吳律師信箱

員工已交辭呈單位決定解聘也能構(gòu)成違法解除勞動合同

吳律師：

我結(jié)婚后，為解決與丈夫的兩地分居問題，而向公司遞交了書面申請，明確表示將在30天后離職。公司基于擔(dān)心被我“炒魷魚”在員工中造成不良影響，于一周后突然在公告欄內(nèi)發(fā)布了解除與我的勞動合同、要求我3日內(nèi)辦理好相關(guān)交接手續(xù)并離開公司的決定，且沒有給出任何理由。由此導(dǎo)致員工中不少不明真相者對我產(chǎn)生了種種猜測，其中的惡意猜測占了絕大部分。請問：公司之舉是否違法？

讀者：楊秀蘭

楊秀蘭讀者：

公司的行為屬于違法解除勞動合同。

《勞動合同法》賦予用人單位單方解除勞動合同的權(quán)利，包括過錯解除與非過錯解除。前者是指該法第三十九條規(guī)定的：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！焙笳呤侵冈摲ǖ谒氖畻l規(guī)定的：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！?/p>

很明顯，無論是過錯解除還是非過錯解除，都沒有將員工事先已經(jīng)提出辭職行為，作為用人單位單方解除勞動合同法定理由并賦予對應(yīng)的權(quán)利。換句話說，就是盡管員工事先已遞交辭呈，但用人單位如果認(rèn)為需要解除勞動合同，仍然必須嚴(yán)格遵循《勞動合同法》的規(guī)定，否則便構(gòu)成違法解除勞動合同。與之對應(yīng)，在你已經(jīng)提交書面申請，表明將在30天后離職的情況下，公司為了所謂的“面子”，不顧不符合對應(yīng)規(guī)定要件的實(shí)際，作出解除與你的勞動合同的決定，無疑屬于違法行為，自然也就必須根據(jù)《勞動合同法》第八十七條之規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，即：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金?！?/p>

吳律師

司機(jī)忘拉手剎遭碾壓可否要求保險(xiǎn)公司賠償

吳律師：

一天，我駕駛自有轎車回家，將車輛停放在大院內(nèi)一個(gè)有一定坡度的車位上，下車后經(jīng)過車后面時(shí)，因忘拉手剎，車輛倒滑，把我擠倒碾壓受傷。經(jīng)交警部門認(rèn)定，我負(fù)事故全部責(zé)任。我住院治療1個(gè)多月，造成的各項(xiàng)損失約13萬元。我的轎車投有交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三責(zé)險(xiǎn)，于是要求保險(xiǎn)公司給予賠償。對方則稱，我是駕駛?cè)藛T，并不是車下的“第三者”，不屬于交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三責(zé)險(xiǎn)的賠償范圍，因此拒絕賠償。請問：保險(xiǎn)公司的說法對嗎？

讀者：殷 姣

殷姣讀者：

保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行理賠義務(wù)。按照規(guī)定，第三者責(zé)任商業(yè)保險(xiǎn)和交強(qiáng)險(xiǎn)（即機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)）的賠償對象，是在投保車輛發(fā)生意外事故中遭受人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的第三者，不包括投保車輛的車上人員、投保人和被保險(xiǎn)人。因此，本案的關(guān)鍵在于能否確定你系車外的“第三者”。

機(jī)動車輛是一種交通工具，任何人都不可能永久的置于機(jī)動車上，機(jī)動車保險(xiǎn)合同所涉及的第三者和車上人員均為特定時(shí)空下的臨時(shí)身份。判定受害人是否屬于第三者，應(yīng)以發(fā)生交通事故時(shí)這一特定時(shí)間是否處于投保車輛之上為依據(jù)，在車上則為車上人員，在車下應(yīng)為第三者。第三者與車上人員這種身份不是固定不變的，二者可以隨著特定時(shí)空條件的變化而轉(zhuǎn)化。本案中，你在事故發(fā)生前作為駕駛?cè)藛T應(yīng)當(dāng)屬于車上人員，但事故發(fā)生時(shí)你不再操作及控制車輛的行駛，而是在車外，身份已經(jīng)從駕駛員轉(zhuǎn)化為在車外遭受人身損害的第三者。因此，保險(xiǎn)公司作為保險(xiǎn)人，應(yīng)當(dāng)在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)和按照商業(yè)三責(zé)險(xiǎn)保險(xiǎn)合同的約定，對你下車后所受傷害進(jìn)行理賠。

吳律師

發(fā)生交通事故沒有報(bào)警社保部門能否拒受工傷認(rèn)定申請

吳律師：

四個(gè)月前，我在上班途中遭遇交通事故后，由于感覺只是些許皮外傷而沒有報(bào)警。誰料，不適癥狀慢慢讓我覺得并非那么簡單，經(jīng)醫(yī)院診治果然問題嚴(yán)重。近日，我曾手持工傷認(rèn)定申請表、與公司的勞動合同、醫(yī)院出具的診斷書及7個(gè)現(xiàn)場目擊證人的證言等要求勞動和社會保障部門給予工傷認(rèn)定，但卻被其以我沒有及時(shí)報(bào)警、交警部門也沒有作出事故責(zé)任認(rèn)定為由拒絕受理。請問:勞動和社會保障部門的做法對嗎？

讀者：李玲蓉

李玲蓉讀者：

勞動和社會保障部門的做法是錯誤的。

一方面，交通事故后及時(shí)報(bào)警并非申請工傷認(rèn)定的前提?！豆J(rèn)定辦法》第六條、第七條分別指出：“提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)填寫《工傷認(rèn)定申請表》，并提交下列材料：（一）勞動、聘用合同文本復(fù)印件或者與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實(shí)勞動關(guān)系）、人事關(guān)系的其他證明材料；（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的受傷后診斷證明書或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）?！薄肮J(rèn)定申請人提交的申請材料符合要求，屬于社會保險(xiǎn)行政部門管轄范圍且在受理時(shí)限內(nèi)的，社會保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理?！奔此鼈兌紱]有要求申請人提起工傷認(rèn)定申請時(shí)，必須就事故的發(fā)生曾經(jīng)報(bào)警，并務(wù)必提交公安交通管理部門的責(zé)任認(rèn)定書。與之對應(yīng)，在你已經(jīng)提供工傷認(rèn)定申請表、與公司的勞動合同、醫(yī)院出具的診斷書，勞動和社會保障部門自然不應(yīng)當(dāng)將你拒之門外。另一方面，勞動和社會保障部門無權(quán)以程序處理代替實(shí)體處理?！豆ｋU(xiǎn)條例》第十九條規(guī)定：“社會保險(xiǎn)行政部門受理工傷認(rèn)定申請后，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，社會保險(xiǎn)行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。職工或者其近親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。”即受理工傷認(rèn)定申請，只是一種程序的立案，并非等于已經(jīng)認(rèn)定構(gòu)成工傷。工傷構(gòu)成與否，必須看社會保險(xiǎn)行政部門對事故傷害進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的結(jié)果，結(jié)合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條之規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷。本案中，鑒于你沒有報(bào)警、公安交通管理部門沒有出具責(zé)任認(rèn)定書，并不意味著勞動和社會保障部門便必然無法通過調(diào)查核實(shí)查明真相，也就決定了其不應(yīng)該推卸作出實(shí)體處理的法定義務(wù)。

吳律師

再婚老年夫妻財(cái)產(chǎn)約定是否有效

吳律師：

我與老伴王某是再婚，婚前我們約定“我的工資我存起來，由王某出資負(fù)責(zé)生活所需”。婚后，我悉心照顧王某，他在外地工作的幾個(gè)兒女有了下一代，我也都是專程過去幫忙，夫妻之間很和諧。結(jié)婚3年后，雙方有了9萬元的共同財(cái)產(chǎn)。而這些錢，是王某的工資支付生活所需費(fèi)用后所余存，他也承諾這錢有我一半?？墒?，對于這個(gè)承諾，王某在讀完一篇描寫老人再婚的文章后變了，認(rèn)為文章中描述的那位主人公比我做得要好得多。自此，開始對我吹胡子瞪眼，還說那9萬元不給我了。我對王某的做法很不滿意，認(rèn)為僅憑一篇文章就決定我的好壞難以服眾，再者，這9萬元盡管不是我的工資，但應(yīng)該也算是婚后共同財(cái)產(chǎn)。請問：這9萬元錢到底該怎么分配？

讀者：甄中萍

甄中萍讀者：

你與王某有關(guān)財(cái)產(chǎn)的協(xié)議是無效的?！痘橐龇ā返谑艞l規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！蹦闩c王某婚前約定“你的工資你存起來，由王某出資負(fù)責(zé)生活所需”，姑且不論該約定是不是書面形式，僅就該條款本身看，其內(nèi)容是不明確的，因此該約定無效。

再者，你現(xiàn)在無權(quán)要求分割該筆9萬元存款。按照法律規(guī)定，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的前提是離婚，如果不存在嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益等重大事由，在婚內(nèi)一般不存在分割財(cái)產(chǎn)問題，即便起訴，法院也不會支持。

假如你現(xiàn)在與王某離婚，在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)由于你們有關(guān)財(cái)產(chǎn)的協(xié)議是無效的，所以你的工資收入和王某的9萬元屬于兩人婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一般應(yīng)當(dāng)由雙方平均分割。在離婚時(shí)，如果你生活困難，王某有給予你適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助的義務(wù)。

吳律師

工傷職工自愿離職也應(yīng)享受就業(yè)補(bǔ)助金

吳律師：

某員工因工傷造成腿部骨折，公司支付了其工傷治療期間的工資。治療終結(jié)，其被鑒定為9級傷殘，社保機(jī)構(gòu)支付了醫(yī)療費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金。因沒有造成永久性殘疾，該員工又在原崗位工作了兩年多時(shí)間，現(xiàn)在其提出辭職，要求支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。該員工已經(jīng)享受了國家規(guī)定的工傷待遇，康復(fù)后在原崗位繼續(xù)勞動，對其勞動無實(shí)質(zhì)影響，企業(yè)愿意繼續(xù)雇傭他，是他自己不愿意繼續(xù)干，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金嗎？

讀者：李前進(jìn)

李前進(jìn)讀者：

《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條明確規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為7－10級傷殘的，“勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”，因此該員工個(gè)人辭職，完全符合該規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)支付這兩項(xiàng)待遇。

從立法理由來看，這樣的規(guī)定也有一定的道理。首先應(yīng)該肯定的是，9級傷殘對勞動和就業(yè)都是有一定影響的。其次，在客觀上，法律難以判斷是用人單位提供了良好、舒適的待遇，是工傷職工真正不想干，還是用人單位的待遇環(huán)境不能讓工傷職工干，甚至是用人單位想盡辦法“擠兌”工傷職工？只能將選擇權(quán)賦予職工，并要求單位承擔(dān)責(zé)任。

吳律師

游覽中因自身健康狀況受損害 旅行社是否應(yīng)擔(dān)賠償責(zé)任

吳律師：

前不久的一個(gè)星期天，我母親（63歲）帶我兒子（7歲）報(bào)名參加了某旅行社組織的一日游活動。在參加其中一款恐龍主題展示游樂項(xiàng)目時(shí)，由于各種“恐龍”所發(fā)出的模擬聲響過大且過于刺激，導(dǎo)致我母親心臟病突發(fā)，所幸的是被導(dǎo)游組織人員及時(shí)送到醫(yī)院搶救。經(jīng)過搶救，雖然無生命危險(xiǎn)，也沒有什么后遺癥，但卻花費(fèi)了1萬余元的醫(yī)療費(fèi)。

我們要求旅行社承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，但旅行社認(rèn)為，這是游客自身原因?qū)е碌膿p害，旅行社沒有賠償責(zé)任。旅行社還強(qiáng)調(diào)說，導(dǎo)游在進(jìn)行“恐龍主題展示游樂項(xiàng)目”之前，已經(jīng)向游客告知和強(qiáng)調(diào)，膽子小尤其是患有心臟病的人不宜參加該項(xiàng)旅游活動。旅行社方面還提供了導(dǎo)游的告知錄音（但并不很清晰，可以聽出現(xiàn)場聲音比較嘈雜），并且說還可以提供游客的證明，說其中有三名游客在聽到導(dǎo)游的告知提示后，主動退出了該款旅游項(xiàng)目。我母親的說法是，導(dǎo)游在進(jìn)行“恐龍主題展示游樂項(xiàng)目”之前向游客說過話，但由于現(xiàn)場聲音比較嘈雜并沒有聽清。就這樣，我母親就帶我兒子參加了這個(gè)項(xiàng)目，結(jié)果卻受到了損害。請問：像我母親這種情況，游覽中因自身健康狀況受到損害，旅行社是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？

讀者：方向明

方向明讀者：

從你來信介紹的情況看，我們認(rèn)為，旅行社還是要對你母親在旅游過程中受到的損害承擔(dān)一定的賠償責(zé)任的，但主要責(zé)任還是應(yīng)當(dāng)由你母親本人承擔(dān)。

我國最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第一款規(guī)定“旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者對可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的旅游項(xiàng)目未履行告知、警示義務(wù)，造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，第二款規(guī)定“旅游者未按旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的要求提供與旅游活動相關(guān)的個(gè)人健康信息并履行如實(shí)告知義務(wù)，或者不聽從旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的告知、警示，參加不適合自身?xiàng)l件的旅游活動，導(dǎo)致旅游過程中出現(xiàn)人身損害、才是損失，旅游者要求旅游以經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持”，對照上述規(guī)定，旅行社一方雖然有告知，但告知并不算充分，主要是現(xiàn)場聲音比較嘈雜，游客中有老年人，導(dǎo)游應(yīng)當(dāng)預(yù)料到有游客尤其是老年游客可能聽不清楚；再就是旅行社一方?jīng)]有要求游客尤其是老年游客提供個(gè)人健康信息，如果能要求老年游客提供健康信息，如果游客提供了，導(dǎo)游即可按游客的情況進(jìn)行有效的告知，游客如果不提供，旅行社也就免除了特別告知的義務(wù)。旅行社在履行義務(wù)方面有一定的瑕疵，應(yīng)當(dāng)對游客的損害承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。再從游客這方面來說，也聽到了導(dǎo)游的告知，雖然聽到的不夠全面和清晰，也應(yīng)當(dāng)慎重一些、詢問一下，但游客一方卻忽略了，這是損害發(fā)生的主要方面和主要原因。

你們可以和旅行社方面就損害賠償問題協(xié)商解決，如果協(xié)商解決不成的，你母親可以以原告的身份向人民法院提起訴訟，由法院依法裁判。

吳律師

假稱售賣“搶紅包神器”軟件收取費(fèi)用也能構(gòu)成詐騙罪

吳律師：

閑暇之余，我常常會和群友在微信群里玩紅包接龍游戲，可由于手氣太臭，我往往因?yàn)閾尩米钌?，而不得不發(fā)紅包，最終虧得一塌糊涂，由此也被大家戲稱為“臭手女俠”。一個(gè)月前，我偶然認(rèn)識了網(wǎng)友林某，其自稱能提供“搶紅包神器”軟件，一旦在手機(jī)上安裝，不僅能自動搶紅包，還能通過自動篩選，每次搶到最佳。見其說得神乎其神，加之為改變?nèi)河褜ξ业挠∠螅耶?dāng)即根據(jù)林某的要求，支付了1000元購買費(fèi)用。但林某并未按約定提供“搶紅包神器”軟件。經(jīng)打聽得知，另有19人的遭遇和我一樣，我才知道自己已經(jīng)上當(dāng)受騙?？擅鎸ξ业耐丝钫埱螅帜硡s置之不理。請問：林某的行為是否構(gòu)成犯罪？

讀者：張莉華

張莉華讀者：

林某的行為已構(gòu)成詐騙罪。

該罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案中，林某的行為已具備該罪的構(gòu)成要件：一方面，林某具有非法占有之目的。即林某利用包括你在內(nèi)的一些人，企圖不錯過紅包、搶大紅包的心理，借口提供“搶紅包神器”軟件，索取購買費(fèi)用，實(shí)質(zhì)上就為了非法占有購買者的購買款。另一方面，林某已經(jīng)實(shí)施詐騙行為。詐騙罪中“虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相”的實(shí)質(zhì)，是說行為人所采取的手段能夠讓被害人陷入錯誤認(rèn)識，并使被害人因此而“自愿”交付財(cái)物。林某虛構(gòu)其能提供“搶紅包神器”軟件，確保不僅能自動搶紅包，而且還能每次搶到最佳的事實(shí)，隱瞞根本不存在“搶紅包神器”軟件的真相，讓你誤以為“搶紅包神器”軟件確實(shí)存在、能夠達(dá)到你所期待的目的，并主動向其交錢，明顯與之吻合。

再一方面，林某已超出“數(shù)額較大”的追訴刑事責(zé)任的起點(diǎn)。詐騙罪是一種數(shù)額型犯罪，即只有詐騙的財(cái)物在“數(shù)額較大”以上才構(gòu)成犯罪。就追究刑事責(zé)任的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款已經(jīng)規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’、‘?dāng)?shù)額特別巨大’?！北景钢校b于包括你在內(nèi)至少已經(jīng)有20人上當(dāng)受騙，即涉案金額高達(dá)20000元，林某自然罪有應(yīng)得。

吳律師