域，如某縣或市。需注意的是語境差異：商標(biāo)法中運(yùn)用“一定影響”只是從一方當(dāng)事人的狀況出發(fā)，以此來確定權(quán)利（先用權(quán)及其抗辯權(quán)）；“反法”是以確定關(guān)系人的義務(wù)和責(zé)任為基礎(chǔ)，“一定影響”需要在義務(wù)關(guān)系中進(jìn)行雙向分析。所以，正如本文開頭所言，這種義務(wù)主體和針對(duì)的權(quán)利主體間要進(jìn)行“當(dāng)面對(duì)話”。

從第三者的角度分析，混淆的客觀經(jīng)濟(jì)狀況是經(jīng)營者之間的商品在特定地域市場(chǎng)上存在交叉，否則，不會(huì)產(chǎn)生相關(guān)公眾混淆、交易機(jī)會(huì)被不當(dāng)剝奪的情形。由此，相關(guān)地域市場(chǎng)分析是認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為分析的題中應(yīng)有之義。另在不需要進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)者關(guān)系分析、相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)分析的情況下，相關(guān)地域市場(chǎng)分析便成了修訂后的“反法”中商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆問題上實(shí)質(zhì)上競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系分析的核心。

三、相關(guān)地域市場(chǎng)分析在“反法”中的應(yīng)用

基于“反法”語境的義務(wù)性和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的實(shí)在性，需要構(gòu)建不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定中的相關(guān)地域市場(chǎng)分析的基本框架和分析方法。

在反壟斷法中，相關(guān)地域市場(chǎng)，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。這些地域表現(xiàn)出較強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，分析的基礎(chǔ)——“緊密替代關(guān)系的商品”已經(jīng)突破，所以，分析框架的是以“商品的地理區(qū)域”為基礎(chǔ)。又因?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)之不同，分析需要在兩種環(huán)境下分別展開：

（一）在實(shí)體經(jīng)濟(jì)情況下的分析框架

實(shí)體經(jīng)濟(jì)亦有多個(gè)因素的影響，如廣告、人員流動(dòng)性等，這里，分為兩種情況。

1.建立以“使用”、“一定影響”為前提，且爭(zhēng)議商品存在地域交叉為基礎(chǔ)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本質(zhì)上，相關(guān)地域市場(chǎng)考查的是商品的“履行能力”。一方面要求商業(yè)標(biāo)識(shí)所有人的標(biāo)識(shí)狀態(tài)是已經(jīng)在商品上“使用”且“一定影響”來自于相關(guān)公眾對(duì)商品的使用。這是防止單純以廣告宣傳擴(kuò)大地理范圍，而在產(chǎn)品上剛剛使用，相關(guān)公眾并對(duì)其只是媒體上的認(rèn)知，而沒有實(shí)際的感受。單純的信息擴(kuò)散，擴(kuò)散范圍不等于產(chǎn)品行銷的地域范圍。另一方面是涉嫌違法行為人的商品與有“一定影響”的商品處于同一相關(guān)地域市場(chǎng)上。換言之，構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆的分析框架是：使用在商品上+形成“一定影響”的商業(yè)標(biāo)識(shí)+行銷到特定市場(chǎng)上+該地域市場(chǎng)有涉案產(chǎn)品銷售。只有這樣，會(huì)使相關(guān)公眾發(fā)生混淆或可能發(fā)生混淆。

以此為基礎(chǔ)，回溯上文提及的“采蝶軒”案件中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題，可以發(fā)現(xiàn)，一審、二審和再審均強(qiáng)調(diào)了雙方經(jīng)營上的地域性，但是，沒有將其作為認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主要因素。二審關(guān)注的重點(diǎn)是主體間不屬于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，再審維持的理由是“沒有攀附的主觀故意”。這兩個(gè)方面均不是認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主要方面。問題的核心是相關(guān)地域市場(chǎng)問題。在再審判決中，也分析了此方面，但將其作為一個(gè)次要方面：“蛋糕、面包等烘焙食品的生產(chǎn)、銷售具有明顯的地域性特點(diǎn)，本案梁或、盧宜堅(jiān)商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的使用地域也主要局限于珠三角部分地區(qū)。采蝶軒集團(tuán)公司的前身合肥采蝶軒公司及采蝶軒集團(tuán)公司自成立以來持續(xù)使用‘采蝶軒’標(biāo)識(shí)，經(jīng)營烘焙產(chǎn)品十余年，經(jīng)營規(guī)模和影響力不斷擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)說，采蝶軒集團(tuán)公司‘采蝶軒’商品商標(biāo)在合肥地區(qū)的知名度和影響力系由其獨(dú)創(chuàng)，而梁或、盧宜堅(jiān)商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的使用范圍和影響力并未延及合肥地區(qū)。”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定（定性上）不需要分析主觀狀態(tài)，處罰上（定量上）可以附加主觀狀態(tài)。由此，本案的認(rèn)定結(jié)論的核心應(yīng)當(dāng)是：被申請(qǐng)人和申請(qǐng)人爭(zhēng)議的商業(yè)標(biāo)識(shí)在各自不同的地域使用，雙方之間不存在統(tǒng)一的相關(guān)地域市場(chǎng)。故一審被告不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

2.在方法上，建立以需求替代為基礎(chǔ)的相關(guān)地域市場(chǎng)分析模式。制約商品“走出去、走多遠(yuǎn)”的因素有很多。外部因素包括法律制度，如稅收；內(nèi)部因素主要是產(chǎn)品的性質(zhì)和特點(diǎn)，如保鮮性要求、運(yùn)輸成本等。在反壟斷法中，劃定相關(guān)地域市場(chǎng)的直接目的是確定市場(chǎng)支配地位。在方法上，《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》確立的是以供給替代為主，需求替代為輔的方法。但是，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，引入相關(guān)地域市場(chǎng)分析，其目的是為確定是否造成相關(guān)公眾的混淆。若以供給為基礎(chǔ)來認(rèn)定相關(guān)地域市場(chǎng)，則可能造成市場(chǎng)范圍的不恰當(dāng)擴(kuò)大。例如，在“上海蘇某超市有限公司與蘇某超市有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案”13○中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一是上海和南京是否屬于同一相關(guān)地域市場(chǎng)。法院采取了供給與需求交叉分析的雙邊視角。上海蘇某公司（一審被告）辯稱，由于江蘇蘇某公司（一審原告）未在上海開設(shè)門店，上海地區(qū)消費(fèi)者對(duì)一審原告的“蘇某”字號(hào)不知曉，不會(huì)產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。但法院從兩個(gè)角度否定了上海蘇某的抗辯：一方面，從消費(fèi)者角度看，雖然超市的消費(fèi)者具有一定的地域性，消費(fèi)客戶群體一般以超市附近或周邊的居民為主，但江蘇省與上海市同屬長(zhǎng)三角經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，地理位置毗鄰，人口流動(dòng)頻繁，完全有可能對(duì)被控侵權(quán)的蘇某超市與蘇某公司的經(jīng)營主體間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)聯(lián)想，對(duì)服務(wù)來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。另一方面，從向超市提供產(chǎn)品和貨源的供應(yīng)商角度考察，連鎖經(jīng)營是大型品牌超市常見的經(jīng)營業(yè)態(tài)，同樣一款產(chǎn)品可能在全國各地的不同超市均有銷售，供貨商對(duì)品牌超市間的關(guān)聯(lián)關(guān)系是否產(chǎn)生混淆也是判斷上海蘇某公司是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)重要參考。二審法院維持原判。

本案基于相關(guān)地域市場(chǎng)分析的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。是否得當(dāng)，值得思考。首先，本案主體的特殊性決定的——超市——貨物集散地，因而上下游主體眾多，上下游主體均符合“公眾”這一條件。但是，如果不是超市，而是某生產(chǎn)企業(yè)，其原材料供應(yīng)只有一家或幾家，則上游企業(yè)則不屬于“公眾”了。其次，即便本案的上游主體符合“公眾”，以上游主體供給的產(chǎn)品輻射地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致相關(guān)地域市場(chǎng)范圍的擴(kuò)大——全國都是一個(gè)相關(guān)地域市場(chǎng)了。再次，商業(yè)標(biāo)識(shí)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定的機(jī)理不是混淆，而是搭便車。因?yàn)橐环酱盍硪环降谋丬?，才使雙方之間的競(jìng)爭(zhēng)存在不正當(dāng)性。相關(guān)公眾混淆是搭便車行為的反射利益。如此，從上游供給者的角度分析，上海蘇某是否搭了江蘇蘇某的便車呢？在產(chǎn)能不足的前提下，可能基于江蘇蘇某的信譽(yù)獲得了一部分產(chǎn)品；在產(chǎn)能過剩的情況下，不存在上海蘇某搭便車的問題。結(jié)合案件的事實(shí)和經(jīng)濟(jì)狀況，本案被告的下游購買者可能因?yàn)檎`認(rèn)誤夠，而使上海蘇某搭江蘇蘇某的便車。故此類案件只進(jìn)行需求替代分析即可。

3.建立現(xiàn)代社會(huì)流動(dòng)性背景下的補(bǔ)充性分析方法?！疤K某案”還揭示了另一個(gè)值得關(guān)注的問題：“一定影響”因人員社會(huì)流動(dòng)而產(chǎn)生的相關(guān)地域市場(chǎng)擴(kuò)大的問題。人員流動(dòng)性是個(gè)不可否定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。西方國家的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，“社會(huì)流動(dòng)性是隨著工業(yè)化的進(jìn)展而不斷增大的。相應(yīng)地，社會(huì)流動(dòng)性的增大又進(jìn)一步推動(dòng)了工業(yè)化的進(jìn)展。因此也可以說，工業(yè)化在社會(huì)流動(dòng)性增大的環(huán)境中不斷取得進(jìn)展”[1]。但留給法律人的問題是：流動(dòng)量多少才能被視為“相關(guān)公眾”？這個(gè)量變和質(zhì)變關(guān)系對(duì)法律性質(zhì)的影響值得關(guān)注。

首先，需要運(yùn)用數(shù)量法學(xué)的方法14○，建立一種定量而定性的分析模式，以使表述法的過程和法律的規(guī)范性更為直觀、準(zhǔn)確。其次，結(jié)合“反法”的目標(biāo)具體問題具體分析，防止因混淆而產(chǎn)生的搭便車的指標(biāo)適應(yīng)性不足。最后，這也是一個(gè)統(tǒng)計(jì)學(xué)的運(yùn)用問題。在立法沒有規(guī)定，司法經(jīng)驗(yàn)未能建立起來之前，可以剝離出被豁免的情形?，F(xiàn)代統(tǒng)計(jì)學(xué)的奠基人羅納德·艾爾默·費(fèi)希爾曾提出一個(gè)理論，小概率事件可以忽略不計(jì)。小概率事件的分界點(diǎn)是5%。結(jié)合本案，意味著，沒有超過5%的流動(dòng)人口比例，不能視為“相關(guān)者”，也不是“公眾”。

（二）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)背景下的分析框架

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的最大的特點(diǎn)是信息傳播無遠(yuǎn)弗屆。在經(jīng)營上產(chǎn)生的直接影響是營銷空間的無限擴(kuò)大。之于本題而言，即“一定影響”的橫向擴(kuò)展，地域的空間障礙被拆除。那么，它將對(duì)“反法”適用中的相關(guān)地域市場(chǎng)問題產(chǎn)生何種影響？

1.構(gòu)建平臺(tái)主體和平臺(tái)經(jīng)營者“一定影響”的二元標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代信息技術(shù)條件下，信息的傳播方式越來越多，為傳統(tǒng)法律調(diào)整的方式、方法帶來新的挑戰(zhàn)。在“反法”實(shí)施中的混淆問題上可能帶來的新挑戰(zhàn)是基于信息的輻射性和易擴(kuò)散性相關(guān)公眾的范圍是否也相應(yīng)的擴(kuò)大，進(jìn)而相關(guān)地域市場(chǎng)的范圍隨之?dāng)U展。互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入的低成本，不論是自營平臺(tái)還是公共平臺(tái)的建立均相對(duì)容易，但積累一定的人氣，達(dá)到“一定影響”的程度則需要時(shí)間、財(cái)力和技術(shù)。另外，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)是一個(gè)雙邊市場(chǎng)，這決定了平臺(tái)及其上的經(jīng)營者需要具備雙重影響力，以此為基礎(chǔ)形成對(duì)他人相同或近似商業(yè)標(biāo)識(shí)的相對(duì)排他權(quán)。

構(gòu)建二元標(biāo)準(zhǔn)，可以防止在網(wǎng)絡(luò)空間上經(jīng)營者義務(wù)的不當(dāng)擴(kuò)大而影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營。

2.“一定影響”中的發(fā)展權(quán)不是他人行為的對(duì)抗性要素。發(fā)展權(quán)既包括經(jīng)營者權(quán)利能力的擴(kuò)展，也包括行為能力的擴(kuò)大。在商標(biāo)法中，先用權(quán)不包括發(fā)展權(quán)，即“使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)”。換言之，在先權(quán)利人不享有商標(biāo)使用范圍上發(fā)展權(quán)，但享有空間上的發(fā)展權(quán)。“反法”中商業(yè)標(biāo)識(shí)的混淆描述的是“使用且有一定影響”（標(biāo)識(shí)）的現(xiàn)實(shí)狀況，盡管每一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)均有權(quán)利能力和行為能力上的擴(kuò)展空間，只是未來發(fā)展的可能狀況，并不足以對(duì)抗既有他人在現(xiàn)實(shí)地域內(nèi)的使用。

在“廣州星河灣實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、廣州宏富房地產(chǎn)有限公司等與江蘇煒賦集團(tuán)建設(shè)開發(fā)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案”15○中（以下分別簡(jiǎn)稱廣州星河灣公司、宏富公司、煒賦公司），廣州星河灣公司擁有的注冊(cè)商標(biāo)“星河灣”，在廣州開發(fā)“星河灣”樓盤多期。其在銷售區(qū)域內(nèi)投入大量廣告宣傳，企業(yè)及樓盤也獲得了較多榮譽(yù)，即“星河灣”樓盤在廣州地域范圍內(nèi)已為公眾所知悉。“星河灣”作為樓盤名稱在廣州地區(qū)能夠區(qū)別宏富公司與其他開發(fā)商開發(fā)的樓盤，具有特有性。煒賦公司在江蘇南通使用“星河灣花園”作為樓盤名稱。一審法院認(rèn)為，廣州星河灣公司使用“星河灣”作為知名樓盤名稱，因樓盤的地域性和特定地域內(nèi)的唯一性，僅在樓盤相應(yīng)地域范圍內(nèi)具有知名度。相關(guān)證據(jù)不足以證明其知名度已輻射至江蘇省地區(qū)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。二審法院維持了一審的判決。但再審認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)信息流通豐富快捷，相關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商在全國各地陸續(xù)開發(fā)系列房地產(chǎn)樓盤亦非罕見，煒賦公司此種使用方式會(huì)使相關(guān)公眾誤認(rèn)該樓盤與廣州星河灣公司、宏富公司開發(fā)的“星河灣”系列樓盤有一定的聯(lián)系，容易誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

顯然，終審判決以發(fā)展權(quán)拓寬了商業(yè)符號(hào)在現(xiàn)實(shí)交易中的地域范圍和識(shí)別價(jià)值。事實(shí)上，如果運(yùn)用修訂后的“反法”的構(gòu)成要件分析，可以看出，無證據(jù)證明“一定影響”擴(kuò)展到江蘇地區(qū)，同時(shí)，在江蘇地區(qū)也沒有“使用”。另外，雙方均是實(shí)體經(jīng)營，限于購買房產(chǎn)這種大宗商品，購買者通常都會(huì)細(xì)致的了解相關(guān)書證、開發(fā)商的經(jīng)驗(yàn)等情況。

綜上，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，相關(guān)地域市場(chǎng)的問題需要納入判定標(biāo)準(zhǔn)，這是其和商標(biāo)侵權(quán)行為、外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)行為等不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)。它通過轉(zhuǎn)化混淆的認(rèn)識(shí)角度——從混淆的時(shí)間到混淆的空間判斷，這種轉(zhuǎn)化也轉(zhuǎn)移了保護(hù)的主體及其利益關(guān)系，即從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利到保護(hù)相關(guān)公眾的利益。由此，商標(biāo)等問題并非是商標(biāo)法上獨(dú)有的問題，在特殊情況下，需要反法保護(hù)作為競(jìng)爭(zhēng)者或消費(fèi)者的利益。

注 釋：

①重慶市第一中級(jí)人民法院于2013年7月3日作出（2013）渝一中法民初字第00273號(hào)。

②最高人民法院民事判決書（2015）民提字第38號(hào)。

③云南省高級(jí)人民法院（2009）云高民三終字第35號(hào)。

④安徽省高級(jí)人民法院（2013）皖民三終字第00072號(hào)。

⑤廣東省高級(jí)人民法院民事判決書(2015)粵高法民三終字第707號(hào)。

⑥天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民三終字第0046號(hào)。

⑦例如有論證細(xì)致討論了商標(biāo)混淆中的類型及其規(guī)則。姚鶴徽.商標(biāo)法售后混淆規(guī)則適用范圍之反思與界定[J].東方法學(xué)，2016，（2）.

⑧案中，李惠廷的“王將”商標(biāo)注冊(cè)在先，其在且僅在哈爾濱市內(nèi)實(shí)際使用。大連投資人將“王將”申請(qǐng)注冊(cè)為企業(yè)名稱，大連王將公司在大連市經(jīng)營但并未具有較高知名度。但其在經(jīng)營活動(dòng)中突出使用了“王將餃子”這個(gè)的企業(yè)名稱。被告提出相關(guān)地域市場(chǎng)問題，未被法院認(rèn)同。一審判決認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并責(zé)令大連王將公司停止使用含有“王將”字樣的企業(yè)名稱、停止使用“王將”和“王將”字樣的服務(wù)標(biāo)識(shí)。二審維持一審判決。

⑨注冊(cè)商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是否就此成為歷史，這是有爭(zhēng)議的，因?yàn)樽?cè)商標(biāo)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)還可以納入第6條第4項(xiàng)。本文對(duì)此不展開討論。

⑩北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第3283號(hào)民事判決書。

?北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第7083號(hào)。

?依我國《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)是否有一定影響，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項(xiàng)因素：（1）相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間和地理范圍；（3）該商標(biāo)廣告宣傳的時(shí)間、方式、程度、地理范圍；（4）其他使該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素。

?上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2013）滬一中民五（知）終字第74號(hào)。

?這種方法由劉瑞復(fù)老師1991年提出，并在《法學(xué)方法與法學(xué)方法論》一書中進(jìn)一步系統(tǒng)化論述。即在法學(xué)分析過程中，運(yùn)用數(shù)學(xué)符號(hào)和數(shù)字算式的推導(dǎo)來研究和標(biāo)識(shí)法的過程和現(xiàn)象的研究方法。劉瑞復(fù).法學(xué)方法與法學(xué)方法論[M].北京：法律出版社，2013.349.

?最高人民法院（2013）民提字第102號(hào)。