行政公益訴訟訴前程序的區(qū)分適用

摘 要 我國(guó)正式施行的行政公益訴訟制度繼承了試點(diǎn)期間的訴前程序。這一制度在試行期間體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)自身權(quán)力行使的審慎態(tài)度，但行政訴訟法對(duì)此完全予以簡(jiǎn)稱則是不妥當(dāng)?shù)?。所有的行政公益訴訟中強(qiáng)制適用訴前程序，是對(duì)訴訟成本的誤讀，是對(duì)試點(diǎn)數(shù)據(jù)的錯(cuò)誤解讀，也體現(xiàn)了傳統(tǒng)上對(duì)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的弱化。一律強(qiáng)制適用訴前程序在方法論上犯了獨(dú)斷論的錯(cuò)誤，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政違法行為的類型及其具體情形，區(qū)分適用訴前程序：對(duì)于一般的行政不作為和特殊的作為案件適用強(qiáng)制的訴前程序，而對(duì)于特殊的不作為案件和一般性的作為案件，則應(yīng)當(dāng)給與檢察機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，由檢察機(jī)關(guān)裁量決定是否適用訴前程序。

關(guān)鍵詞 訴前程序 行政不作為 區(qū)分適用 裁量適用

基金項(xiàng)目：本論文屬?gòu)V東省人民檢察院“行政公益訴訟訴前程序適用問題研究”的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：行政公益訴訟訴前程序適用問題研究課題組，課題組成員：周舒、唐祝亮、代海燕、裴衍利、周長(zhǎng)青，廣東省肇慶市人民檢察院;佘發(fā)勤、陳義華、劉芳，廣東省肇慶學(xué)院政法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.249

2015年最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)方案>的通知》（以下簡(jiǎn)稱“《試點(diǎn)方案》”，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟必須經(jīng)過“訴前程序”。該程序是指，檢察機(jī)關(guān)向法院提起行政公益訴訟之前，必須先行向涉案行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，以此作為檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的前提。2017年修改的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“《行政訴訟法》”）第二十五條，雖然沒有使用“訴前程序”這一表述，但還是完整地接受了這一制度設(shè)計(jì)，即檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議是提起行政訴訟的前提?！对圏c(diǎn)辦法》的規(guī)定體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)自己權(quán)力的抑制態(tài)度，在試點(diǎn)過程中，保持對(duì)自己權(quán)力的克制，這是理性的表現(xiàn)。但立法機(jī)關(guān)是否如此確定檢察權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，這是值得商榷的。

一、試點(diǎn)期間訴前程序一律強(qiáng)制適用的合理性

檢察機(jī)關(guān)在起訴前必須向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，被稱之為行政公益訴訟的“訴前程序”。 事實(shí)上，無論是在民事公益訴訟還是行政公益訴訟中，《試點(diǎn)辦法》都將其界定為具有強(qiáng)制性的、法定的前置性程序。在試點(diǎn)期間這種實(shí)踐做法也許存在其合理性。

《試點(diǎn)辦法》屬于檢察機(jī)關(guān)對(duì)自己行為的規(guī)范，“訴前程序”屬于自己工作程序的制度化，其目的在于保證檢察權(quán)在公益訴訟中的合理使用，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)自身權(quán)力的一種謹(jǐn)慎態(tài)度，也體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)行使新職權(quán)之初的一種審慎精神。這種對(duì)自身權(quán)力行使的自我約束與謙抑態(tài)度，在試點(diǎn)期間是非常合適的。而且在《試點(diǎn)辦法》出臺(tái)之初，無論是民事還是行政公益訴訟，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)及其工作人員而言都是新生事物。業(yè)務(wù)上的不熟練、對(duì)公益訴訟中檢察權(quán)與行政權(quán)關(guān)系認(rèn)識(shí)不清晰、沒有法定的具體依據(jù)來處理檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，并且沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，因此，在這樣特定背景下，檢察機(jī)關(guān)為自己確定強(qiáng)制的、必經(jīng)的“訴前程序”，是合理的。這樣防止了檢察權(quán)的不當(dāng)使用或?yàn)E用，也為新事物的逐漸發(fā)展贏得寬松的環(huán)境，不至于引發(fā)反對(duì)力量。

但是，不幸的是，這一權(quán)力者自身的克制做法被《行政訴訟》全盤采納，這非常值得商榷。因?yàn)樽晕覍?duì)權(quán)力行使的審慎精神與克制，并不代表在立法對(duì)權(quán)力（檢察權(quán)與行政權(quán)）之間的關(guān)系的制度化處理也應(yīng)該如此。雖然，無論何種訴訟中，檢察權(quán)都是一種公權(quán)力，而對(duì)公權(quán)力的行使進(jìn)行周密、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛐砸?guī)范，都是對(duì)權(quán)力正當(dāng)行使的有力保障。這也是正當(dāng)程序原則的要求。但是，問題的關(guān)鍵在于，程序性規(guī)范在定性上需要認(rèn)真對(duì)待。

二、對(duì)訴前程序一律強(qiáng)制適用的質(zhì)疑

對(duì)“訴前程序”一律強(qiáng)制適用的主張，獲得眾多學(xué)者的支持，這一獨(dú)斷論的理由無外乎以下幾點(diǎn)，但都值得商榷的。

理由之一是：節(jié)約訴訟成本和司法資源。檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟之前，向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，給予行政機(jī)關(guān)在訴訟前糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)與時(shí)間。對(duì)于及時(shí)糾正錯(cuò)誤行政行為的情況而言，的確無需再提起行政訴訟。不用經(jīng)過法院的審判程序，的確體現(xiàn)了司法資源的節(jié)約。

但是進(jìn)一步分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)上述貌似合理的理由，是站不住腳的。

在強(qiáng)調(diào)節(jié)約資源之時(shí)，是僅僅考慮法院司法資源的節(jié)約，還是要考慮案件處理過程中所有資源的節(jié)約呢？從檢察機(jī)關(guān)開始調(diào)查，到整個(gè)案件的司法審查完結(jié)，不起訴而完成錯(cuò)誤行政行為的糾正，當(dāng)然是司法資源的糾正。但是，如果明知訴前檢察建議無法促使行政機(jī)關(guān)及時(shí)糾正錯(cuò)誤，還必須發(fā)出檢察建議，此時(shí)就是浪費(fèi)資源，延遲問題的解決。案件情況存在多樣性，某些特殊案件中，行政機(jī)關(guān)不會(huì)因?yàn)闄z察建議而主動(dòng)糾正錯(cuò)誤，是大概率事件。

實(shí)際上數(shù)據(jù)也不支持這一論斷。截止到2017年6月底，廣東省辦理訴前程序725件，行政機(jī)關(guān)糾正行政違法或履行職責(zé)的有519件，剔除71件未滿回復(fù)期的外，總有效率為71.59%。但是平均化掩蓋了差異。以2017年2月底的試點(diǎn)數(shù)據(jù)為例，在6個(gè)試點(diǎn)地區(qū)中的4個(gè)試點(diǎn)地區(qū)——深圳、清遠(yuǎn)、韶關(guān)和肇慶，訴前程序的有效性是非常糟糕的，僅有53.25%。就全國(guó)試點(diǎn)情況來看，截至到2017年6月，辦理訴前程序的案件為7676件，行政機(jī)關(guān)糾正違法或履行職責(zé)的案件為5162，總有效率也只有67.25%。 因此，將發(fā)出檢察建議能夠有效節(jié)約訴訟資源的，是沒有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支持的武斷論斷。

此外，在考慮資源節(jié)約時(shí)，是不是應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)公眾對(duì)案件的關(guān)注度，以及案件遺留問題的時(shí)間的長(zhǎng)短與社會(huì)的影響程度。換句話說，在考慮司法資源之節(jié)約時(shí)，是不是應(yīng)當(dāng)考慮到案件對(duì)于社會(huì)的影響。當(dāng)一個(gè)涉嫌錯(cuò)誤的行政行為給社會(huì)帶來普遍的、不良影響時(shí)，社會(huì)反響已經(jīng)引起了行政機(jī)關(guān)足夠的關(guān)注;并且在檢察機(jī)關(guān)介入調(diào)查以后，行政機(jī)關(guān)依舊沒有做出相應(yīng)的糾正，此時(shí)還以節(jié)約司法資源的名義，而必須發(fā)出檢察建議才能提起行政訴訟，檢察建議是否能夠令行政機(jī)關(guān)糾正錯(cuò)誤，這是非常值得懷疑的。其一是行政機(jī)關(guān)如果能夠及時(shí)糾正錯(cuò)誤，社會(huì)輿論足以使其認(rèn)真對(duì)待，應(yīng)當(dāng)無需等待到檢察機(jī)關(guān)的介入;其二是檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)介入調(diào)查，行政機(jī)關(guān)還不及時(shí)糾錯(cuò)，說明檢察機(jī)關(guān)背后的司法審判力量都不足以威懾行政機(jī)關(guān)及時(shí)糾錯(cuò);其三是面對(duì)巨大的社會(huì)反響，面對(duì)有可能發(fā)展為群體性事件的，還強(qiáng)調(diào)通過檢察建議而不及時(shí)進(jìn)行訴訟，實(shí)際上是時(shí)間消耗，對(duì)于化解社會(huì)矛盾而言，絕不是上上之策。更有甚者，當(dāng)行政不作為事件或?yàn)E用行政職權(quán)事件發(fā)展為公共危機(jī)之時(shí)，還堅(jiān)持強(qiáng)制性的前置程序，這本身就違背了公共危機(jī)應(yīng)急處理的時(shí)效性。

理由之二是，訴前程序中檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議給予糾正時(shí)間，是對(duì)行政權(quán)的尊重，避免檢察權(quán)對(duì)行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。持此觀點(diǎn)，是對(duì)檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系的誤解，以及對(duì)訴訟及其價(jià)值的理解不充分。

理論與實(shí)踐上我們并不應(yīng)當(dāng)將我國(guó)檢察權(quán)的監(jiān)督作用理解過于狹窄，應(yīng)當(dāng)在權(quán)力制約的層面上理解檢察權(quán)的法律監(jiān)督作用。檢察權(quán)本身就是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行法律監(jiān)督的，監(jiān)督力度應(yīng)當(dāng)強(qiáng)大到足以構(gòu)成對(duì)行政權(quán)力的有效制約，以防止行政權(quán)的濫用，而不能從傳統(tǒng)的刑事案件公訴與訴訟后的抗訴能力中理解檢察權(quán)的法律監(jiān)督。正如我們從實(shí)踐中獲得的普遍認(rèn)知那樣，實(shí)踐中檢察監(jiān)督屬于弱監(jiān)督，檢察權(quán)對(duì)于行政權(quán)力的監(jiān)督是非常微不足道的。慣性于傳統(tǒng)的弱監(jiān)督思維，以行政權(quán)為核心來構(gòu)建行政權(quán)、審判權(quán)與檢察權(quán)之間的關(guān)系，導(dǎo)致法律實(shí)踐中檢察權(quán)難以對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效的監(jiān)督。擔(dān)心非經(jīng)檢察建議而提起行政公益訴訟將有損于行政權(quán)的有效行使，與這種傳統(tǒng)的法律思維不無關(guān)系。

理由之三是，域外完善的法治之下，在行政訴訟，尤其是行政公益訴訟中，往往都有前置性程序。這一論斷本身就是對(duì)域外制度的誤讀，并不能成為我們堅(jiān)持統(tǒng)一的訴前程序的充足理由。

美國(guó)法上存在“用盡行政救濟(jì)原則”作為提起訴訟的前提，這個(gè)被很多學(xué)者援用作為行政公益訴訟前置程序的理由。這種論證是不妥當(dāng)?shù)?。美?guó)法上的該原則在于，確定行政行為已經(jīng)產(chǎn)生法律上的效力，才能對(duì)該行政行為提起行政訴訟。一項(xiàng)行政行為沒有發(fā)生法律效力，是不能被執(zhí)行的，也就不存在對(duì)權(quán)利（或社會(huì)公共利益）的侵害?；蛘哒f在個(gè)案中行政權(quán)力與權(quán)利的邊界，在行政機(jī)關(guān)那里還沒有形成法律上的結(jié)論，此時(shí)當(dāng)然不能被起訴。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系還沒有法律化，嚴(yán)格說來還沒有確定的法律關(guān)系，因此行政機(jī)關(guān)的行為不能被提起訴訟，是理所當(dāng)然的。

而在我國(guó)，對(duì)于行政行為的效力理論與實(shí)踐同美國(guó)的是非常不同的。我國(guó)行政法理論與實(shí)踐都承認(rèn)行政行為一經(jīng)成立，即具有約束力、執(zhí)行力、確定力和公定力，而不存在行政行為的效力尚未確定的情況。而且，在復(fù)議或訴訟過程中，行政行為原則上是不停止執(zhí)行的。這些重要的區(qū)別決定了我們?cè)谥贫壬喜⒉荒茉妹绹?guó)的基于“用盡行政救濟(jì)原則”的訴前前置性程序。

而且，從行政公益訴訟的實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為是產(chǎn)生了確定力的，甚至是已經(jīng)執(zhí)行完畢了的。因此，除了行政不作為之外，行政行為已經(jīng)發(fā)生了效力。當(dāng)然，不排除未來在某些行政行為還沒有產(chǎn)生確定力和約束力之前，檢察機(jī)關(guān)就已經(jīng)介入、進(jìn)行法律監(jiān)督。這時(shí)進(jìn)行必要的訴前規(guī)制，是完全必要的。但是對(duì)所有錯(cuò)誤的行政行為提起行政公益訴訟，包括已經(jīng)生效甚至是執(zhí)行完畢的錯(cuò)誤行政行為，都設(shè)置此類的前置程序，實(shí)際上完全不同于美國(guó)法中的“用盡行政救濟(jì)原則”。

如果片面強(qiáng)調(diào)美國(guó)法上“用盡行政救濟(jì)原則”的話，那么就導(dǎo)致一種錯(cuò)誤的傾向：行政復(fù)議也應(yīng)當(dāng)成為行政訴訟的必經(jīng)前置程序。因?yàn)?，在我?guó)行政復(fù)議屬于廣泛存在的行政救濟(jì)措施。用盡行政救濟(jì)，放置于我國(guó)行政制度實(shí)踐中，行政復(fù)議的前置性豈不成為“理所當(dāng)然”?？梢姡瑢⒚绹?guó)法上的“用盡行政救濟(jì)原則”視為可資利用的域外經(jīng)驗(yàn)，以支持我國(guó)在行政公益訴訟中使用絕對(duì)化的訴前程序，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

還有學(xué)者認(rèn)為，在美國(guó)的環(huán)境公益訴訟中，設(shè)置了前置性訴前程序。的確，在美國(guó)的環(huán)境公益訴訟中，原告只有首先將其聲稱的違法事項(xiàng)通知有關(guān)行政管理機(jī)構(gòu)（如環(huán)境保護(hù)署、州政府等），在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，被通知的行政管理機(jī)構(gòu)不予或拒絕處理時(shí)，才能夠提起訴訟;或者行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)違法者提前訴訟，公民將不得針對(duì)行政機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟。美國(guó)的這一前置程序也被視為是可以借鑒的依據(jù)。這種簡(jiǎn)單的類比是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樵诿绹?guó)法中，承認(rèn)“私人檢察總長(zhǎng)”制度，即“任何人”（any person）都有權(quán)作為原告，在環(huán)境保護(hù)案件中都提起行政公益訴訟。這種訴前前置性行政處理程序，是為了避免私人主體濫用訴權(quán)導(dǎo)致累訴而進(jìn)行的必要制度;同樣為了防止公民濫訴，行政機(jī)關(guān)針對(duì)違法的環(huán)境污染行為提起訴訟，即積極行使行政管理職責(zé)時(shí)，也禁止公民提起環(huán)境公益訴訟。然而，美國(guó)的這一前置程序制度，并不適用于由檢察長(zhǎng)提起的行政公益訴訟。在美國(guó)，在廣泛的涉及公共利益的各類訴訟中，正如聯(lián)邦最高法院法官勃瑞威爾指出的那樣：“無論何時(shí)，只要是被指控的行為影響到合眾國(guó)整個(gè)國(guó)家利益，涉及到憲法要求關(guān)心的國(guó)家事務(wù)，涉及到國(guó)家有確保全體公民的平等權(quán)利的義務(wù)等，聯(lián)邦和州總檢察長(zhǎng)都有權(quán)提起民事、行政，甚至刑事訴訟?！痹诿绹?guó)，無論聯(lián)邦還是各州檢察長(zhǎng)，都擔(dān)負(fù)為了公共利益而提起訴訟的權(quán)力，并且在訴權(quán)上并無限制。

大陸法系國(guó)家與美國(guó)在行政公益訴訟制度是不盡相同的，如德國(guó)，在滿足特定條件下允許社會(huì)團(tuán)體作為公益訴訟的原告，同時(shí)德國(guó)的檢察官負(fù)有義務(wù)提起行政公益訴訟，但無論是檢察官還是社會(huì)團(tuán)體，提起公益訴訟，都沒有必須向涉案行政機(jī)關(guān)事先通知的程序性義務(wù)。而法國(guó)是堅(jiān)持以“利益”為要素的私人訴訟，即利益受到行政違法事件損害的任何人都可以提起公益訴訟，而這里的利益極其廣泛，甚至包括政治利益和間接利益。這種以廣泛的個(gè)人提起公益訴訟的制度中，更無向行政機(jī)關(guān)事先通知的程序義務(wù)。

理由之四，是從已經(jīng)試點(diǎn)的數(shù)據(jù)分析中獲得支持。截至2017年6月，試點(diǎn)地區(qū)辦理行政訴前程序的案件為7676件，行政機(jī)關(guān)糾正錯(cuò)誤或履行職責(zé)的案件5162件，換句話說，有效率實(shí)際上只有67.25%。 如果進(jìn)一步對(duì)于數(shù)據(jù)背后的邏輯進(jìn)行分析，訴前程序應(yīng)當(dāng)為前置的論斷，更加不成立。

的確，七成左右的案件經(jīng)過檢察建議使得行政機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正錯(cuò)誤，以免進(jìn)入訴訟程序，效率尚可。但是統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)除了如前文所述那樣，掩蓋了地區(qū)差異之外，還掩蓋了案件具體情況上的差異：

首先，從試點(diǎn)情況來看，行政公益訴訟案件集中于環(huán)境、資源、國(guó)土出讓和國(guó)資保護(hù)四個(gè)方面。這些案件中的絕大多數(shù)都是屬于行政不作為案件，也就是說是行政機(jī)關(guān)沒有盡職盡責(zé)去進(jìn)行環(huán)境、資源保護(hù)執(zhí)法，國(guó)土出讓與國(guó)資保護(hù)中沒有盡責(zé)保護(hù)國(guó)家財(cái)產(chǎn)。對(duì)于行政不作為案件而言，行政機(jī)關(guān)收到檢察建議的督促，響應(yīng)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，主動(dòng)去行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)，相對(duì)而言壓力與阻力較小。因此檢察建議的效果也比較明顯。

而《行政訴訟法》第二十五條在列舉了這四類案件后使用“等”字，這意味著，隨著未來實(shí)踐的發(fā)展，完全可以將此理解為“等外”，即包括這四類案件以外的案件。因此在類型上，將會(huì)出現(xiàn)行政濫作為的行政公益訴訟，甚至出現(xiàn)追究行政機(jī)關(guān)責(zé)任的案件。在這些案件中，由于行政違法的性質(zhì)不同，行政機(jī)關(guān)積極響應(yīng)檢察建議是值得懷疑的。由于濫作為案件將會(huì)導(dǎo)致可能追究行政機(jī)關(guān)或其負(fù)責(zé)人、工作人員的責(zé)任，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正錯(cuò)誤以及積極性都是非常值得懷疑的。

其次，目前的數(shù)據(jù)，實(shí)際上也不能進(jìn)一步說明以下問題：行政機(jī)關(guān)積極相應(yīng)檢察建議予以糾正或履行職責(zé)，究竟是否已經(jīng)達(dá)到法律要求的程度。因?yàn)閷?duì)于行政機(jī)關(guān)的履行職責(zé)的行為而言，檢察機(jī)關(guān)在短期內(nèi)并非完全能夠把握，履行到何種程度在我們的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)中并沒有完全反映出來。換句話來說，這些經(jīng)過訴前程序解決的案件，是否達(dá)到行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)當(dāng)所進(jìn)行的程度，實(shí)際上缺少真正的尺度予以考量。

再次，即使完全承認(rèn)訴前檢察意見程序能夠達(dá)到七成以上的高效率，我們不應(yīng)該忽視究竟是什么力量使得檢察意見對(duì)于行政機(jī)關(guān)發(fā)揮作用。應(yīng)該說是檢察機(jī)關(guān)背后的司法力量，即檢察機(jī)關(guān)所具有的訴權(quán)。因此，我們認(rèn)為檢察院以及法院的權(quán)力對(duì)于行政權(quán)的制約是至關(guān)重要的。片面強(qiáng)調(diào)對(duì)行政職權(quán)的尊重、給予行政機(jī)關(guān)自我糾偏的機(jī)會(huì)以節(jié)約訴訟資源以提高整體效率，并非一定能夠取得更好的效果。

此外，不排除在制度上將訴前程序設(shè)置為絕對(duì)、必要的程序，會(huì)使得行政機(jī)關(guān)變得消極，因?yàn)樵谛睦砩蠈?duì)訴前的檢察通知產(chǎn)生消極的依賴而不積極履行職責(zé)。如此，就會(huì)導(dǎo)致效率低下、不能及時(shí)糾正違法行為。

最后，就試點(diǎn)案件而言，主要是行政不作為的公益訴訟案件，針對(duì)公益訴訟受到損害是非常輕松獲得證據(jù)證明的。行政機(jī)關(guān)收到檢察建議也是比較容易履行職責(zé)的，行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)是大概率事件;但是針對(duì)違法履行職權(quán)的案件，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正錯(cuò)誤還是不是大概率事件，這卻是沒有實(shí)踐驗(yàn)證的。因此，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)作為論證訴前程序前置性的依據(jù)，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、區(qū)分設(shè)置訴前程序的合理性

如前所述，堅(jiān)持行政公益訴訟“訴前程序”一律為必經(jīng)的程序，是缺乏依據(jù)的。實(shí)際上，哲學(xué)上對(duì)獨(dú)斷論的否定，已經(jīng)指引我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同的情形規(guī)定的同的制度，即根據(jù)案件的不同種類，設(shè)置必經(jīng)或是由檢察機(jī)關(guān)任意選擇的訴前程序。換句話來說，就是合理區(qū)分不同的案件種類，一些案件中訴前程序是必經(jīng)的，而另一些案件，則允許檢察機(jī)關(guān)自由裁量決定是否先行采取發(fā)出檢察建議。這種區(qū)分設(shè)置的理由在于：

首先，從一般的方法論來看，不區(qū)分各種不同情形，統(tǒng)一適用同一套制度，無論是實(shí)體性的制度，還是程序性的制度，都是不符合辯證思想的。具體情況具體對(duì)待，不僅體現(xiàn)了對(duì)實(shí)踐多樣性的充分理解，也體現(xiàn)了方法論上的實(shí)事求是。

在行政公益訴訟中，不法行政行為具有不同的表現(xiàn)形態(tài)，其中最為典型的兩種類型就是不作為型行政違法和作為型行政違法（以濫用職權(quán)為典型），違法行政機(jī)關(guān)的責(zé)任形態(tài)是不一樣的，這是區(qū)分設(shè)置的重要基礎(chǔ)。

行政不作為案件中，檢察建議的目的在于督促行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。若非特別情形，收到檢察建議的行政機(jī)關(guān)容易采納檢察建議，積極采取措施、履行職責(zé)。而對(duì)于作為類型的行政違法行為，違法的行政機(jī)關(guān)會(huì)承擔(dān)法律上的責(zé)任，如造成相對(duì)方損失時(shí)要承擔(dān)賠償責(zé)任;相關(guān)行政人員也會(huì)承擔(dān)行政法的責(zé)任，如行政機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償后依法對(duì)存在故意或重大過失的工作人員進(jìn)行追償、相關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)行政處分等內(nèi)部行政責(zé)任。因此，在對(duì)待檢察建議的態(tài)度是完全不同于不作為案件的。因此行政機(jī)關(guān)對(duì)待自己的違法行為的認(rèn)識(shí)與態(tài)度將不同于不作為案件，導(dǎo)致對(duì)檢察建議的態(tài)度也不一樣。無視差異的存在，統(tǒng)一適用前置性的訴前程序，在方法論上是典型的僵化與教條。

其次，對(duì)于特定類型的行政違法案件，我們不否認(rèn)發(fā)出檢察建議能夠有效地、及時(shí)地督促相關(guān)行政機(jī)關(guān)履行行政責(zé)任。因此，在某些類型的案件中，保留前置性的訴前程序，是有利于提高辦案效率、節(jié)約訴訟成本的。這從已有的試點(diǎn)案件的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中獲得確認(rèn)。但是，已有的案件主要集中在環(huán)境與資源兩大類案件中，而這兩大類案件，絕大部分為不作為案件，而非濫用職權(quán)的作為型案件。因此統(tǒng)計(jì)結(jié)論是有局限性的：即僅提示出不作為案件中，訴前程序是高效的。但是統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)根本不能說明作為型的案件中，前置性的訴前程序也是高效的。在濫用職權(quán)的行政公益訴訟案件中，或者在涉及當(dāng)?shù)卣闹匾娴陌讣校招跷ⅰ?/p>

再次，從檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來看，檢察權(quán)與行政權(quán)是相互獨(dú)立、相互制約的關(guān)系。我國(guó)檢察權(quán)與行政權(quán)的這種特殊關(guān)系是與西方大陸法系、英美法系國(guó)家的都不相同。在西方國(guó)家，盡管以總檢察長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)為代表，他們具有相當(dāng)程度的獨(dú)立性，但是在機(jī)構(gòu)設(shè)置上，還是隸屬于行政機(jī)關(guān)的。而即使是在這些國(guó)家，檢察長(zhǎng)或司法部門提起行政公益訴訟，也不受前置性訴前程序的約束。只是私人或其組織提起行政公益訴訟前，為了防止濫訴，才需要獲得檢察長(zhǎng)的同意或者由檢察長(zhǎng)事先向行政機(jī)關(guān)提出質(zhì)詢。

我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)是完全獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它對(duì)行政機(jī)關(guān)具有憲法上的監(jiān)督權(quán)力。因此，檢察機(jī)關(guān)在法律規(guī)定之內(nèi)對(duì)于行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督職權(quán)，不應(yīng)當(dāng)被理解為對(duì)行政權(quán)的不當(dāng)干涉。

退而言之，檢察機(jī)關(guān)行使職權(quán)是否構(gòu)對(duì)行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，是程序性規(guī)范所不能預(yù)設(shè)的。立法上雖然可以對(duì)行政權(quán)與檢察權(quán)進(jìn)行界定，但是當(dāng)二者發(fā)生糾紛時(shí)，最權(quán)威、最公正的解決方式是訴訟審判。因此，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提起訴訟設(shè)置普遍的前置性訴前程序限制，并不是最妥當(dāng)?shù)霓k法。這種設(shè)置，實(shí)際上是在抵消檢察權(quán)的積極監(jiān)督作用。

最后，設(shè)置獨(dú)斷的前置性訴前程序，唯一站得住腳的理由似乎就是訴訟成本的節(jié)約。但是正如前文數(shù)據(jù)說明的那樣，用一套程序規(guī)則適用于全國(guó)各地、所有類型的行政案件，都能獲得盡可能高的效率，是不可能的。況且，正如設(shè)置前置性的行政復(fù)議程序，能否發(fā)揮減輕法院的負(fù)擔(dān)，是非常值得懷疑的那樣。根據(jù)不同的情形適用不同的程序規(guī)則，如果這些程序規(guī)則設(shè)置得合理，其節(jié)約的效果一定比適用單一程序規(guī)則好。這無異于常識(shí)。

在理論上厘清訴前程序需要進(jìn)行類型化以及各種類型訴前程序的特征與價(jià)值，就為訴前程序的制度化提供了基礎(chǔ)。我們認(rèn)為，合理的行政公益訴訟制度，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)類型化的行政違法行為，來設(shè)置訴前程序制度，進(jìn)而合理調(diào)整檢察權(quán)與行政權(quán)在訴訟前的關(guān)系。

因此，我們認(rèn)為就發(fā)出檢察建議這一程序而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩大類：

一類是延續(xù)現(xiàn)有的方式強(qiáng)制適用發(fā)出檢察建議，即適用強(qiáng)制的訴前程序。主要是針對(duì)一般性的行政不作為案件和特殊的行政作為案件;

另一類則由檢察機(jī)關(guān)自主決定是否采取提出檢察建議，即由檢察機(jī)關(guān)裁量決定是否適用訴前程序。也就是通過授權(quán)的方式，由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體情況，自主決定發(fā)出檢察建議或是直接提起行政公益訴訟。這類主要包括一般性的行政作為案件和特殊的行政不作為案件。具體分類如下表：

四、強(qiáng)制適用訴前程序的情形

我們認(rèn)為，必須先行發(fā)出檢察建議，才可以提起行政公益訴訟的案件類型應(yīng)當(dāng)限定為下列兩大類：

一是一般情形下的行政不作為案件;二是特殊的作為型行政違法案件，即已有生效法律文書為行政濫作為提供核心證據(jù)的案件。

第一，一般的行政不作為案件，強(qiáng)制適用訴前程序。行政不作為，主觀上可以區(qū)分為故意與過失。也就是說行政不作為，有可能是行政機(jī)關(guān)知道應(yīng)當(dāng)去履行法定職責(zé)，而因?yàn)樽陨碓蚧蚱渌蚨蝗ヂ男蟹ǘ氊?zé);也有可能是因?yàn)槭韬隽耍瑢?duì)于自己應(yīng)當(dāng)去履行的法定職責(zé)的事實(shí)情況并不了解。但無論是故意還是過失，使用檢察建議，通過督促，的確可以達(dá)到促使行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的效果。已經(jīng)進(jìn)行的試點(diǎn)數(shù)據(jù)的確能夠支撐這一論斷。

對(duì)于行政不作為案件，要求檢察機(jī)關(guān)必須發(fā)出檢察建議，理由還在于相對(duì)作為型行政違法行為而言，行政機(jī)關(guān)糾正不作為的錯(cuò)誤，相對(duì)而言簡(jiǎn)單。行政機(jī)關(guān)履行自己的法定職責(zé)、從事行政管理，既是法律授予權(quán)力也是科以責(zé)任，行政機(jī)關(guān)履行這樣的職責(zé)，無論是從法律上，還是社會(huì)認(rèn)同上，都并不存在困難，因此行政機(jī)關(guān)在獲得檢察建議之后，積極履行其行政職責(zé)，糾正錯(cuò)誤是大概率事件。也就是說通過發(fā)出檢察建議而糾正行政不作為，事實(shí)上遇到的阻力較小，效果明顯，因此可以避免進(jìn)入訴訟程序，節(jié)約成本。

第二，已有生效法律文書為行政濫作為提供核心證據(jù)的案件，也應(yīng)當(dāng)先行發(fā)出檢察建議。這類事件主要是行政機(jī)關(guān)的具體領(lǐng)導(dǎo)人或工作人員已經(jīng)被追究了與職務(wù)相關(guān)的刑事犯罪，或者是受到行政機(jī)關(guān)內(nèi)部紀(jì)律處分。這些生效的具有法律效力的文書已經(jīng)確定了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或工作人員相關(guān)行為違法，而這些違法行為可能是以外部行政行為的方法表現(xiàn)出來的、或者與外部行政行為密切相關(guān)。因此，相關(guān)的外部行政行為就可能涉及到濫用行政職權(quán)。如受賄罪的行政機(jī)關(guān)人員涉及到政府采購(gòu)，那么政府采購(gòu)就可能是基于行政機(jī)關(guān)人員濫用職權(quán)而實(shí)施的，這樣就造成外部行政行為的違法，損害公共利益。

已有生效的法律文書，無論是刑事判決還是有關(guān)行政處分，一旦確定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或工作人員存在違法或犯罪行為，那么相關(guān)的外部行政行為就可能因?yàn)闉E用職權(quán)而違法。由于這些間接證明濫用行政職權(quán)的刑事判決或內(nèi)部行政處分，是具有法律效力的，具有很強(qiáng)的證據(jù)證明力，因此通常在接到檢察機(jī)關(guān)的檢察建議后，加之受到未來行政公益訴訟司法判決的威懾，通常會(huì)采取行動(dòng)，糾正違法行為。就試點(diǎn)案件情況而言，絕大數(shù)行政公益訴訟案件來源于已經(jīng)生效的司法裁判文書或其他具有法律效力的文書，這些法律文書為證明行政違法提供了實(shí)質(zhì)性證據(jù)材料。正因?yàn)槿绱耍姓C(jī)關(guān)在接到檢察建議后，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正錯(cuò)誤而結(jié)案的能夠達(dá)到七成。

五、裁量適用訴前程序的情形

為了更高效地適用訴前程序，提高行政公益訴訟案件的辦案效率，應(yīng)當(dāng)設(shè)置非前置性訴前程序。遺憾的是當(dāng)前正式實(shí)施的行政公益訴訟制度中沒有相關(guān)規(guī)定。允許檢察機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況審查決定是否發(fā)出檢察建議，在特定的案件中不僅僅是高效的，也是合理的。應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實(shí)情況決定是否提出檢察建議的案件主要有兩種情形：一是一般情形的作為型行政違法案件;二是特殊的不作為型案件。

如前文所述，作為型行政違法案件中，由于存在追究相關(guān)責(zé)任，因此，如果沒有強(qiáng)有力的證據(jù)或者法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)收到檢察建議，很難主動(dòng)糾正錯(cuò)誤。作為型的違法行政案件中，通常違法行為已經(jīng)實(shí)施完畢，對(duì)于社會(huì)公共利益的損害已成既成事實(shí)的案件。此類案件通常需要在法律上先行做出違法或無效判定，才能解決損失賠償或采取補(bǔ)救措施。制度上行政機(jī)關(guān)或其上級(jí)主管機(jī)關(guān)，有權(quán)決定已經(jīng)發(fā)生的行政行為是否違法或無效，但是，如果證據(jù)不確鑿，行政機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)很難主動(dòng)糾正。

很多反對(duì)意見可能援引現(xiàn)有的試點(diǎn)數(shù)據(jù)來反駁這點(diǎn)建議。然而現(xiàn)有的試點(diǎn)數(shù)據(jù)中的重要因素被忽視，試點(diǎn)中，發(fā)生的行政公益訴訟案件，主要是行政不作為案件，有效性的統(tǒng)計(jì)實(shí)際上主要是行政不作為案件，而不能反映濫作為案件中檢察建議的作用。對(duì)于濫作為案件，行政機(jī)關(guān)在接到檢察建議后主動(dòng)糾正錯(cuò)誤的概率將是個(gè)未知數(shù)。

雖然沒有數(shù)據(jù)支撐 ，但是我們傾向于認(rèn)為，在沒有相關(guān)法律文書或訴訟案件為行政行為違法提供初步證據(jù)的情況下，發(fā)出檢察意見使行政機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正錯(cuò)誤的可能性并不大。理由有三：一是行政機(jī)關(guān)自身對(duì)于行政行為合法性的認(rèn)識(shí)不到位。行政機(jī)關(guān)既然已經(jīng)從事了涉嫌違法的行政行為，必然基于自己認(rèn)可的事實(shí)與法律依據(jù)，在沒有確定的法律文書認(rèn)定其違法或提供證據(jù)的情況下，通過檢察建議改變行政機(jī)關(guān)對(duì)行政行為合法性的看法，這就是在證據(jù)不充分的前提下，讓自己承認(rèn)錯(cuò)誤，這不符合心理學(xué)常識(shí)。在沒有外部強(qiáng)制力的情況下，人們更多的是掩飾錯(cuò)誤而非主動(dòng)承認(rèn)與糾正錯(cuò)誤。 二是檢察意見對(duì)于行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制約束力，僅僅具有程序上的約束力。因此，在沒有權(quán)威的法律文書證明行政行為錯(cuò)誤的情況下，其約束力更加孱弱，并不足以引起行政機(jī)關(guān)的重視。三是對(duì)于作為類型的行政違法行為，往往是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間已經(jīng)建立起法律關(guān)系。通常是在合法形式之下造成國(guó)家或社會(huì)公共利益的損害，如特許、招標(biāo)與拍賣等。讓行政機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正錯(cuò)誤，就意味著讓行政機(jī)關(guān)宣告這些已經(jīng)形成的法律關(guān)系無效或者予以撤銷。這樣做并不符合行政行為的確定力，構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人信賴?yán)娴那趾Γ⑶矣袚p行政機(jī)關(guān)公信力。因此，直接提供訴訟，以司法判決書的方式宣告行政行為無效或撤銷行政行為，不僅節(jié)約了時(shí)間，也維護(hù)了法治與法律尊嚴(yán)。

特別是在檢察機(jī)關(guān)立案后，在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)對(duì)涉案行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證，在調(diào)查取證過程中已經(jīng)與行政機(jī)關(guān)就行政濫作為進(jìn)行充分的溝通的案件。這類案件的辦案過程已經(jīng)讓行政機(jī)關(guān)充分了解到檢察機(jī)關(guān)對(duì)濫作為進(jìn)行法律監(jiān)督，在調(diào)查取證結(jié)束后，依舊沒有糾正，再等發(fā)出檢察建議來糾正違法行為，必然是極小概論的。此時(shí)再要求檢察機(jī)關(guān)履行訴前程序，追求節(jié)約成本難以實(shí)現(xiàn)，反而拖延糾正錯(cuò)誤的時(shí)間。

因此，我們認(rèn)為，對(duì)于沒有既判法律文書為濫作為型行政行為違法提供核心證據(jù)的案件， 應(yīng)當(dāng)規(guī)定“可以由檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察意見”，而不是必須發(fā)出檢察建議。

對(duì)于特殊情形的不作為案件，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)自由裁量決定是否向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議。此等特殊情形主要有兩種：

一是社會(huì)影響較大的案件，尤其是已經(jīng)或即將發(fā)展為社會(huì)公共事件的案件。嚴(yán)重的行政不作為，可能因?yàn)槠鋵?duì)社會(huì)公共利益的影響特別巨大，從而有可能引發(fā)為社會(huì)公共事件，如果此時(shí)還強(qiáng)調(diào)進(jìn)行前置程序，是不利于社會(huì)矛盾的解決的，因?yàn)闄z察建議程序?qū)嶋H上都給予行政機(jī)關(guān)寬限期的。此外，既然已經(jīng)發(fā)展為社會(huì)公共事件或者即將有發(fā)展為社會(huì)公共事件的風(fēng)險(xiǎn)，就已經(jīng)說明行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的不作為是故意不履行職責(zé)。并且已經(jīng)引發(fā)出社會(huì)問題，這說明行政機(jī)關(guān)在主觀上具有惡性態(tài)度，排除檢察建議的作用是合情合理的。尤其是通過證據(jù)搜集，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)獲知檢察機(jī)關(guān)介入的情況下，完全沒有必要強(qiáng)點(diǎn)檢察建議的作用。否則，只會(huì)導(dǎo)致延遲糾正違法行為。

二是檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查取證過程中已經(jīng)獲知相關(guān)行政主體之間相互推諉的案件。在我國(guó)行政執(zhí)法體制中，由于管轄權(quán)交叉、法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)以及由行政委托等原因，導(dǎo)致對(duì)于同一事項(xiàng)，若干行政機(jī)關(guān)或組織分工不明確、都有管轄權(quán)的情況。此時(shí)的行政不作為，可能是這些機(jī)關(guān)或組織之間相互推諉、扯皮導(dǎo)致的。檢察機(jī)關(guān)為行政公益訴訟的目的介入案件的調(diào)查取證，在相關(guān)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)獲知的情況下，依舊不能主動(dòng)進(jìn)行糾錯(cuò)，此時(shí)主要是因?yàn)楣茌牂?quán)認(rèn)知造成的，而這不是檢察建議可以解決的。換句話說，并不會(huì)因?yàn)橛辛藱z察建議，就能使得這些推諉的行政機(jī)關(guān)、組織之間能夠消除基于管轄權(quán)不明而發(fā)生的推諉，因此發(fā)出檢察建議反而導(dǎo)致案件的拖延。因此，直接提起行政公益訴訟，由法院對(duì)行政機(jī)關(guān)做出權(quán)威裁判，才是高效的。

因此，上述兩種特殊的行政不作為案件，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實(shí)來決定是否適用訴前程序，而非強(qiáng)制檢察機(jī)關(guān)適用訴前程序。

注釋：

這一稱謂非常值得商榷的。雖然法律術(shù)語并不一定非要與通常的語言習(xí)慣保持一致，但是在可能的情況下，越是接近于自然語言的法律術(shù)語，越容易被理解，這對(duì)法律實(shí)踐是有益的?！霸V前程序”，顧名思義，應(yīng)當(dāng)是指起訴前的法律程序。就行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟而言，在民事公益訴訟和行政公益訴訟中都存在“訴前程序”，但卻不一樣，這意味著訴前程序是一個(gè)外延廣泛的概念。因此，不應(yīng)該用來僅指發(fā)出檢察建議。

數(shù)據(jù)見最高人民法院“檢察機(jī)關(guān)公益訴訟試點(diǎn)工作2017年6月份情況通報(bào)”。

最高人民檢察院辦公廳：《檢察機(jī)關(guān)公益訴訟試點(diǎn)工作2017年6月份情況通報(bào)》（高檢辦字[2017]178號(hào)）。

現(xiàn)有的試點(diǎn)案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)并沒有嚴(yán)格區(qū)分案源的種類和依據(jù)。

正因?yàn)槿绱?，才有了心理學(xué)上著名的特里法則：承認(rèn)錯(cuò)誤是一個(gè)人最大的力量源泉。

相反的情形包括既判的職務(wù)犯罪判決書中，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的犯罪事實(shí)，為其在行使行政職權(quán)中的違法作為提供了確定的證據(jù)，也就為濫作為的行政行為的存在提供了有力的證據(jù)。

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