論我國植物育種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度創(chuàng)新——以《植物新品種保護(hù)條例修訂草案》(征求意見稿)為中心

(河南農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，鄭州 450046)

植物新品種保護(hù)制度是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度體系的重要組成部分，是為激勵(lì)育種創(chuàng)新和對(duì)育種創(chuàng)新成果提供專門保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。雖然我國植物新品種保護(hù)制度建立和實(shí)施較晚，但為推進(jìn)我國創(chuàng)新型國家建設(shè)、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展以及保障國家種業(yè)安全和糧食安全方面做出了重大貢獻(xiàn)。我國《植物新品種保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)正面臨全面修訂的關(guān)鍵時(shí)期，我們認(rèn)真回顧修法的背景，回應(yīng)實(shí)踐需求，審視修訂草案中的主要制度，展望未來修法的方向。

1 《植物新品種保護(hù)條例》全面修訂的背景與思想理念

我國于1997年由國務(wù)院制定和頒布實(shí)施了現(xiàn)行的《植物新品種保護(hù)條例》。1993年4月23日，原農(nóng)業(yè)部首次受理了袁隆平提交的品種權(quán)申請書，并于同日我國申請加入國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟(UPOV)1978年文本，成為第39個(gè)成員國?！稐l例》規(guī)定了植物新品種權(quán)的內(nèi)容與歸屬、授予品種權(quán)的要件、品種權(quán)申請與受理、審查與批準(zhǔn)的程序、品種權(quán)的保護(hù)期限、終止和無效、法律責(zé)任等內(nèi)容，初步建立了植物新品種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門制度。

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的百年史是一個(gè)從被動(dòng)移植到主動(dòng)創(chuàng)制的政策發(fā)展史，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法已擺脫被動(dòng)移植的格局，進(jìn)入到了“主動(dòng)性安排”的階段[1]。筆者認(rèn)為，這一知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的演變規(guī)律同樣適用于我國植物新品種保護(hù)制度20多年來的發(fā)展史。我國植物新品種保護(hù)制度的誕生主要不是國內(nèi)種子產(chǎn)業(yè)化和商業(yè)化推動(dòng)的[2]，而是為了加入“WTO”的需要以符合《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》要求的產(chǎn)物。因此，《條例》的制定帶有一定的被動(dòng)性。根據(jù)UPOV的規(guī)定，1978年文本只適用于1999年之前加入的成員國，之后加入的成員國或政府間組織別無選擇加入1991年文本。UPOV 1991文本中的品種權(quán)保護(hù)范圍和效力比1978年文本更嚴(yán)格。即使中國選擇了1978年文本，同樣達(dá)到了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》關(guān)于植物新品種保護(hù)的最低要求。我國植物新品種保護(hù)的立法活動(dòng)于1993年啟動(dòng)，進(jìn)展比較遲緩，但1995年WTO下《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的生效是我國加快出臺(tái)《條例》的“直接誘因”?！吨R(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27條規(guī)定，成員國對(duì)植物新品種保護(hù)的模式為專利或有效的專門制度，或者為二者的組合制度。為了盡早加入“WTO”，中國選擇了植物新品種專門保護(hù)的立法模式。于加入U(xiǎn)POV 1978文本最后期限1999年的4月，中國成功加入U(xiǎn)POV。

《條例》于2013年1月根據(jù)國務(wù)院修改決定進(jìn)行了修正。這次修訂僅涉及第39條、第40條。第39條第3款是關(guān)于品種權(quán)侵權(quán)的罰則內(nèi)容，明確了按照侵權(quán)的貨值金額實(shí)行相應(yīng)的處罰；第40條是關(guān)于對(duì)假冒品種權(quán)行為的處罰規(guī)則，提高了假冒行為人的違法成本。2013年的修訂僅是個(gè)別條文的修改，并未涉及植物新品種保護(hù)制度中的根本性問題。《條例》的第二次修訂于2016年啟動(dòng)，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部種子管理司公布了《中國人民共和國植物新品種保護(hù)條例修訂草案(征求意見稿)》(以下簡稱《條例修訂草案》)，在2019年2月1日至3月11日期間向社會(huì)公開征求修法建議。2019年的修訂草案中，修改34條，增加29條，共9章68條[3]，內(nèi)容涉及育種者權(quán)利控制范圍的擴(kuò)大、實(shí)質(zhì)性派生品種(Essentially Derived Variety, EDV)制度的建立、農(nóng)民留種權(quán)利、新品種測試和品種權(quán)審查程序等，可以看出是以UPOV1991年文本精神為參照，牽涉植物新品種保護(hù)根本制度的重建，因此，這次修訂可謂是我國植物新品種保護(hù)制度比較全面的修正。全面的修訂應(yīng)貫徹更為先進(jìn)的思想理念。

1.1 有效激勵(lì)育種創(chuàng)新

理想的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)是持續(xù)激勵(lì)創(chuàng)新的制度，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是創(chuàng)造性成果的激勵(lì)和調(diào)節(jié)機(jī)制，彰顯了制度創(chuàng)新的本質(zhì)屬性[4]。品種權(quán)是通過授予育種者(包括原始品種育種者和EDV的育種者)以私人產(chǎn)權(quán)，給天才之火添加利益之油，為權(quán)利人提供持久的創(chuàng)新激勵(lì)動(dòng)力，促進(jìn)了育種創(chuàng)新成果向現(xiàn)實(shí)先進(jìn)生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化。近年來，我國植物新品種保護(hù)實(shí)踐取得了巨大成就。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年我國植物新品種權(quán)申請量為2 523件，授予品種權(quán)1 937件，申請量和授權(quán)量位居UPOV成員首位。我國自主選育品種面積占比為95%[5]。2008年，我國頒布的《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》把“植物新品種”列為與“專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密”等七大子戰(zhàn)略之一進(jìn)行規(guī)劃和實(shí)施。2011年4月，《國務(wù)院關(guān)于加快推進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)作物種業(yè)發(fā)展的意見》指出，種業(yè)是國家戰(zhàn)略性基礎(chǔ)性的核心產(chǎn)業(yè)，是實(shí)現(xiàn)國家糧食安全的根本性保障；提出自主創(chuàng)新，培育具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的植物新品種，提升種業(yè)核心競爭力的戰(zhàn)略目標(biāo)。黨的十八大以來，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，無論什么時(shí)候，中國人的飯碗要牢牢端在自己手里，主要盛中國糧。這就驚醒國人時(shí)刻不能忘記國家糧食安全和走自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)之路。

推進(jìn)種業(yè)創(chuàng)新是建設(shè)創(chuàng)新型國家和實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展國家戰(zhàn)略的需要。黨的十八大提出創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略。2016年5月開始實(shí)施的《國家創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略綱要》是對(duì)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略進(jìn)行的頂層設(shè)計(jì)，強(qiáng)調(diào)原始創(chuàng)新、自主創(chuàng)新和激勵(lì)創(chuàng)新的新理念。植物新品種保護(hù)是種業(yè)創(chuàng)新的根本法制保障。種業(yè)創(chuàng)新是創(chuàng)新型國家建設(shè)的載體和重要任務(wù)。我國現(xiàn)有的植物新品種保護(hù)制度由于激勵(lì)原始育種不足，影響了種業(yè)創(chuàng)新的發(fā)展。

我國現(xiàn)行的植物新品種保護(hù)水平偏低、原始育種創(chuàng)新激勵(lì)不足、品種權(quán)保護(hù)范圍狹窄、育種剽竊、模仿性育種和育種同質(zhì)化現(xiàn)象還比較嚴(yán)重。企業(yè)已成為我國育種創(chuàng)新的重要主體，我國種子企業(yè)“多小散弱”格局改觀，種子企業(yè)數(shù)量從2011年的8 300多家減少到2018年的4 300多家，前50強(qiáng)企業(yè)上市的總市值超過千億元[6]。種子企業(yè)的做大做強(qiáng)和“走出去”的需求呼吁植物新品種的高水準(zhǔn)保護(hù)。如果說我國植物新品種保護(hù)制度初建時(shí)具有被動(dòng)性，那么2011年以來國內(nèi)種業(yè)的商業(yè)化實(shí)踐內(nèi)在需要激勵(lì)和保護(hù)植物育種創(chuàng)新及其成果。因此，植物新品種保護(hù)制度的提升和全面修訂有著廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。

《條例》的全面修訂為我國適時(shí)加入U(xiǎn)POV 1991年文本作了必要的準(zhǔn)備。UPOV 1991年文本代表了國際植物品種保護(hù)發(fā)展的必然趨勢。從《條例修訂草案》的主要內(nèi)容來看，UPOV 1991年文本提供了藍(lán)本，遵循了植物新品種保護(hù)制度的發(fā)展規(guī)律。根據(jù)UPOV公開的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2017年10月13日，UPOV成員國75個(gè)，其中加入1961年文本的成員1個(gè)(比利時(shí))，加入1978年文本的成員17個(gè)，加入1991年文本的成員57個(gè)(主要有歐盟、美國、日本等發(fā)達(dá)國家)。制度是國家之間競爭的軟實(shí)力，因此，《條例》的全面修訂有利于提升我國種業(yè)的核心競爭力和實(shí)現(xiàn)國家糧食安全戰(zhàn)略。

1.2 堅(jiān)持農(nóng)業(yè)綠色發(fā)展的理念

農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化是“四化”(新型工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、信息化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化)協(xié)同發(fā)展中的短板，現(xiàn)代化又是農(nóng)業(yè)發(fā)展的必由之路?，F(xiàn)代農(nóng)業(yè)應(yīng)走綠色發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展之路。2017年9月開始實(shí)施的《關(guān)于創(chuàng)新體制機(jī)制推進(jìn)農(nóng)業(yè)綠色發(fā)展的意見》對(duì)農(nóng)業(yè)綠色發(fā)展作了頂層設(shè)計(jì)，提出了農(nóng)業(yè)綠色生產(chǎn)、農(nóng)業(yè)綠色科技創(chuàng)新等新思想。種業(yè)是農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的芯片。我國農(nóng)作物品種種類單一，品種權(quán)結(jié)構(gòu)存在著“三多三少”：糧食作物品種多，高產(chǎn)品種多，資源消耗型品種多，而花卉、蔬菜和果樹等經(jīng)濟(jì)作物品種少，優(yōu)質(zhì)品種少，綠色節(jié)約型品種少。《條例》的修訂必須強(qiáng)化突破性品種的培育和原始創(chuàng)新，擴(kuò)大育種者的權(quán)利控制范圍；同時(shí)育種創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)選育綠色品種和節(jié)水、抗病新品種。

我國種業(yè)應(yīng)當(dāng)回應(yīng)生態(tài)文明建設(shè)和農(nóng)業(yè)綠色發(fā)展的訴求，逐步實(shí)現(xiàn)從產(chǎn)品數(shù)量型到綠色效益型、由資源(水、肥料等)驅(qū)動(dòng)型到創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)型發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變。積極選育綠色種質(zhì)資源和綠色品種，充分利用新一代種業(yè)科技革命成果，加快綠色技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展綠色種業(yè)。《條例修訂草案》第14條規(guī)定，危害生態(tài)環(huán)境的植物新品種，不授予品種權(quán)。綠色育種的選育和推廣符合農(nóng)業(yè)綠色發(fā)展的政策導(dǎo)向。

1.3 立法形式應(yīng)采用《植物新品種保護(hù)法》

我國《民法總則》在“民事權(quán)利”章中，第123條明確把“植物新品種”列為民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體類型?？梢?，植物新品種權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是民事權(quán)利，即民事主體享有的私權(quán)利。我國《立法法》第8條關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，“民事基本制度”事項(xiàng)只能制定法律。植物新品種保護(hù)制度是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的有機(jī)組成部分，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)的保護(hù)采取了法律的形式。20多年前，《條例》的制定具有被動(dòng)性、臨時(shí)性和過渡性的特征，當(dāng)時(shí)由國務(wù)院制定的行政法規(guī)的立法形式。當(dāng)下，乘植物新品種保護(hù)制度重構(gòu)之際，立法上應(yīng)采用《植物新品種保護(hù)法》，而不是行政法規(guī)層面的修正。

怎樣正確認(rèn)識(shí)和處理《種子法》和《條例》之間的立法關(guān)系？《種子法》是《條例》的上位法，還是《條例》上升為《植物新品種保護(hù)法》，與《種子法》并列存在并互補(bǔ)的單行法?！稐l例修訂草案》說明中指出，《條例》作為2015年新《種子法》配套規(guī)章制度，需要及時(shí)修改完善[7]。新《種子法》提升了我國植物新品種保護(hù)的法律位階，直接推動(dòng)了《條例》的修改，這是不爭的事實(shí)，但對(duì)于把《條例》作為《種子法》的配套規(guī)章制度，乃至下位法對(duì)待，這種看法和處理是錯(cuò)誤的！這會(huì)嚴(yán)重影響我國植物新品種保護(hù)制度的法律權(quán)威和阻礙其積極社會(huì)作用的發(fā)揮。

2 《植物新品種保護(hù)條例》修訂的宏觀審視

2.1 育種者權(quán)利控制范圍的擴(kuò)大

育種者權(quán)利的控制范圍體現(xiàn)為品種權(quán)的保護(hù)范圍?！稐l例修訂草案》第6條把品種權(quán)的保護(hù)對(duì)象從授權(quán)品種的繁殖材料增加到其收獲物以及由收獲物直接制成的產(chǎn)品，保護(hù)環(huán)節(jié)從授權(quán)品種繁殖材料的生產(chǎn)或銷售，擴(kuò)展到生產(chǎn)、繁殖、銷售的全過程。第6條第1款規(guī)定的是“與繁殖材料有關(guān)的活動(dòng)”，第2款規(guī)定的為“與收獲物有關(guān)的活動(dòng)”，第3款規(guī)范的是“與某些產(chǎn)品有關(guān)的活動(dòng)”。《條例修訂草案》第14條把受保護(hù)品種的范圍從保護(hù)名錄中的138種延伸到所有植物的屬或者種。

UPOV 1991年文本第14條是關(guān)于育種者權(quán)利適用范圍的規(guī)定。其中該條第2款關(guān)于收獲材料和第3款有關(guān)直接制成的產(chǎn)品的規(guī)定，被學(xué)者稱為品種權(quán)保護(hù)的“人工瀑布”(cascading principle)規(guī)則[8]。品種權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大并不是說，育種者可以對(duì)授權(quán)品種的繁殖材料、收獲材料以及直接制成的產(chǎn)品行使多次權(quán)利，實(shí)際上只能是一次。如果品種權(quán)人無機(jī)會(huì)行使對(duì)其授權(quán)品種繁殖材料的權(quán)利時(shí)，品種權(quán)才能擴(kuò)大到其收獲材料；同理，如果沒有機(jī)會(huì)行使對(duì)授權(quán)品種繁殖材料、收獲材料的權(quán)利時(shí)，品種權(quán)才能延伸到直接制成的產(chǎn)品行使權(quán)利。該條第1款規(guī)定了授權(quán)品種繁殖材料保護(hù)的環(huán)節(jié)，如生產(chǎn)、為繁殖而進(jìn)行的種子處理、為銷售而提供、售出或其他市場銷售、出口、進(jìn)口，以及用于以上目的的存儲(chǔ)[9]。

《條例修訂草案》第6條第1款規(guī)范了受保護(hù)品種繁殖材料的有關(guān)活動(dòng)，與UPOV1991第14條的上述規(guī)定比較，可以看出在“生產(chǎn)或者繁殖”、“許諾銷售、銷售”“出口、進(jìn)口”、“為繁殖進(jìn)行的處理”、“存儲(chǔ)”等相同的事項(xiàng)外，我國立法擬增加“推廣”、“為生產(chǎn)或者銷售進(jìn)行的種子處理”、“相關(guān)的收購、運(yùn)輸”。結(jié)合我國品種保護(hù)的實(shí)際，將與銷售并列的推廣、與存儲(chǔ)并列的收購、運(yùn)輸列入繁殖材料相關(guān)的活動(dòng)，具有本土性和創(chuàng)造性。

2.2 實(shí)質(zhì)性派生品種制度的建立

實(shí)質(zhì)性派生品種，又被稱為依賴性派生品種。有無EDV制度是UPOV 1991年和1978年文本的重要差別之一。由于《條例》缺乏EDV制度，這一原因直接導(dǎo)致激勵(lì)與保護(hù)原始品種創(chuàng)新不足、修飾性和模仿性授權(quán)品種居多，影響了我國種業(yè)創(chuàng)新能力的有效提升和農(nóng)業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。為此，《條例修訂草案》第7條、第8條設(shè)立了EDV制度。EDV和原始品種有顯然區(qū)別，但基本特征或特性方面與原始品種相同，派生性狀不同。EDV是與原始品種相對(duì)獨(dú)立的品種，可以獲得品種權(quán)的保護(hù)。EDV保護(hù)規(guī)則是EDV和原始品種兩個(gè)獨(dú)立品種權(quán)之間存在的權(quán)利控制關(guān)系。EDV的權(quán)利人行使權(quán)利需經(jīng)原始品種權(quán)人同意的前提條件是EDV由原始品種實(shí)質(zhì)性派生，即產(chǎn)生EDV的授權(quán)品種不是EDV。

與UOPV 1991文本第14條第5款關(guān)于EDV保護(hù)規(guī)范的規(guī)定內(nèi)容來看，我國《條例修訂草案》有關(guān)EDV用語的界定不夠準(zhǔn)確，EDV和原始品種有“顯然區(qū)別”，是指EDV和原始品種之間表型特征的差別，而兩者的基因特性相同。我國立法沒有指出EDV與原始品種相同的基本特性或特征是由原始品種的基因型或基因型組合產(chǎn)生的這一因果關(guān)系。

《條例修訂草案》關(guān)于依賴性品種(Dependent Variety, DV)的類型規(guī)定得并不完整。第7條第1款是有關(guān)DV的規(guī)定，品種的生產(chǎn)或繁殖需要重復(fù)利用授權(quán)品種，通常授權(quán)品種為原始品種。DV和原始品種、EDV之間的關(guān)系如何？DV的生產(chǎn)或繁殖依賴于原始品種，原始品種的品種權(quán)可以延伸到DV，DV本身落入原始品種權(quán)的權(quán)利范圍。DV不是獨(dú)立的品種，無法獲得獨(dú)立的品種權(quán)。DV和EDV之間的主要區(qū)別在于能否獲得獨(dú)立品種權(quán)的保護(hù)，前者不能，后者可以。UPOV 1991年文本第14條第5款規(guī)定了EDV和某些其他品種，這里的“某些其他品種”指的是DV。與該款第2、3項(xiàng)有關(guān)DV的規(guī)定來看，我國立法缺少“與受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種”類型，應(yīng)在第7條增加一款“與授權(quán)品種沒有第15條所規(guī)定的有明顯區(qū)別的品種”。(第15條是有關(guān)新穎性的規(guī)定)。

2.3 農(nóng)民留種權(quán)利的規(guī)范

品種權(quán)人依法享有的權(quán)利不是絕對(duì)的，應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)定的限制，這一現(xiàn)象被稱為品種權(quán)的例外。UPOV 1991年文本第15條規(guī)定了育種者權(quán)利的例外，包括強(qiáng)制性例外和非強(qiáng)制性例外。農(nóng)民留種權(quán)利屬于非強(qiáng)制性例外，UPOV允許成員國作出或不作出農(nóng)民留種權(quán)利的取舍。美國1970年《植物品種保護(hù)法》對(duì)農(nóng)民留種權(quán)利作了限制性規(guī)定，限于有性繁殖或莖塊繁殖(主要是糧食作物)的植物且用于再次種植活動(dòng)。根據(jù)《歐盟植物品種保護(hù)法》的規(guī)定，歐盟“小型農(nóng)民”(small farmer)才享有留種權(quán)利，且限于規(guī)定作物范圍的植物品種。

《條例修訂草案》第13條規(guī)定了品種權(quán)的例外情形，第2項(xiàng)為農(nóng)民留種權(quán)利的規(guī)定。農(nóng)民利用授權(quán)品種繁殖材料的方式為“自繁自用”，而不是為他人代繁品種；數(shù)量上的限制，自用量不應(yīng)超過家庭聯(lián)產(chǎn)承包土地的合理的量；主體限于農(nóng)民，是與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)合同的集體成員。農(nóng)民僅指作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的農(nóng)民個(gè)人，還是可以作擴(kuò)大解釋，包括新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體？《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳關(guān)于種子法有關(guān)條款適用的意見》第5條指出，《種子法》第29條第2項(xiàng)“農(nóng)民自繁自用”中的農(nóng)民，是指簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)合同的農(nóng)民個(gè)人，農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社、家庭農(nóng)場等新型經(jīng)營主體在生產(chǎn)中使用授權(quán)品種繁殖材料的，應(yīng)取得品種權(quán)人的許可，不屬于農(nóng)民自繁自用的范疇。這一規(guī)定解釋應(yīng)同樣適用于未來《條例》有關(guān)條款的規(guī)定。

2.4 品種權(quán)授予條件的細(xì)化

授予品種權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件一般包括植物新品種的新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性?！稐l例修訂草案》第15條規(guī)定了新穎性的要件，一種情形為申請日前該品種繁殖材料或收獲物沒有被銷售、推廣；另一種情形為經(jīng)育種者同意，在法律規(guī)定的寬限期內(nèi)存在銷售、推廣行為的。第16、17條分別對(duì)上述“銷售”、“推廣”的行為進(jìn)行了界定和列舉。以買賣、易貨、入股、簽訂生產(chǎn)協(xié)議、其他方式之一轉(zhuǎn)移申請品種繁殖材料或收獲物的行為，是銷售行為。推廣是與銷售同等意義的行為，指為生產(chǎn)提供申請品種的繁殖材料的行為，包括項(xiàng)目、合同、服務(wù)組織形式和其他推廣行為。育種者“許可銷售”的情形包括育種者自己銷售、其內(nèi)部機(jī)構(gòu)銷售、其全資或參股企業(yè)的銷售等。上述對(duì)銷售、推廣、許可銷售的細(xì)化規(guī)定有助于準(zhǔn)確把握新穎性的要求。

《條例修訂草案》第18條是有關(guān)植物新品種特異性的規(guī)定，指該品種的性狀在申請日之時(shí)與已知品種有明顯區(qū)別。這里的性狀(特征或特性)可能是形態(tài)特征或生理特征，而且至少一個(gè)特性或特征與已知品種顯然區(qū)別開來。UPOV 1991年文本第7條有關(guān)特異性的界定中包含了已知品種的含義，指在已提出該品種的權(quán)利申請或登記申請，且取得育種者權(quán)利或登記權(quán)利，該品種成為已知品種的時(shí)間點(diǎn)是從該申請之日算起。UPOV 1991年文本有關(guān)已知品種的規(guī)定是清晰的。反觀我國的《條例修訂草案》第64條對(duì)已知品種作了“擴(kuò)大”界定，除包括品種權(quán)申請、品種登記外，還包括品種審定、品種的銷售或推廣、向公眾開放的庫內(nèi)品種等。對(duì)已知品種界定過寬，就會(huì)提高特異性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

《條例修訂草案》第19條規(guī)定了植物新品種的一致性，指可預(yù)料的自然變異外，品種之間的相關(guān)特性“表現(xiàn)一致”。該條沒有強(qiáng)調(diào)可預(yù)料出現(xiàn)的變異是由于“繁殖的特點(diǎn)”所引起，且存在違反下定義不得同語反復(fù)的邏輯性要求，界定“一致性”時(shí)，用“表現(xiàn)一致”的表述是不準(zhǔn)確的。如，可以表述為“個(gè)體間的相關(guān)特征表現(xiàn)足夠的整齊劃一”。第20條有關(guān)穩(wěn)定性的表述，沒有學(xué)術(shù)爭議。

《條例修訂草案》還簡化了品種權(quán)申請和審查的程序、注重生物技術(shù)在審查中的運(yùn)用、擬建已知品種數(shù)據(jù)庫、提高對(duì)侵犯和假冒品種權(quán)行為的處罰額度等方面進(jìn)行了規(guī)定，這些措施是針對(duì)植物新品種保護(hù)中的實(shí)際問題而設(shè)置的，具有較強(qiáng)的問題導(dǎo)向。

3 《植物新品種保護(hù)條例》修訂的改進(jìn)建議

依據(jù)上述內(nèi)容，針對(duì)《條例修訂草案》，制度規(guī)則設(shè)計(jì)上應(yīng)作出相應(yīng)的修正與完善。

3.1 提升立法層級(jí)，制定《植物新品種保護(hù)法》

《條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，立法層次較低，法律權(quán)威性不足?，F(xiàn)有的植物新品種制度保護(hù)水平較低。育種創(chuàng)新關(guān)系到國家創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略、國家糧食安全、農(nóng)作物種業(yè)安全等發(fā)展的重大問題。我國應(yīng)當(dāng)主動(dòng)適應(yīng)種業(yè)科技創(chuàng)新和農(nóng)業(yè)綠色發(fā)展的內(nèi)在需求，利用《條例》全面修訂之際，提升立法層級(jí)，建議由全國人大常委會(huì)制定《中華人民共和國植物新品種保護(hù)法》。

國際上有不少國家制定了品種權(quán)保護(hù)方面的法律。如1970年美國制定的《植物品種保護(hù)法》，2001年，印度頒布了《植物新品種保護(hù)與農(nóng)民權(quán)利法》、2007年日本修訂了《植物新品種保護(hù)與種苗法》等。植物新品種保護(hù)進(jìn)行單獨(dú)立法，還是納入《種子法》中實(shí)行混合立法，抑或《條例》作為具有“主法”性質(zhì)《種子法》的從法。立法模式問題不可不辯。

首先，世界上有6個(gè)國家沒有采行單行法，而是把植物新品種保護(hù)和種子管理混合立法[10]。混合立法模式中，品種權(quán)制度條文占了相當(dāng)比重，且立法文件名稱中明確顯示了植物品種保護(hù)在內(nèi)。2015年修訂的《種子法》設(shè)專章“植物新品種”，涉及授予品種權(quán)的原則、品種權(quán)保護(hù)范圍、品種權(quán)侵權(quán)救濟(jì)等內(nèi)容，該章共15條?？梢钥闯觯斗N子法》納入植物新品種保護(hù)的內(nèi)容，是為了借助《種子法》提升品種權(quán)保護(hù)的立法層級(jí)，為相關(guān)法律適用提供制定法依據(jù)。可見，無論從品種權(quán)條文所占的比例還是名稱，我國《種子法》還不是真正的混合立法。

其次，《種子法》能替代《植物新品種保護(hù)法》嗎？《種子法》置重種子生產(chǎn)經(jīng)營管理中的法律關(guān)系的調(diào)整，涉及種子管理機(jī)構(gòu)、種子生產(chǎn)者、銷售者、使用者、種子市場、種子交易行為的規(guī)制，保障種子市場秩序和國家種子安全是《種子法》實(shí)施追求的重要目標(biāo)，《種子法》的屬性上是一部市場規(guī)制法。而《植物新品種保護(hù)法》屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，品種權(quán)的屬性是權(quán)利人依法享有的私權(quán)利，其內(nèi)容涉及品種權(quán)的申請、審查、授權(quán)、強(qiáng)制許可、無效、終止、品種權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定、品種權(quán)的法律救濟(jì)等制度，品種權(quán)涉及原始品種權(quán)人、實(shí)質(zhì)性派生品種權(quán)人、農(nóng)民、社會(huì)公眾、政府等多個(gè)主體的利益，《植物新品種保護(hù)法》追求的價(jià)值目標(biāo)在于激勵(lì)育種創(chuàng)新，促進(jìn)種業(yè)健康發(fā)展和國家糧食安全。因此，《植物新品種保護(hù)法》具有系統(tǒng)性、完整性，是獨(dú)立的法律部門，作為經(jīng)濟(jì)法的《種子法》是無法取代的。《植物新品種保護(hù)法》是中國未來品種權(quán)保護(hù)立法的不二選擇。

3.2 回應(yīng)植物育種技術(shù)的需求，提高立法質(zhì)量

品種權(quán)保護(hù)與現(xiàn)代生物技術(shù)，特別是基因技術(shù)密切相關(guān)。《條例修訂草案》已有一定程度的反映。如第33條注重生物技術(shù)在審查中的運(yùn)用，對(duì)有關(guān)聯(lián)基因品種的特異性特征，可以使用分子測試技術(shù)；第51條規(guī)定了快速測試法等。但《條例修訂草案》存在著對(duì)基因技術(shù)有效回應(yīng)不足，立法語言表達(dá)模糊之處。如第64條有關(guān)“品種”的界定，籠統(tǒng)使用形態(tài)特征和生物學(xué)特征，實(shí)際上生物學(xué)特征是由某一特定基因型或基因型組合表達(dá)的特性，且至少有一種特性存在一致，應(yīng)表達(dá)為“形態(tài)特征和至少一種由特定基因型或基因型組合表達(dá)的特性一致”。第8條有關(guān)EDV，強(qiáng)調(diào)與原始品種基本特性相同，使用了“仍保留了原始品種的基本特征或特性的品種”的語言，這里的特征或特性是形態(tài)特征還是生物學(xué)特征，語義不是很明確，且EDV與原始品種發(fā)生關(guān)聯(lián)在于基因型或基因型組合意義的場合，因此應(yīng)表述為“仍保留了原始品種的基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特征或特性的品種”。

3.3 立法技術(shù)上，準(zhǔn)確使用基本術(shù)語

無論UPOV公約文本還是各國的植物新品種保護(hù)立法，新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性、品種、已知品種等概念是該領(lǐng)域的基本術(shù)語，這些術(shù)語的界定具有技術(shù)性和嚴(yán)格性。植物新品種保護(hù)與育種創(chuàng)新技術(shù)緊密相連，需要嚴(yán)格的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范提供支撐?！稐l例修訂草案》第64條第1項(xiàng)有關(guān)“品種”的定義，指出“經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良”；第2條有關(guān)植物新品種的界定有相同的語言表述。如何理解這里的“改良”？有學(xué)者指出，將《條例》中的“開發(fā)”改為“改良”，要求改良后的植物優(yōu)于野生植物，這意味著在“四性”和適當(dāng)名稱要件之外又增加了“改良”的要求[11]。筆者認(rèn)為，“改良”的含義通常是指去掉事物的某些缺點(diǎn)，使之更適合要求。因此，改良后的植物更適合人類的要求，未必一定“優(yōu)于”野生植物。人工選育或者是對(duì)野生植物的“改良”，可以理解為在客觀描述一種育種方法，而不是增加了品種認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橛N方法并不能決定某一品種是否為新品種。UPOV公約文本對(duì)“已知品種”范圍的界定呈現(xiàn)縮小趨勢[12]；而我國立法界定的情形則有些寬泛。第64條第4項(xiàng)有關(guān)收獲物的定義，是指品種繁殖材料種植后獲得的整株或部位，不如表述為“整株或部分植株”更準(zhǔn)確些。

條文的前后指稱不一致。如《條例修訂草案》第6條有關(guān)品種權(quán)權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定，第52條第4款是有關(guān)品種權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定。首先，第52條第4款第2項(xiàng)規(guī)定，把授權(quán)品種繁殖材料或收獲物重復(fù)使用于另一品種繁殖材料的“生產(chǎn)”，而第7條第1項(xiàng)明確列舉重復(fù)利用授權(quán)品種的行為包括“生產(chǎn)或繁殖”；因此，前者條文的表述應(yīng)加進(jìn)“或繁殖”的事項(xiàng)。其次，第52條第4款第4項(xiàng)“為繁殖授權(quán)品種進(jìn)行的處理加工”，這里不包含第6條第1款第3項(xiàng)“生產(chǎn)或銷售”的情況，應(yīng)表述為“為生產(chǎn)、銷售或繁殖授權(quán)品種而進(jìn)行的處理加工”。