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    淺談“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”的審查

    2018-12-27 06:06:26彭云李晴晴
    法制與社會 2018年27期
    關(guān)鍵詞:說明書電平直流

    彭云 李晴晴

    摘 要 本文首先對同一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求的審查,提出了“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”之間適用范圍的思考。其次,對上述兩項(xiàng)條款進(jìn)行辨析,并分別給出了界定方法。最后,當(dāng)權(quán)利要求同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”時,根據(jù)不同的應(yīng)用場景,分析兩項(xiàng)條款各自的優(yōu)勢,提出了適宜的審查結(jié)論。

    關(guān)鍵詞 “得不到說明書的支持” “缺少必要技術(shù)特征” 適用范圍 審查

    作者簡介:彭云、李晴晴,國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心,審查員,助理研究員。

    中圖分類號:D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.346

    一、問題的提出

    【案例】一種OFDM認(rèn)知無線電系統(tǒng):

    本案的技術(shù)問題是:在OFDM調(diào)制中使用抵消子載波抑制旁瓣,載波間的干擾較大、旁瓣抑制性能低下。本案的發(fā)明點(diǎn)是:將干擾抵消信號發(fā)生器在位于主用戶頻段的抵消子載波均設(shè)置在非正交頻率的位置。權(quán)利要求1如下:

    一種OFDM認(rèn)知無線電系統(tǒng)的非正交主動旁瓣抑制方法,其特征在于按以下步驟進(jìn)行:認(rèn)知用戶待發(fā)送的數(shù)據(jù)經(jīng)過映射電路映射為復(fù)矢量,并關(guān)閉認(rèn)知用戶處于主用戶頻段及保護(hù)頻段的部分子載波;映射器的輸出分別送給OFDM調(diào)制器和干擾抵消信號發(fā)生器,OFDM調(diào)制器的輸出經(jīng)過并串變換電路、插入循環(huán)前綴電路、加窗電路后,與干擾抵消信號發(fā)生器產(chǎn)生的干擾抵消信號一并送入到減法器相減,從而抑制OFDM調(diào)制信號的旁瓣干擾。

    對于權(quán)利要求1,出現(xiàn)了如下兩種審查觀點(diǎn):觀點(diǎn)一,權(quán)利要求1記載了特征“非正交主動旁瓣抑制”(以下簡稱特征A)是功能限定的技術(shù)特征,并且說明書中僅給出了此功能的一種具體實(shí)施方式,即“干擾抵消信號發(fā)生器在位于主用戶頻段的抵消子載波均設(shè)置在非正交頻率位置”(以下簡稱特征a)。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)對現(xiàn)有技術(shù)的掌握,不能想到說明書中未提及的其他具有相同功能的實(shí)施方式均能解決發(fā)明的技術(shù)問題。因此,權(quán)利要求1得不到說明書的支持。觀點(diǎn)二, 權(quán)利要求1相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別是特征A,基于該區(qū)別確定權(quán)利要求1實(shí)際所要解決的技術(shù)問題與發(fā)明解決的技術(shù)問題相同。然而,解決上述技術(shù)問題正是通過采用特征a來實(shí)現(xiàn)的,那么,特征a是解決發(fā)明技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。因此,權(quán)利要求1缺少必要技術(shù)特征。

    二、問題的分析

    之所以會出現(xiàn)上述不同的審查觀點(diǎn),是因?yàn)橐陨蟽身?xiàng)條款的審查內(nèi)容和所涉及的技術(shù)問題均相同,因此對這兩項(xiàng)條款的適用范圍容易產(chǎn)生混淆。

    《中華人民共和國專利法》第26條第4款規(guī)定了“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”,《專利審查指南(2010)》(以下簡稱《指南》)對其作出了說明:“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù),是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求的保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案,并且不能超出說明書公開的范圍”。

    《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第20條第2款規(guī)定,“獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明的技術(shù)方案,記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征”?!吨改稀愤M(jìn)一步規(guī)定“判斷某一技術(shù)特征是否為必要技術(shù)特征,應(yīng)當(dāng)從所解決的技術(shù)問題出發(fā)并考慮說明書描述的整體內(nèi)容,而不應(yīng)簡單地將實(shí)施例中的技術(shù)特征直接認(rèn)定為必要技術(shù)特征”。

    由此可見,上述兩項(xiàng)條款的審查內(nèi)容都是權(quán)利要求與說明書之間的關(guān)系,涉及的技術(shù)問題都是發(fā)明所要解決的技術(shù)問題,然而審查內(nèi)容和涉及的技術(shù)問題的立足點(diǎn)均不同。“得不到說明書的支持”審查的是權(quán)利要求中“概括的特征大不大”,判斷的是權(quán)利要求“概括的特征有沒有不能”解決技術(shù)問題的實(shí)施方式;“缺少必要技術(shù)特征”審查的是獨(dú)立權(quán)利要求“包括的特征缺不缺”,判斷的是獨(dú)立權(quán)利要求“包含的特征能不能”解決技術(shù)問題。

    三、問題的解決

    “得不到說明書的支持”是因?yàn)榧夹g(shù)特征概括過大,導(dǎo)致存在不能解決技術(shù)問題的實(shí)施方式,因此,判定是否屬于“得不到說明書的支持”的界定方法為:先判定特征“大不大”,后判定“大”的特征包含的實(shí)施方式“有沒有不能”解決技術(shù)問題。簡之,先“大不大”,后“有沒有不能”。判定是否屬于“缺少必要技術(shù)特征”的界定方法為:判定特征“缺不缺”,判定技術(shù)方案“能不能”解決技術(shù)問題,兩個判定條件沒有現(xiàn)有的順序。簡之,“缺不缺”與“能不能”。

    考察權(quán)利要求1是否“缺少必要技術(shù)特征”:首先,特征a是解決技術(shù)問題的關(guān)鍵技術(shù)特征,也就是必要技術(shù)特征,權(quán)利要求1文字上并未記載上述特征,權(quán)利要求1“缺”了上述必要技術(shù)特征。其次,特征A是上述必要技術(shù)特征的功能性概括,既包括能解決技術(shù)問題的實(shí)施方式,又包括了不能解決技術(shù)問題的實(shí)施方式。因此,權(quán)利要求1是特征雖“缺”但“能”解決技術(shù)問題,不屬于“缺少必要技術(shù)特征”的范疇。

    考察權(quán)利要求1是否“得不到說明書的支持”:首先,特征A 是功能性限定特征,概括“大”了。其次,特征A包含“有不能”解決技術(shù)問題的實(shí)施方式。因此,權(quán)利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術(shù)問題,屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

    四、具體案例應(yīng)用

    在實(shí)際的審查操作中,會遇到如下的情形:當(dāng)權(quán)利要求不能解決技術(shù)問題時,一方面是由于“缺少必要技術(shù)特征”,另一方面是因?yàn)椤叭鄙俦匾夹g(shù)特征”而導(dǎo)致概括了過大的范圍,簡之,“因缺而大”。因此,相同的權(quán)利要求會同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”的缺陷,上述兩項(xiàng)條款在適用范圍內(nèi)會出現(xiàn)交疊。筆者將通過兩件具體案例,分析兩項(xiàng)條款各自所具有的優(yōu)勢。

    (一)具備明確的修改依據(jù)

    【案例一】一種對等網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷過程中數(shù)據(jù)遷移的方法:

    本案的技術(shù)問題是:當(dāng)新節(jié)點(diǎn)加入P2P網(wǎng)絡(luò)時,負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷的情況下,如何確保遷移數(shù)據(jù)的完整性。本案的發(fā)明點(diǎn)是:新加入節(jié)點(diǎn)確定收到的遷移數(shù)據(jù)中存在部分用戶的數(shù)據(jù)不完整后,向負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)獲取部分用戶的數(shù)據(jù)。權(quán)利要求1如下:

    一種對等網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)遷移的方法,其特征在于,該方法包括:新加入節(jié)點(diǎn)向負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)發(fā)送加入請求消息;所述負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)將新加入節(jié)點(diǎn)應(yīng)負(fù)責(zé)的數(shù)據(jù)遷移給所述新加入節(jié)點(diǎn);所述新加入節(jié)點(diǎn)收到遷移數(shù)據(jù),且確定收到的遷移數(shù)據(jù)中存在部分用戶的數(shù)據(jù)不完整后,向所述負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)獲取所述部分用戶的數(shù)據(jù)。

    考察權(quán)利要求1是否“缺少必要技術(shù)特征”:首先,說明書記載了:“本實(shí)施例的應(yīng)用場景為:當(dāng)新節(jié)點(diǎn)加入P2P網(wǎng)絡(luò)時,負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷,由負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)代理負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)處理業(yè)務(wù)”。由此可知,“負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)過負(fù)荷,負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)代理負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)處理業(yè)務(wù)”(以下簡稱特征b)是本發(fā)明所提出的確保遷移數(shù)據(jù)完整性方案的前提條件,是本發(fā)明解決其技術(shù)問題必不可少的技術(shù)特征,權(quán)利要求1文字上并未記載上述特征,權(quán)利要求1“缺”了上述必要技術(shù)特征。其次,權(quán)利要求1并未提及“負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)”和“負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)的備份節(jié)點(diǎn)” (以下簡稱特征B)的狀態(tài),導(dǎo)致其不能解決本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題。簡言之,權(quán)利要求1是特征既“缺”又“不能”解決技術(shù)問題,屬于“缺少必要技術(shù)特征”的范疇。

    考察權(quán)利要求1是否“得不到說明書的支持”:首先,權(quán)利要求1并未對對等網(wǎng)絡(luò)中的特征B作任何限定,也就是說,特征B具備所有狀態(tài),即特征B 概括“大”了。其次,說明書給出了一種具體的狀態(tài),即特征b。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)對現(xiàn)有技術(shù)的掌握,有理由懷疑特征B概括的一種或幾種具體的狀態(tài)不能解決發(fā)明的技術(shù)問題。簡言之,權(quán)利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術(shù)問題,屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

    無論指出上述兩個缺陷中的哪一種,最終目的都是希望申請人能夠?qū)⑻卣鰾進(jìn)一步限定為特征b,因?yàn)橹挥袑⑻卣鰾限定為特征b才能解決技術(shù)問題。如果指出的缺陷是“得不到說明書的支持”,由于克服該缺陷的方式不具有明確的依據(jù)和指引性,申請人修改的方向很有可能并不是將特征B限定為特征b。當(dāng)修改的方式不是特征b時,仍然存在“得不到說明書的支持”,從而延長了審查程序。如果指出的缺陷是“缺少必要技術(shù)特征”,由于克服該缺陷的方式具有明確的依據(jù)和指引性,那么申請人修改的方向只能是將特征B限定為特征b。因此,當(dāng)權(quán)利要求同時存在以上兩種缺陷時,在具備明確修改依據(jù)的情形下,指出“缺少必要技術(shù)特征”能夠提高審查效能。

    (二)不具備明確的修改依據(jù)

    【案例二】一種數(shù)字對講機(jī)信號解調(diào)裝置:

    本案的技術(shù)問題是:如何補(bǔ)償由于器件老化和溫度變化產(chǎn)生的參考晶體頻率變化,提高解調(diào)信號的穩(wěn)定性和降低解調(diào)信號的失真度。本案的發(fā)明點(diǎn)是:在電壓輸出模塊中利用參考晶體振蕩器,根據(jù)輸出的電平產(chǎn)生參考頻點(diǎn),補(bǔ)償參考晶體振蕩器的頻率偏移。圖1示出了數(shù)字對講機(jī)信號解調(diào)裝置的結(jié)構(gòu),權(quán)利要求1-3如下:

    1.一種數(shù)字對講機(jī)信號解調(diào)裝置,其特征在于:所述解調(diào)裝置包括壓控振蕩器(4)、混頻器(5)、鑒頻器(6)和電壓輸出模塊(7),所述壓控振蕩器(4),用于根據(jù)電壓輸出模塊(7)輸出的控制電平產(chǎn)生本地振蕩信號;所述混頻器(5),用于將本地振蕩信號與天線接收到的射頻信號進(jìn)行混頻,得到中頻信號;所述鑒頻器(6),用于對所述中頻信號經(jīng)過鑒頻解調(diào),輸出解調(diào)信號;所述電壓輸出模塊(7),用于根據(jù)所述解調(diào)信號輸出控制電平,計(jì)算所述解調(diào)信號中的直流分量,將計(jì)算結(jié)果與參考直流分量進(jìn)行比較,若偏差大于直流閾值,則改變輸出到所述壓控振蕩器(4)的控制電平,直到接收到的解調(diào)信號與參考直流分量的偏差小于直流閾值。

    2. 如權(quán)利要求1所述的譯碼電路,其特征在于:所述電壓輸出模塊(7)包括直流分量計(jì)算模塊(7-1)和電壓控制模塊(7-2), 所述直流分量計(jì)算模塊(7-1),用于計(jì)算所述解調(diào)信號中的直流分量;所述電壓控制模塊(7-2),用于將直流分量計(jì)算模塊(7-1)輸出的直流分量與參考直流分量進(jìn)行比較,如果偏差大于直流閾值,根據(jù)直流分量與參考直流分量偏差與壓控振蕩器(4)的頻率偏差的關(guān)系,向參考直流分量的方向調(diào)節(jié)輸出到所述壓控振蕩器(4)的電平,直到接收到的解調(diào)信號與參考直流分量的偏差小于直流閾值,將此時的輸出電平作為控制電平輸入到壓控振蕩器(4);如果所述偏差小于直流閾值,則保持輸入到壓控振蕩器(4)的控制電平不變。

    3. 如權(quán)利要求2所述的譯碼電路,其特征在于:所述電壓輸出模塊(7)還包括參考晶體振蕩器(1)、和鑒相器(2), 所述參考晶體振蕩器(1),用于根據(jù)所述電壓控制模塊(7-2)輸出的電平產(chǎn)生參考頻點(diǎn);所述鑒相器(2),用于將所述參考頻點(diǎn)與所述壓控振蕩器(4)的反饋頻點(diǎn)進(jìn)行比較,根據(jù)兩者之間的相位差,產(chǎn)生泵電流電壓,并將所述泵電流電壓作為控制電平輸入到壓控振蕩器(4)。

    考察權(quán)利要求1是否“缺少必要技術(shù)特征”:說明書記載了“參考晶體振蕩器,用于根據(jù)所述電壓控制模塊輸出的電平產(chǎn)生

    參考頻點(diǎn);本發(fā)明通過實(shí)時檢測解調(diào)后的信號的直流電平,計(jì)算參考晶體振蕩器的相應(yīng)頻率變化,射頻輸出之后通過調(diào)整參考晶體振蕩器控制電壓,補(bǔ)償參考晶體振蕩器因?yàn)榄h(huán)境變化產(chǎn)生的頻率偏移,最終得到穩(wěn)定的解調(diào)信號的直流電平,同時降低解調(diào)信號的失真度”。因此,為了解決發(fā)明的技術(shù)問題,只有通過反饋電路調(diào)整參考晶體振蕩器控制電壓,實(shí)現(xiàn)參考晶體振蕩器的頻點(diǎn)變化的補(bǔ)償,這樣才能提供高穩(wěn)定度的本地振蕩信號。目前的權(quán)利要求1并未涉及“實(shí)現(xiàn)參考晶體振蕩器的頻點(diǎn)補(bǔ)償”,因此,權(quán)利要求1是缺少必要技術(shù)特征的。

    考察權(quán)利要求1是否“得不到說明書的支持”:首先,權(quán)利要求1并未對“電壓輸出模塊”(以下簡稱特征C)的結(jié)構(gòu)進(jìn)行限定,也就是說,特征C的具備所有結(jié)構(gòu),特征C 概括“大”了。其次,說明書給出了一種具體的結(jié)構(gòu),即從屬權(quán)利要求2和3的附加技術(shù)特征。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)對現(xiàn)有技術(shù)的掌握,有理由懷疑特征C概括的一種或幾種結(jié)構(gòu)不能解決發(fā)明的技術(shù)問題。簡言之,權(quán)利要求1是概括特征“大”到“不能”解決技術(shù)問題,屬于“得不到說明書的支持”的范疇。

    如果指出“缺少必要技術(shù)特征”的缺陷,則需要明確出“必要技術(shù)特征”是什么。根據(jù)對發(fā)明的理解和說明書的記載,有如下兩種修改方式:(i)將權(quán)利要求1中劃線部分的“壓控振蕩器(4)”修改為“參考晶體振蕩器(1)”;(ii)在權(quán)利要求1中新增特征“參考晶體振蕩器(1),用于根據(jù)電壓控制模塊(7-2)輸出的電平產(chǎn)生參考頻點(diǎn)”。如果采用修改方式(i),由于上述特征并未記載在申請中,也無法從申請中直接地、毫無疑義地得出,這樣的修改是不具備修改依據(jù),會導(dǎo)致修改超出說明書范圍的缺陷。如果采用修改方式(ii),修改后的權(quán)利要求1中的由于具有特征“電壓控制模塊”,卻沒有明確“電壓控制模塊”與“電壓輸出模塊”和“參考晶體振蕩器”之間的連接關(guān)系,這樣的修改會導(dǎo)致范圍不清楚的缺陷。假使同時引導(dǎo)申請人補(bǔ)入從屬權(quán)利要求2和3的附加技術(shù)特征(以下簡稱特征c),這樣會導(dǎo)致權(quán)利要求1增加的內(nèi)容過多,影響申請人的保護(hù)范圍。如果指出“得不到說明書的支持”的缺陷,那么申請人將會選擇性地增加特征c中的部分特征以對特征C作進(jìn)一步的限定,適當(dāng)?shù)叵薅ǔ鰴?quán)利要求1請求保護(hù)的范圍。因此,當(dāng)權(quán)利要求同時存在以上兩種缺陷時,在本案不具備明確修改依據(jù)的情形下,指出“得不到說明書的支持”能夠使申請人主動選擇修改方式,避免侵犯申請人的利益。

    五、結(jié)語

    本文對《專利法》第26條第4款中的“權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”和《專利法實(shí)施細(xì)則》第20條第2款之間的條款適用范圍進(jìn)行辨析。通過兩件具體案例應(yīng)用,在確保審查邏輯正確的前提下,分析了當(dāng)同時存在“得不到說明書的支持”和“缺少必要技術(shù)特征”的缺陷時,兩項(xiàng)條款各自具備的優(yōu)勢。

    參考文獻(xiàn):

    [1]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南(2010).北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社.2010.

    [2]劉華楠、范紅軍.缺少必要技術(shù)特征的理解與應(yīng)用.中國發(fā)明與專利.2017(S1).

    [3]竇艷鵬、王立升.淺析專利審查過程中“不支持”與“缺少必要技術(shù)特征”的混淆適用問題.審查業(yè)務(wù)通訊.2014,20(9).

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