網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的困境與探索

摘 要 基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵害多元化，廣闊化的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)制度在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)顯得捉襟見肘，不利于保障受害人的合法權(quán)益。過往的屬人管轄與屬地管轄，存在著過于擴(kuò)大或過于縮小管轄權(quán)范圍的隱患。保護(hù)管轄則因?yàn)楦鲊y以達(dá)成立法共識(shí)而難以適用。在網(wǎng)絡(luò)管轄的專門原則探索中，新主權(quán)理論忽視了網(wǎng)絡(luò)的從屬性，網(wǎng)址管轄論忽視了技術(shù)的革新性，有限管轄論忽視了判斷的明確性，皆不足以單獨(dú)作為理論出路。我國應(yīng)當(dāng)在借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以有限管轄論為藍(lán)圖，采取擴(kuò)大司法裁量權(quán)與明確關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)的雙重進(jìn)路，在理論與實(shí)踐上同步化解管轄權(quán)沖突，合理保護(hù)我國公民合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)犯罪 刑事管轄權(quán) 實(shí)害關(guān)聯(lián)性

作者簡介：劉潤澤，廈門大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：中國刑法與刑事一體化政策。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.342

日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更新，使得人們的生活交往方式發(fā)生著顯著的變化。一方面人們之間的聯(lián)系變的愈發(fā)緊密，方便了日常生活。另一方面，人、機(jī)、物得以數(shù)字信息的形式呈現(xiàn)出來，展現(xiàn)出了不同以往的現(xiàn)實(shí)體與認(rèn)知觀。但與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)信息化時(shí)代下的傳統(tǒng)刑事犯罪也展現(xiàn)出了前所未有的頑固。首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生了需要法律保護(hù)的新型法益，這些新型法益，傳統(tǒng)刑法對(duì)犯罪客體的設(shè)定已經(jīng)無法完全囊括。其次，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化日趨嚴(yán)重，許多傳統(tǒng)犯罪，如盜竊、詐騙等發(fā)生異化，傳統(tǒng)犯罪在不法層面發(fā)生異化，進(jìn)而使傳統(tǒng)刑法理論對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的歸責(zé)陷入困境。再次，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也為犯罪提供了新的空間和平臺(tái)，使得犯罪數(shù)量激增、犯罪行為更為便利，并且導(dǎo)致了犯罪制裁率降低等后果。鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的廣闊性與網(wǎng)絡(luò)侵害的多元性，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)問題牽扯到司法權(quán)的分工與合作，甚至在很多時(shí)候更是國際司法合作的問題，這一疑難問題引起了人們的廣泛關(guān)注。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)問題，也是源自現(xiàn)實(shí)中的諸多案件引發(fā)的思考。遠(yuǎn)自上世紀(jì)90年代的德國Felix案， 近到肯尼亞向中國大陸遣返數(shù)十名臺(tái)灣籍網(wǎng)絡(luò)詐騙嫌疑人。每一起案件都引發(fā)了管轄權(quán)爭議雙方的激烈爭論，甚至更進(jìn)一步上升為外交事件。故網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)是亟待解決的問題。本文論及的管轄權(quán)，并非意指刑事訴訟法意義上的管轄，而更多的是刑法學(xué)意義上的管轄權(quán)，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是多終端犯罪下的刑法空間效力問題。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)理論困境

盡管隨著《刑法修正案九》的出臺(tái)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律法規(guī)能夠在一定程度上約束并打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害，但是并不能適應(yīng)由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨地域和跨國性特征。對(duì)于一個(gè)犯罪事實(shí)，可能存在犯罪結(jié)果發(fā)生地在多個(gè)國家，犯罪行為和結(jié)果發(fā)生地在不同國家的情況。在各國各地均主張管轄權(quán)之時(shí)，傳統(tǒng)的管轄原則便捉襟見肘，如何來處理這種管轄權(quán)爭議，是亟待解決的問題。

（一）屬地管轄原則理論困境

傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化后的跨國界的特征，導(dǎo)致了傳統(tǒng)意義上的屬地管轄原則無法解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中的犯罪行為地以及結(jié)果地問題。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪是通過信息以及數(shù)據(jù)進(jìn)行跨國、跨區(qū)域的傳播的，在法律技術(shù)層面中無法真正意義的做到在各個(gè)國家中劃定明確的司法管轄界限。 與犯罪跨國界相對(duì)應(yīng)的是，當(dāng)犯罪涉及到不同的國家與地區(qū)時(shí)，必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為地與結(jié)果地分布于世界各地。按照傳統(tǒng)意義上的屬地管轄權(quán)原則，行為地和結(jié)果地的國家均有權(quán)利主張刑事司法管轄權(quán)，這便導(dǎo)致管轄權(quán)沖突的產(chǎn)生，英國法院判決的“沃迪恩網(wǎng)絡(luò)色情傳播案”便是最好的例證， 其對(duì)于屬地主義的堅(jiān)決主張可謂是屬地管轄原則泛化的一個(gè)縮影。

（二）屬人管轄原則理論困境

屬人管轄原則是指國家有權(quán)對(duì)其本國公民的管轄權(quán)，其確定坐標(biāo)為人而非地點(diǎn)，因此也就不需要討論犯罪的行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。屬人管轄以保護(hù)本國公民的基本權(quán)益為由，使得管轄權(quán)不再為國界所限，客觀上有利于追訴國際性質(zhì)的犯罪。但是這種情況下卻導(dǎo)致被侵害國的國家以及國民利益無法受到保護(hù)，因?yàn)槠浜雎粤朔缸镄袨榈陌l(fā)生地與法益的受損地。易言之，屬人管轄忽略了與法益侵害最為密切的實(shí)施平臺(tái)，這并不利于刑法法益保護(hù)技能的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，A國國民在B國租用C國的服務(wù)器，對(duì)其他等國家進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙，但僅有A國能夠按照屬人原則主張管轄權(quán)，更容易造成處罰不均以及國家間的沖突。

（三）保護(hù)管轄原則理論困境

保護(hù)管轄原則的基本含義是，不論是本國人還是外國人，其在國外的犯罪行為只要侵犯了本國利益或本國公民的利益，就適用本國刑法。 保護(hù)管轄雖看似最為完善廣泛，但問題在于，按照保護(hù)管轄理論主張刑事管轄權(quán)的時(shí)候，需要尊重犯罪行為發(fā)生地以及犯罪結(jié)果發(fā)生地的所在國法律。也就是說，當(dāng)犯罪行為地以及犯罪結(jié)果地所在國的法律不認(rèn)為是犯罪的，任何國家不得以保護(hù)本國國家或者公民權(quán)益為理由，對(duì)行為人主張行使管轄權(quán)。然而，由于各國的立法體例有所不同，各種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪模式也日益增多，當(dāng)各國法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的方式無法統(tǒng)一之時(shí)，保護(hù)管轄原則便顯得混亂不堪，進(jìn)而容易產(chǎn)生犯罪認(rèn)定圈畸輕畸重的現(xiàn)象，不利于網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊與治理。

二、網(wǎng)絡(luò)管轄的域外經(jīng)驗(yàn)參考

（一）英美法系的規(guī)定及判例

美國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄采“長臂原則”，也稱擴(kuò)大屬地管轄原則。長臂原則以傳統(tǒng)的屬地管轄為基礎(chǔ)，并考慮到在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下傳統(tǒng)犯罪擴(kuò)散面廣并侵害嚴(yán)重的特點(diǎn)，將傳統(tǒng)的屬地管轄原則空間限制擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)空間，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間也是可以作為領(lǐng)土的一部分，同時(shí)利用屬地管轄原則進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，考察犯罪人的活動(dòng)是否針對(duì)法院地，是否與法院地形成了某種“有意利用”關(guān)系。 長臂管轄原則在目前沒有明確的管轄權(quán)規(guī)定情形可謂是一種創(chuàng)新，其對(duì)于刑事管轄權(quán)的范圍的有限擴(kuò)大，對(duì)于合理有效地維護(hù)本國司法利益的作用值得稱道。

英國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要立法規(guī)定是《1990年計(jì)算機(jī)濫用法》，該法規(guī)定了三種網(wǎng)絡(luò)犯罪形式，并確立了英國法院的管轄原則：第一，網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件以及相關(guān)證據(jù)事實(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)生于英國領(lǐng)土之內(nèi)；第二，行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)應(yīng)當(dāng)在英國境內(nèi)；第三，至少有一個(gè)確定英國司法管轄的聯(lián)結(jié)點(diǎn)存在。 其中最為經(jīng)典的判例是2009年的“謝波德和懷特爾種族歧視案”。 英國法院在本案中認(rèn)為：盡管被告認(rèn)為其服務(wù)器并不在英國境內(nèi)，但是并沒有規(guī)定只有犯罪行為發(fā)生在英國境內(nèi)，法院才可以主張管轄權(quán)，被告的種族歧視言論已經(jīng)在英國產(chǎn)生了不良影響，并且違反了英國禁止種族歧視的法令。雖然被告已經(jīng)不在英國境內(nèi)，但是英國皇家法院仍然對(duì)此案進(jìn)行了缺席審理。 可以看出，英美法系國家對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄是較為積極的，其對(duì)于“聯(lián)結(jié)點(diǎn)”與“有意利用”等概念的創(chuàng)造詮釋更是值得我們借鑒。

（二）《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的創(chuàng)新與困境

隨著上世紀(jì)九十年代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理也相應(yīng)地成為重大難題，各國亟待構(gòu)建一個(gè)共同的法律平臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行遏制，于是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（《Convention on Cyber-crime》）應(yīng)運(yùn)而生。作為第一部有針對(duì)性地治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約，其不僅對(duì)國際社會(huì)合理打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生了積極的作用，也為許多發(fā)展中國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法產(chǎn)生了推動(dòng)作用。 《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在將犯罪劃分為四種類型的基礎(chǔ)上，在第三部分規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的問題，其中涵蓋可屬地原則，擴(kuò)大屬地原則等等，并規(guī)定在管轄權(quán)發(fā)生積極沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)由各方適當(dāng)磋商解決。這一創(chuàng)舉為管轄權(quán)沖突之時(shí)提供了商談的法律行為模式，可以盡量避免各國司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)減少了國家間的司法沖突以及破壞主權(quán)的可能性。盡管開創(chuàng)甚偉，但對(duì)于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的批評(píng)質(zhì)疑也從未停歇。一方面，公約對(duì)于犯罪類型的劃分不具有普適性與公平性，對(duì)于版權(quán)犯罪的高度關(guān)注使得公約成為了西方發(fā)達(dá)國家的工具，這對(duì)于類似于我國這樣的發(fā)展中國家是尤為不利的。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄方面，公約更多的采取了一種回避的態(tài)度，其對(duì)于磋商制度的確立雖值得稱道，但實(shí)質(zhì)上是放棄了對(duì)于刑事管轄權(quán)的探索，這當(dāng)然也是各國分歧較大的一種體現(xiàn)。

三、網(wǎng)絡(luò)管轄專門原則的批判反思

鑒于傳統(tǒng)刑事管轄原則在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪中的無力，加之我國不可能照搬英美法系的立法模式，我國學(xué)者結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，提出了諸多關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門管轄理論，其中不乏可采可榷之處。

（一）“新主權(quán)理論”之反思

新主權(quán)理論又可稱為網(wǎng)絡(luò)自治理論，旨在從宏觀上解決網(wǎng)絡(luò)空間的地位。該說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間正形成一種全球性的市民社會(huì)，這個(gè)社會(huì)有其獨(dú)立的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利?；诰W(wǎng)絡(luò)先天的特殊性，應(yīng)在其中設(shè)立完全不同的規(guī)則與制度，使得網(wǎng)絡(luò)的管轄與現(xiàn)實(shí)的刑事管轄分離，建立一套獨(dú)有的體系。 該說乍看頗有新意，但是其缺陷也十分明顯。網(wǎng)絡(luò)空間具有不同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的各項(xiàng)特點(diǎn)，但是網(wǎng)絡(luò)犯罪畢竟侵犯的是現(xiàn)實(shí)中的公民財(cái)產(chǎn)安全，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性也并不意味著與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的所有制度設(shè)計(jì)可以虛擬化。如若按照該說，交通領(lǐng)域與醫(yī)療領(lǐng)域便也可擁有自己的刑法規(guī)范體系，這顯然是不合理的。除此之外，該說對(duì)于國際網(wǎng)絡(luò)自治也存有過高期待。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)自治雖可將跨國網(wǎng)絡(luò)行為通過統(tǒng)一的規(guī)則進(jìn)行約束，但國家意識(shí)和民族意識(shí)并不能完全形成統(tǒng)一，每一種制度的形成都會(huì)涉及到國家利益與背景，法律尚且不能在全球形成統(tǒng)一，何況缺乏穩(wěn)定性的網(wǎng)絡(luò)規(guī)則，故而該理論不具有可行性。

（二）“網(wǎng)址管轄理論”之反思

網(wǎng)址管轄權(quán)理論，也稱網(wǎng)址所在地理論，顧名思義就是將在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行犯罪的管轄，按照網(wǎng)址所在地作為管轄權(quán)的依據(jù)。 由于網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間中具有相對(duì)的穩(wěn)定性，所以網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器終端所在地，就可以構(gòu)成管轄權(quán)的基礎(chǔ)。 筆者對(duì)于該說同樣存在質(zhì)疑。首先，網(wǎng)址所代表的物理空間不是唯一的，與網(wǎng)址構(gòu)成關(guān)聯(lián)的物理空間遍布網(wǎng)絡(luò)可觸及的地方，網(wǎng)址上存在的大量鏈接就是事實(shí)。其次，由于網(wǎng)址鏈接的廣泛，網(wǎng)址管轄或是讓犯罪人面臨不可預(yù)知的他國管轄，或是讓受侵害的非網(wǎng)址國無法得到保護(hù)，這也是存在漏洞之處。最后，所謂網(wǎng)址的穩(wěn)定不過是信息落后時(shí)代的幻想，在當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平下，篡改IP地址與網(wǎng)頁名稱早已不是什么難事，何談通過網(wǎng)址定位嫌疑人。易言之，網(wǎng)址管轄理論早已落后于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革新。

（三）“有限管轄理論”之反思

有限管轄理論，可謂是在美國長臂原則的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，具體是指在屬地管轄的基礎(chǔ)上，以犯罪行為對(duì)本國以及本國的公民是否存在具有利害關(guān)系影響的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)，來確定該國家是否具有管轄權(quán)。 經(jīng)過進(jìn)一步發(fā)展，該說立足于屬地主義的基點(diǎn)，將“關(guān)聯(lián)性”具體化為“與實(shí)害聯(lián)系原則”，明確了法益侵害在判斷標(biāo)準(zhǔn)中的地位。該理論相較于前述理論更具合理性，主要是因?yàn)槠鋸摹疤摂M世界”脫胎出來，結(jié)合實(shí)際生活中的“法益關(guān)聯(lián)性”判斷管轄權(quán)的歸屬。在現(xiàn)實(shí)的司法操作層面也具有一定的可操作性，然而這一理論也并非盡善盡美。首先對(duì)于“關(guān)聯(lián)性”的具體量化標(biāo)準(zhǔn)，該原則并未明確規(guī)定，如同“社會(huì)相當(dāng)性”這樣的模糊概念，“關(guān)聯(lián)性”也依賴于沒有保障的任意解釋。此外，甲國人在乙國家租用丙國家的服務(wù)器，對(duì)丁國家的國民進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙的情況下，甲乙丙丁四國或許都會(huì)主張“關(guān)聯(lián)性”的管轄事由，這必然進(jìn)一步加劇管轄權(quán)沖突，浪費(fèi)珍貴的國際司法資源。 總而言之，對(duì)于關(guān)聯(lián)與實(shí)害的模糊判斷方式，必然使得有限管轄原則流于理論空想。

通過對(duì)上述主要觀點(diǎn)的評(píng)析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題，諸學(xué)說的立足點(diǎn)與出發(fā)點(diǎn)皆有所不同。新主權(quán)理論著眼于網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性，力求建立一套真正獨(dú)立的制度，但也往往忽視了現(xiàn)實(shí)中打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的緊迫性與可行性。網(wǎng)址管轄論從一個(gè)具體的指標(biāo)中尋找管轄的依據(jù)，卻陷于看似穩(wěn)定實(shí)則多變的網(wǎng)址陷阱。關(guān)聯(lián)性原則雖然將目光從虛擬的網(wǎng)絡(luò)中移到了現(xiàn)實(shí)的生活中，并提出了實(shí)害關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)，的確架起了網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)的橋梁。但是名為“關(guān)聯(lián)性”的判橋梁天生就并不牢固，容易導(dǎo)致在實(shí)際運(yùn)用中趨于肆意，不利犯罪的打擊與預(yù)防。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的制度探索

鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪手段多元化、法益侵害廣闊化、犯罪行為隱蔽化以及犯罪地點(diǎn)跨國化等特點(diǎn)，可知無論是采用屬人、屬地等傳統(tǒng)管轄原則，還是新主權(quán)理論等專門管轄原則，皆無法從根本上解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)沖突問題。在目前國家間沒有明確統(tǒng)一的立法規(guī)定的大背景下，采取擴(kuò)大司法裁量權(quán)與明確關(guān)聯(lián)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的雙重進(jìn)路，在概念與實(shí)踐上同步化解管轄權(quán)沖突，或是目前最有效的解決方式。

（一）司法層面的解決進(jìn)路

司法層面的解決路徑，旨在對(duì)具體案件的及時(shí)處理，與后述的實(shí)質(zhì)判斷問題不同，其更重視在現(xiàn)實(shí)情況下的合理解決。具體來說，司法層面的刑事管轄權(quán)問題應(yīng)重視以下三點(diǎn)：

首先，遵循訴訟便利原則。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，訴訟便利原則是總體的規(guī)范性原則，因?yàn)橐粋€(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪有管轄權(quán)的國家，被害人參與訴訟程度極低的情況下，很難有效保證被害人的合法利益，遲到的正義在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代更為有害。 故而要求處理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮到被害人的合法權(quán)益如何更好受到保護(hù)，被害人以及證人訴訟參與的可能性、證據(jù)收集的難易程度以及該國法律對(duì)于犯罪的認(rèn)定結(jié)果等多種因素。在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件存在管轄沖突時(shí)，不僅要考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪行為對(duì)于該國具有實(shí)質(zhì)性的法益侵害，還應(yīng)當(dāng)考慮在該國進(jìn)行審理是否便利，避免重復(fù)追訴浪費(fèi)司法資源，同時(shí)也最大程度的保護(hù)法益被侵害國家以及公民的合法利益。

其次，確立最先立案原則。最先立案原則主要針對(duì)的是多國管轄的情況，即當(dāng)某一被指控的網(wǎng)絡(luò)犯罪在該國已經(jīng)立案，并且已經(jīng)處于該國實(shí)際控制之下，那么則由該國進(jìn)行管轄。由最先立案的國家法院進(jìn)行管轄具有實(shí)體與訴訟上的諸多便利。例如，有利于對(duì)犯罪行為進(jìn)行取證和傳喚；有利于了解對(duì)被害人以及被侵害國家的法律訴求與文化訴求；有利于及時(shí)的保護(hù)被害人的合法利益，防止對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的置之不理；有利于防止訴訟拖延甚至訴訟空白。在優(yōu)先管轄的前提下，有管轄權(quán)的國家確有需要，認(rèn)為該行為嚴(yán)重侵害了該國利益的情況下，可以通過國際法原則進(jìn)行引渡，亦或施行外國判決的積極承認(rèn)，從而賦予外國法院代理處罰權(quán)的性質(zhì)， 有效避免司法資源的重復(fù)浪費(fèi)。

最后，落實(shí)國際磋商原則。所謂國際磋商，是指在網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)沖突時(shí)，由各國有權(quán)機(jī)關(guān)出面與別國進(jìn)行管轄權(quán)協(xié)商的方式?；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪的日益猖獗，可以肯定的是，國際間的交流合作應(yīng)當(dāng)取代沖突成為主流。雖無法指望各國出于理解讓渡管轄權(quán)，但必要的磋商卻可以避免不必要的沖突，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的磋商原則便是很好的體現(xiàn)。具體的磋商制度構(gòu)建，除過擴(kuò)張《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的締約國之外，還可以借鑒國際商事仲裁的相關(guān)制度設(shè)計(jì)，創(chuàng)建網(wǎng)絡(luò)管轄仲裁機(jī)構(gòu)，下屬于國際法院。在各國缺乏磋商平臺(tái)之時(shí)，由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行必要地調(diào)解疏導(dǎo)。

（二）實(shí)質(zhì)判斷的解決進(jìn)路

相較于司法層面的解決進(jìn)路，實(shí)質(zhì)判斷的進(jìn)路旨在克服有限管轄原則中“關(guān)聯(lián)性”判斷模糊的問題。筆者認(rèn)為，有限管轄理論具有大方向上的正確性，所要做的應(yīng)當(dāng)是將其與現(xiàn)有制度進(jìn)行結(jié)合，結(jié)合國際司法制度，尋找具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。首先，在關(guān)聯(lián)內(nèi)容上，“損害”的概念，區(qū)分為兩方面，一方面是指網(wǎng)絡(luò)行為人實(shí)施的犯罪行為造成嚴(yán)重危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)客觀存在的損害狀態(tài)，此可謂針對(duì)網(wǎng)絡(luò)本身的損害。另一方面則是指通過網(wǎng)絡(luò)針對(duì)普通法益造成的損害，此可謂針對(duì)日常法益的損害。在判斷關(guān)聯(lián)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)本身的損害與日常法益的損害為目標(biāo)，以符合構(gòu)成要件的不法為內(nèi)涵，客觀判斷行為的不法關(guān)聯(lián)。其次，在關(guān)聯(lián)判斷上，應(yīng)當(dāng)明確的是，關(guān)聯(lián)性并非簡單的刑法因果關(guān)系，也不是條件說的簡單應(yīng)用。而是在合法則的條件關(guān)系的基礎(chǔ)上，考慮可歸責(zé)性的判斷。易言之，只有在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)，在所在國刑法的構(gòu)成要件保護(hù)范圍內(nèi)具體現(xiàn)實(shí)化，才可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)行為與事發(fā)地具有關(guān)聯(lián)性。最后，在關(guān)聯(lián)排除上，應(yīng)當(dāng)將單純的租用他國服務(wù)器，鏈接站點(diǎn)IP等行為排除在關(guān)聯(lián)范圍之外。也就是說，可以將不具備實(shí)行行為性的行為排除在犯罪行為的討論范圍之外，這樣不僅可以更好的發(fā)揮刑法保障人權(quán)的技能，也有利于節(jié)約司法資源，使司法機(jī)關(guān)將精力集中在更具緊迫危險(xiǎn)性的行為之上。

網(wǎng)絡(luò)是一把雙刃劍，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的同時(shí)，也為侵害公民權(quán)利提供了高效的平臺(tái)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)，關(guān)乎本國公民的利益保護(hù)，對(duì)于我國的信息安全建設(shè)具有長遠(yuǎn)戰(zhàn)略意義，這一問題的解決絕非一國一法可以完成，而是亟待國際社會(huì)的共同努力。

注釋：

Judgment of the Munich Court in the"Com-pu Serve Case"（Somm Case）.http：www.kuner.com/data/reg/somm.Html，2012.

李曉明.“計(jì)算機(jī)犯罪”對(duì)傳統(tǒng)刑事法的挑戰(zhàn)及對(duì)策研究.中國檢察出版社.2001年版.第291頁.

犯罪人沃迪恩通過設(shè)置在美國的服務(wù)器，向英國傳播了大量的網(wǎng)絡(luò)色情信息以及網(wǎng)絡(luò)色情活動(dòng)，而英國法院采取的管轄權(quán)理由是色情信息是由英國國內(nèi)的網(wǎng)站上下載的，作為犯罪結(jié)果發(fā)生地之一，因而具有管轄權(quán)。

張明楷.刑法學(xué)（上）.法律出版社.2016年版.第73頁.

郭玉軍、向再勝.網(wǎng)絡(luò)案件中美國法院的長臂管轄權(quán).中國法學(xué).2002（6）.

徐然、趙國玲，等.網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事政策的取舍與重構(gòu).中國檢察出版社.2017年版.第274頁.

被告二人通過設(shè)置于美國加利福尼亞州的服務(wù)器，在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)布帶有侮辱性質(zhì)的種族歧視言論，身處英格蘭和威爾士地區(qū)的用戶，通過互聯(lián)網(wǎng)看到這些種族歧視言論后提起了訴訟。

Two guilty of inciting racial hatred against Jews，http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1990/18/enacted.

于志剛.“信息化跨國犯罪”時(shí)代與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的中國取舍.法學(xué)論壇.2013（2）.

鄭澤善.網(wǎng)絡(luò)犯罪與刑法的空間效力.法學(xué)研究.2006（5）.

吳華蓉.淺談網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法管轄權(quán)的建構(gòu).犯罪研究.2006（4）.

張智輝.國際刑法通論》，中國政法大學(xué)出版社.1999年版.第97頁.

于志剛.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間中刑事管轄權(quán)的思考.中國法學(xué).2003（6）.

陳潔淼.關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)立法的思考.現(xiàn)代法學(xué).2008（3）.

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[日]森下忠.刑法適用法的理論.成文堂.2005年版.第119頁.