談企業(yè)非依法必須招標(biāo)項目如何招標(biāo)

王郭楊 于靜 王敏

摘 要 招投標(biāo)作為一種重要的交易方式，通過招標(biāo)優(yōu)選交易相對人的作用日益明顯，很多企業(yè)尤其是國有企業(yè)對招標(biāo)的重視程度也越來越高。但由于對《招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招法》）及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）等法律法規(guī)關(guān)于依法必須招標(biāo)項目和非必須招標(biāo)項目規(guī)定認(rèn)識不清，以及不加區(qū)別地盲目適用，無形中加大了企業(yè)非依法必須招標(biāo)項目的招標(biāo)難度，也增加了企業(yè)負(fù)擔(dān)。文章旨在厘清非依法必須招標(biāo)項目與依法必須招標(biāo)項目的法律界限，為企業(yè)正確開展非依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)活動提供支持和幫助。

關(guān)鍵詞 企業(yè) 非依法必須招標(biāo)項目 招標(biāo)

作者簡介：王郭楊、于靜、王敏，中國石油長慶油田分公司。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.324

根據(jù)《招法》第2條規(guī)定，企業(yè)在中國境內(nèi)開展任何招標(biāo)活動都應(yīng)當(dāng)遵守《招法》有關(guān)規(guī)定。但同時《招法》及《條例》又根據(jù)不同招標(biāo)項目性質(zhì)特點(diǎn)，有關(guān)條文對不同類型項目作了區(qū)別規(guī)定，體現(xiàn)了區(qū)別管理的立法特點(diǎn)。

一、非依法必須招標(biāo)項目范圍

根據(jù)《招法》第3條規(guī)定，依法必須招標(biāo)的項目有兩大類。一類是由《招法》直接規(guī)定的依法必須招標(biāo)的特定工程建設(shè)項目，主要有三種，其具體招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)可見發(fā)改委最新頒布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委﹝2018﹞16號令）有關(guān)規(guī)定。另一類是由《招法》以外法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他項目。如，《政府采購法》第26條規(guī)定：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標(biāo)；（二）邀請招標(biāo)；……”；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第13條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：……（二）招標(biāo)；……”；《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》（商務(wù)部2014年第1號令）第6條規(guī)定：“通過招標(biāo)方式采購原產(chǎn)地為中國關(guān)境外的機(jī)電產(chǎn)品，屬于下列情形的必須進(jìn)行國際招標(biāo)：……”等?？傮w上看，國家對依法必須招標(biāo)的項目范圍規(guī)定是很明確的，只有在規(guī)定范圍內(nèi)的項目才屬于依法必須招標(biāo)項目，除此以外，招標(biāo)法律法規(guī)對企業(yè)經(jīng)營管理過程中的大量交易選商并不強(qiáng)制要求必須采用招標(biāo)方式，即使企業(yè)采用招標(biāo)方式的，相關(guān)條文也進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定，其中大量規(guī)定其實(shí)并不適用于非依法必須招標(biāo)項目。

然而，招標(biāo)實(shí)踐中，有很多企業(yè)尤其是國有企業(yè)一味強(qiáng)調(diào)招標(biāo)選商的優(yōu)越性，甚至將招標(biāo)作為反腐敗工具，對非依法必須招標(biāo)項目通過企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度形式要求也必須進(jìn)行招標(biāo)，有的甚至10萬元以上的項目就要招標(biāo)。這造成了兩種矛盾的后果，即如果按企業(yè)規(guī)定組織招標(biāo)，就要受《招法》及《條例》等法律法規(guī)約束，而一旦招標(biāo)組織程序違法，將面臨法律法規(guī)制裁；反之如果不進(jìn)行招標(biāo)，又必將面臨違反企業(yè)內(nèi)部制度的懲罰。文章認(rèn)為，固然招標(biāo)具有節(jié)約采購成本、預(yù)防采購腐敗的功能，但企業(yè)不能只著眼于單個采購項目的降本增效。企業(yè)的運(yùn)營是一個持續(xù)性、長期性過程，企業(yè)采購如何保障上下游供應(yīng)鏈安全、維持工程、物資、服務(wù)各類采購的穩(wěn)定性、持續(xù)性和供求雙方良好的合作伙伴關(guān)系，實(shí)現(xiàn)互利共贏，才是采購活動的最大價值所在。因此，對于非依法必須招標(biāo)項目，企業(yè)應(yīng)切實(shí)結(jié)合自身生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)合理確定交易方式，不能盲目擴(kuò)大必須招標(biāo)的范圍。而一旦確定選擇招標(biāo)方式采購的，就應(yīng)嚴(yán)格按照招標(biāo)相關(guān)程序依法合規(guī)開展好招標(biāo)活動。

二、非依法必須招標(biāo)項目的招標(biāo)組織程序

根據(jù)《招法》及《條例》，非依法必須招標(biāo)項目與依法必須招標(biāo)項目的招標(biāo)組織程序總體差異不大，但相比依法必須招標(biāo)項目擁有更多的自主權(quán)和組織靈活性。

1.非依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、組織方式均可由企業(yè)自主確定，無需報相關(guān)部門審批、核準(zhǔn)。一個項目具體哪些部分要進(jìn)行招標(biāo)，哪些部分不進(jìn)行招標(biāo)，需要招標(biāo)的部分是采用公開招標(biāo)，還是邀請招標(biāo)，以及是企業(yè)自行組織招標(biāo)，還是委托外部招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)組織招標(biāo)，以上事項通通由企業(yè)自主決定。企業(yè)如果自行組織招標(biāo)，唯一的限制是企業(yè)自身應(yīng)當(dāng)有具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)的基本能力，具備與招標(biāo)項目規(guī)模及其復(fù)雜度相匹配的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面專業(yè)人員（如擁有一定數(shù)量的建造師、造價師、熟悉招標(biāo)投標(biāo)活動的法律人員等）。另外，企業(yè)對非依法必須招標(biāo)項目是否進(jìn)行資格預(yù)審也有權(quán)自主確定。

2.非依法必須招標(biāo)項目的公告、公示信息的發(fā)布要求相對寬松。一是對發(fā)布媒介沒有限制。根據(jù)《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》（發(fā)改委﹝2017﹞10號令）第8條規(guī)定，僅限于依法必須招標(biāo)項目的招標(biāo)公告和公示信息要求在指定發(fā)布媒介（如“中國招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺”）發(fā)布，非依法必須招標(biāo)項目并不限制發(fā)布媒介，企業(yè)只要實(shí)現(xiàn)招標(biāo)項目一定范圍內(nèi)的廣而告之即可，比如可只在企業(yè)當(dāng)?shù)貓蠹埌l(fā)布公告。二是招標(biāo)公告、公示信息內(nèi)容要求有所不同?！墩袠?biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》對依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告內(nèi)容則做了極為細(xì)致嚴(yán)格的要求，而對非依法必須招標(biāo)項目公告、公示信息內(nèi)容只要求按照《招法》第16條的規(guī)定公示一些基本內(nèi)容即可。三是招標(biāo)法律法規(guī)沒有對非依法必須招標(biāo)項目公告、公示信息的期限做強(qiáng)制性要求。如依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人必須法定公示期內(nèi)公示中標(biāo)候選人，公示的期限也不得少于3日，而對非依法必須招標(biāo)項目企業(yè)甚至可以選擇不公示中標(biāo)候選人，只需在確定中標(biāo)人后，按照《招法》要求向中標(biāo)人及未中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書、中標(biāo)結(jié)果通知書即可。

3.招標(biāo)法律法規(guī)對非依法必須招標(biāo)項目遞交資格預(yù)審申請文件、投標(biāo)文件的截止時間要求比較寬松。《招法》及《條例》對非依法必須招標(biāo)項目只要求招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)為投標(biāo)人編制資格預(yù)審文件、投標(biāo)文件預(yù)留一個合理的編制時間即可，具體多長時間為合理時間，由企業(yè)根據(jù)項目特點(diǎn)自行確定，而對依法必須招標(biāo)項目編制資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件則有“不得少于5日”、“最短不得少于20日”有關(guān)要求。因此，企業(yè)非依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)完全沒有必要執(zhí)行“5日”、“20日”的強(qiáng)制性要求。然而現(xiàn)在很多企業(yè)對于非依法必須招標(biāo)項目也執(zhí)行“5日”、“10”的規(guī)定，這無形中降低了企業(yè)招標(biāo)采購的效率，提高了招標(biāo)組織成本。

4.企業(yè)組建非依法必須招標(biāo)項目評標(biāo)委員會的自由度很大。組建非依法必須招標(biāo)項目評標(biāo)委員會（或資格預(yù)審委員會）時，評標(biāo)委員會成員可以不是從指定專家?guī)熘谐槿〉募夹g(shù)、經(jīng)濟(jì)專家，也不必受專家8年工作經(jīng)驗、高級職稱等相關(guān)限制，成員（可以是其中任意幾個或全部）可以隨機(jī)抽取，也可直接指定，評標(biāo)委員會人數(shù)也可以少于5人，甚至是5人以下偶數(shù)。對于非依法必須招標(biāo)項目，法律法規(guī)只要求有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面的評審人員，以及具有與招標(biāo)項目規(guī)模和復(fù)雜程度相適應(yīng)的項目評審能力即可。需要強(qiáng)調(diào)的是，非依法必須招標(biāo)項目評標(biāo)委員會一旦組建完成，則該評標(biāo)委員會評審過程中應(yīng)盡有關(guān)義務(wù)及注意事項與依法必須招標(biāo)項目沒有任何區(qū)別。

5.非依法必須招標(biāo)項目與依法必須招標(biāo)項目在異議處理程序上基本一致。不過需要注意的是，《條例》第54條關(guān)于異議人對評標(biāo)結(jié)果提出異議的期限，以及招標(biāo)人答復(fù)異議的期限、答復(fù)前暫停招投標(biāo)活動等事項的規(guī)定都是針對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的，該條規(guī)定并未提及對非依法必須招標(biāo)項目的評標(biāo)結(jié)果有異議時該如何處理。文章認(rèn)為，根據(jù)《招法》第65條規(guī)定，投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對非依法必須招標(biāo)項目的評標(biāo)結(jié)果有異議時，仍可向招標(biāo)人提出異議，但不必受《條例》第54條“公示期間提出”的限制，同樣，招標(biāo)人也不必受該條收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)以及答復(fù)前暫停招標(biāo)投標(biāo)活動的限制。不過，如果招標(biāo)實(shí)踐中確有對非依法必須招標(biāo)項目評標(biāo)結(jié)果提出異議的，企業(yè)也應(yīng)該認(rèn)真與異議人進(jìn)行溝通，盡早妥善處理異議，避免進(jìn)一步激化矛盾，影響招標(biāo)投標(biāo)活動的正常開展，因為畢竟異議人還有可能進(jìn)一步到行政監(jiān)督部門投訴。

6.非依法必須招標(biāo)項目重新招標(biāo)情形明顯少于依法必須招標(biāo)項目。只有《招法》第28條、《條例》第19、44條關(guān)于通過資格預(yù)審的申請人少于3個、遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于3個的情形下，非依法必須招標(biāo)項目才需要重新招標(biāo)。而依法必須招標(biāo)項目則除此之外，《招法》第42、64條、《條例》第23、81條以及有關(guān)部委規(guī)章還對其規(guī)定了更多的重新招標(biāo)的適用情形。需要說明的是，企業(yè)組織非依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)如遇到《招法》第28條、《條例》第19、44條規(guī)定的情形時，絕不能因該項目是非依法必須招標(biāo)項目而擅自取消招標(biāo)投標(biāo)活動。另外，如果至資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件售賣期限截止時，購買資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人就已經(jīng)少于3個，這時明顯可以推斷得出，將來遞交資格預(yù)審申請文件的資格預(yù)審申請人或遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)人也必將少于3個。此時，招標(biāo)人完全可以在資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件發(fā)售截止時就進(jìn)行重新招標(biāo)，而不必要等到資格預(yù)審?fù)瓿珊蠡蛲稑?biāo)截止時才開始重新招標(biāo)。

7.非依法必須招標(biāo)項目確定中標(biāo)人有關(guān)要求與依法必須招標(biāo)項目基本一致?！墩蟹ā返?0、43、45條關(guān)于確定中標(biāo)人的有關(guān)規(guī)定適用于所有招標(biāo)項目，非依法必須招標(biāo)項目也必須遵守以上規(guī)定。但《招法》第47條“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告”的有關(guān)要求則只適用于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。另外，《條例》第55條“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”的規(guī)定也只適用于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。對于非依法必須招標(biāo)項目來說，企業(yè)確定中標(biāo)人時可以在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人名單中選擇排名靠后的其他中標(biāo)候選人，確定中標(biāo)人后，也沒有向行政監(jiān)督部門報告中標(biāo)人確定情況的義務(wù)。

三、結(jié)語

依法必須招標(biāo)項目往往都是涉及國計民生的重大項目，經(jīng)濟(jì)技術(shù)屬性復(fù)雜，多涉及國家和社會公共利益，因此《招法》、《條例》等法律法規(guī)對這些項目相比一般招標(biāo)項目進(jìn)行了更為嚴(yán)格的規(guī)定。企業(yè)組織非依法必須招標(biāo)項目，完全沒有必要套用依法必須招標(biāo)項目有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。但是，一旦確定通過招標(biāo)選擇交易相對人，又必須遵守《招法》及《條例》關(guān)于一般招標(biāo)項目的有關(guān)規(guī)定，避免違法違規(guī)招標(biāo)給企業(yè)造成不應(yīng)有的損失。

希望以上關(guān)于非依法必須招標(biāo)項目的探討，能夠為企業(yè)更好開展此類項目招標(biāo)提供些許的支持和幫助。

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