勞務(wù)外包中的法律風(fēng)險及其職工權(quán)益維護(hù)

李威

（烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人才服務(wù)有限責(zé)任公司，新疆 烏魯木齊 830026）

一、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣

現(xiàn)行法律并未對勞務(wù)外包做出明確規(guī)定，一般認(rèn)為，勞務(wù)外包是指發(fā)包方將自身某些業(yè)務(wù)交由承包方來完成，承包方到期向發(fā)包方交付工作成果，發(fā)包方向承包方支付服務(wù)費(fèi)用的行為。企業(yè)外包的通常是非核心業(yè)務(wù)，如果勞動者提供的勞動是企業(yè)核心業(yè)務(wù)的組成部分，就很難被認(rèn)定為是勞務(wù)外包，某些情況下，甚至?xí)徽J(rèn)為具有勞動關(guān)系的實質(zhì)特征。

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系后，將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊的用工形式，《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)對勞務(wù)派遣及其相關(guān)事項有明文規(guī)定。

勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣均是為了降低用人成本、優(yōu)化資源配置，有不少相似之處：承包方僅與發(fā)包方、用人單位僅與勞務(wù)派遣單位之間簽訂合同；勞動者為第三方（發(fā)包方、用工單位）在沒有勞動關(guān)系的情況下提供勞務(wù)，僅與承包方或勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系。

兩者的區(qū)別也十分明顯：（1）所屬法律部門不同，勞務(wù)外包是承攬合同關(guān)系的一種，屬于民法范疇，主要由《合同法》調(diào)整；勞務(wù)派遣是《勞動合同法》直接規(guī)定的一種用工形式，主要適用勞動法，屬于經(jīng)濟(jì)法部門。（2）應(yīng)用范圍不同，為嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的崗位上實施。而勞務(wù)外包一般應(yīng)用于非核心性業(yè)務(wù)，也就是輔助性崗位。（3）合同標(biāo)的不同，勞務(wù)外包，發(fā)包方向承包方購買的是實物或者服務(wù)等工作成果；勞務(wù)派遣，用工單位向勞務(wù)派遣單位購買的是勞動力。這亦是兩者的本質(zhì)區(qū)別，勞務(wù)外包關(guān)系涉及到的當(dāng)事方只有發(fā)包方與承包方，不對承包方員工進(jìn)行直接管理；而勞務(wù)派遣關(guān)系則涉及勞務(wù)派遣單位、勞動者、用工單位三方，用工單位必然要對勞動者進(jìn)行直接管理。這也使兩者支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)不同，勞務(wù)外包一般按照完成的工作量來計算報酬；而勞務(wù)派遣則是按照派遣時間長短和派遣人數(shù)來計算報酬，還有同工同酬的要求。（4）法律責(zé)任不同，在特定情況下，勞務(wù)派遣的用工單位要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任甚至主要責(zé)任；相對而言，勞務(wù)外包承擔(dān)的法律責(zé)任要更輕。

相比勞務(wù)外包，勞務(wù)派遣的法律規(guī)定明確清晰，受到的限制也更多，這也凸顯出勞務(wù)外包降低用工成本、合法規(guī)避用工風(fēng)險等諸多優(yōu)勢。

二、勞務(wù)外包的國家法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定

第一，不允許將相關(guān)的工程分包給根本沒有相關(guān)承包資格的企業(yè)，同時更不允許相應(yīng)的分包單位進(jìn)行再次分包。

第二，中標(biāo)的單位或者企業(yè)需要按照所簽署的相應(yīng)合同條款進(jìn)行相關(guān)義務(wù)的旅行，并按照規(guī)定完成標(biāo)的，中標(biāo)單位或者企業(yè)不能夠在不經(jīng)允許的情況下對相應(yīng)的標(biāo)的進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，更不能將項目進(jìn)行拆分或者進(jìn)行不符合規(guī)定的轉(zhuǎn)讓。

第三，中標(biāo)的單位或者企業(yè)可以按照合同規(guī)定或者投標(biāo)人示意之后，允許將標(biāo)的的附屬部分工作進(jìn)行分包，但進(jìn)行分包的單位同樣需要具備相應(yīng)的資質(zhì)，并且不能夠再次進(jìn)行分包。

第四，針對于標(biāo)的項目，未按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行操作的，例如不按照合同要求進(jìn)行擅自分包、肢解標(biāo)的、再次分包等等問題，都要根據(jù)規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的處罰，并按照分包金額的相應(yīng)比例給予一定的罰款處理，上升至違法行為的，還要責(zé)令進(jìn)行必要的停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。

三、勞務(wù)外包中的法律風(fēng)險分析

隨著經(jīng)濟(jì)的高速飛快發(fā)展，企業(yè)無法脫離大量勞動力投入的支持，并且一些勞動強(qiáng)度大、環(huán)境復(fù)雜及工作周期長的行業(yè)領(lǐng)域，受到這些因素的影響，造成其人員流動性過大，對企業(yè)來說是一個較大的法律風(fēng)險點(diǎn)。同時，由于我國勞務(wù)派遣規(guī)定剛剛制定，勞務(wù)外包的法律體系尚未完善，存在引發(fā)勞務(wù)用工糾紛的可能性，直接影響了企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)效益，更存在增加社會動蕩因素的可能性，導(dǎo)致社會穩(wěn)定性不足。

（一）外包合同訂立不規(guī)范

從目前勞務(wù)外包的情況看，外包一般存在以下問題，即在總包框架內(nèi)，一些總包單位往往又存在分包現(xiàn)象，鋼鐵企業(yè)往往對總包合同的簽訂較為重視，而對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等監(jiān)管不力，時常出現(xiàn)外包合同因總包單位分包后，對合同的工期、質(zhì)量、安全、驗收結(jié)算、違約責(zé)任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清，造成外包總包合同難以正常、順利履行；如遇外包方違約發(fā)生糾紛后，總包單位也無與其分包單位約定追究違約等合同民事責(zé)任。

（二）常常會發(fā)生轉(zhuǎn)包、分包或者假外包的情況

從相應(yīng)資料以及參考文獻(xiàn)中可知，某些公司的外包工程實行過程中，發(fā)包方不僅供給有關(guān)的設(shè)施，另外也委派有關(guān)技術(shù)工作者指導(dǎo)承包方開展有關(guān)工作，進(jìn)而導(dǎo)致外包從業(yè)者直接接受發(fā)包方管控。此外，盡管發(fā)包公司會在協(xié)議中強(qiáng)調(diào)不可再次轉(zhuǎn)包與分包，然而部分承包企業(yè)還是進(jìn)行變相的分包以及轉(zhuǎn)包。這些行為從根本上來說屬于轉(zhuǎn)包、分包或者假外包的情況，有違《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》《招投標(biāo)法》以及政府采購合同等的規(guī)定。

四、勞務(wù)外包中的風(fēng)險規(guī)避及職工權(quán)益維護(hù)措施

（一）建立法律運(yùn)作系統(tǒng)

首先，對于分包的范圍進(jìn)行必要的界定。在我國，承包經(jīng)營活動是收到法律保護(hù)的，外包從工作性質(zhì)上來界定，其具有一定的復(fù)雜性，但無論如何復(fù)雜，其都收到法律的保護(hù)，一切承包經(jīng)營活動都必須依照相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行，不能夠出現(xiàn)違法犯罪等行為。

其次，對于外包方，其經(jīng)營資質(zhì)要進(jìn)行必要的審核，明確其具有相應(yīng)的資質(zhì)方可進(jìn)行分包，任何不具備外包資格的外包單位都不允許進(jìn)行外包操作，并且外包方在正常簽署相關(guān)合同之后才能夠進(jìn)行相應(yīng)的后續(xù)工作。

再次，對于外包合同，需要進(jìn)行嚴(yán)格的審批，確保所簽署的外包合同規(guī)范、有效，具有相應(yīng)的法律效力。

最后，要建立健全承包經(jīng)營法律咨詢體系，要發(fā)揮好法律顧問對于外包項目的科學(xué)認(rèn)知，從而避免合同雙方在后續(xù)的合作過程中出現(xiàn)風(fēng)險。

（二）建立合同管理系統(tǒng)

首先，對于雙方簽署的合同文本，要對合同雙方都具有一定的約束力，同時，企業(yè)中藥設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對于合同進(jìn)行管理，保障雙方合法權(quán)益。

其次，加強(qiáng)對外包合同的學(xué)習(xí)，理解外包合同的性質(zhì)。簽訂合同后，要召開履約部門負(fù)責(zé)人學(xué)習(xí)、分析外包合同，使大家對簽約概況、合同精神、主要目標(biāo)以及在外包合同履行中所負(fù)的責(zé)任都有較深入的了解。以便大家能從全局出發(fā)、協(xié)同工作，認(rèn)真履行完企業(yè)的義務(wù)，避免承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

再次，對于外包的工程項目，要進(jìn)行必要的質(zhì)量管理，特別是在總包機(jī)制之下，要對承包單位進(jìn)行約束，不能夠以包代管，分包放與承包方在合同的執(zhí)行過程中，對于工程質(zhì)量方面具有連帶責(zé)任，從而共同確保合同順利有序執(zhí)行，進(jìn)而保障雙方的合法利益。

最后，對于工程項目進(jìn)行中的各項規(guī)章制度，要嚴(yán)格遵守與執(zhí)行，在工程順利推進(jìn)的過程中，各項管理制度是對合作雙方進(jìn)行約束、監(jiān)督、管理的重要依據(jù)，各個部門及相關(guān)負(fù)責(zé)人要給予保障，只有這樣，工程才能有序進(jìn)行，進(jìn)而保證工程質(zhì)量。

（三）不斷完善部門聯(lián)動機(jī)制

要通過對不同部門資源(主要包括人力資源以及社會保障部門、市場監(jiān)管部門以及工會等)進(jìn)行積極的整合來建立聯(lián)席會議制度，對于勞務(wù)外包工作所出現(xiàn)的全新問題進(jìn)行及時研究解決。其中人力資源以及社會保障部門要對于勞務(wù)外包市場給予足夠的重視，要增強(qiáng)規(guī)范性的培訓(xùn)，尤其要增強(qiáng)勞務(wù)外包中承包單位損害勞務(wù)外包工作者正當(dāng)利益的打擊力度。此外，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起相應(yīng)的預(yù)警機(jī)制以及黑名單機(jī)制，通過此種方式來制約那些侵害勞動人員利益的承包單位加入到有關(guān)服務(wù)的招投標(biāo)中；市場的監(jiān)督管理部門必須要增強(qiáng)源頭方面的控制，尤其要增強(qiáng)注冊認(rèn)證、企業(yè)資質(zhì)審查、勞務(wù)外包等方面的工作力度；有關(guān)的工會單位也應(yīng)當(dāng)持續(xù)完善員工的利益保障體系，應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)并推動勞務(wù)承包企業(yè)建立起工會組織，從而引導(dǎo)職工按照法律規(guī)定進(jìn)行維權(quán)，確保勞務(wù)外包職工的權(quán)益得到落實。

結(jié)語：綜上所述，企業(yè)必須加大對勞務(wù)外包法律風(fēng)險的重視程度，以勞動力及工程規(guī)模為出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)建具有企業(yè)特色的勞務(wù)用工管理體系及管理機(jī)制，盡可能貫穿于環(huán)節(jié)始終，選擇最為恰當(dāng)?shù)墓こ虅趧?wù)用工管理手段，確保勞務(wù)用工合法權(quán)益不受侵害，最大程度地降低勞務(wù)用工風(fēng)險。