經(jīng)營含“氯霉素”的肉制品是否構(gòu)成犯罪？

文/劉鋼

案情回放

2017年10月，某縣級市場監(jiān)督管理局按照國家食品安全監(jiān)督抽檢計(jì)劃，對轄區(qū)內(nèi)一家持有《營業(yè)執(zhí)照》和《食品經(jīng)營許可證》的個(gè)體工商戶“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市”采購經(jīng)營的臘豬臉進(jìn)行監(jiān)督抽檢，經(jīng)送省級食品藥品檢驗(yàn)檢測院檢驗(yàn)，2017年11月，檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)果顯示“氯霉素”實(shí)測值為0.27μg/kg，而標(biāo)準(zhǔn)為“不得檢出”。該批臘豬臉食品含有不得添加的非食用物質(zhì)“氯霉素”，執(zhí)法人員依法向“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市”負(fù)責(zé)人送達(dá)了檢驗(yàn)報(bào)告書，負(fù)責(zé)人放棄復(fù)檢申請。經(jīng)初步查證，賈某在采購該批臘豬臉時(shí)，并沒有依法查驗(yàn)、索取和留存其出廠檢驗(yàn)報(bào)告等合格證明文件，也未建立并執(zhí)行保證食品安全的規(guī)章制度，執(zhí)法人員依法對其進(jìn)行調(diào)查處理。

意見分歧

在如何處理“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市”的行為時(shí)，執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧，提出了三種不同的處理意見。

意見一：應(yīng)按照“未查驗(yàn)許可證和相關(guān)證明文件”查處

“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市”負(fù)責(zé)人的行為，違反了《食品安全法》第五十三條第一款：“食品經(jīng)營者采購食品，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)供貨者的許可證和食品出廠檢驗(yàn)合格證或者其他合格證明（以下稱‘合格證明文件’）”的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（三）項(xiàng)“食品、食品添加劑生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)貨時(shí)未查驗(yàn)許可證和相關(guān)證明文件，或者未按規(guī)定建立并遵守進(jìn)貨查驗(yàn)記錄、出廠檢驗(yàn)記錄和銷售記錄制度”的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

如果該門市負(fù)責(zé)人的行為符合《食品安全法》第一百三十六條：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，還可以免予罰款等行政處罰，只沒收其經(jīng)檢驗(yàn)不合格的臘豬臉即可。

意見二：應(yīng)按照“經(jīng)營用非食品原料生產(chǎn)的食品”查處

“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市”負(fù)責(zé)人的行為，違反了《食品安全法》第三十四條第一款“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品”及第（一）項(xiàng)“用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品”的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十三條第一款第（一）項(xiàng)“用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品”的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十三條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證，并可以由公安機(jī)關(guān)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五日以上十五日以下拘留”的規(guī)定進(jìn)行處罰。同時(shí)，該門市負(fù)責(zé)人采購臘豬臉食品未盡到進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)的行為，也違反了《食品安全法》第五十三條第一款的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行合并處罰。

意見三：應(yīng)該依法移交公安機(jī)關(guān)查處

“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市”負(fù)責(zé)人經(jīng)營的臘豬臉，經(jīng)檢驗(yàn)確定其中含有對人體有害的非食用物質(zhì)“氯霉素”，已經(jīng)涉嫌“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”，根據(jù)《食品安全法》第一百四十九條的規(guī)定，違反《食品安全法》的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，將依法追究刑事責(zé)任；按照《食品安全法》第一百二十三條規(guī)定，違反《食品安全法》的規(guī)定，尚不構(gòu)成犯罪的，才由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門實(shí)施行政處罰。因此，該案應(yīng)當(dāng)依法移交公安機(jī)關(guān)查處。

綜合評析

筆者比較贊同第三種觀點(diǎn)，該案應(yīng)當(dāng)依法移交司法機(jī)關(guān)處理

一是根據(jù)我國《刑法》第一百四十四條：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰”的規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”屬于“行為犯”和“結(jié)果加重犯”，同時(shí)也是“情節(jié)加重犯”?！靶袨榉浮笔侵钢灰猩a(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為就構(gòu)成此罪，而不管其是否造成后果?！敖Y(jié)果加重犯”是指生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品對人體健康造成嚴(yán)重危害或致人死亡的結(jié)果將加重處罰，最高可判處死刑。

二是農(nóng)業(yè)部于2002年4月9日發(fā)布了《食品動(dòng)物禁用的獸藥及其它化合物清單》的公告（農(nóng)業(yè)部公告第193號(hào)），全面禁止將“氯霉素”用于所有食品動(dòng)物，即：禁止用于來源于動(dòng)物可供人類食用的動(dòng)物產(chǎn)品，包括肉、脂肪、臟器、血液、蛋、奶等動(dòng)物源性食品之中。2017年2月20日,國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于動(dòng)物源性食品生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)獸藥殘留若干管理規(guī)定的公告》 （2017年第17號(hào)），其中明確指出，“動(dòng)物源性食品經(jīng)營者應(yīng)嚴(yán)格落實(shí)食品安全主體責(zé)任，履行法律義務(wù)，規(guī)范經(jīng)營行為，嚴(yán)把畜禽肉和水產(chǎn)品進(jìn)貨關(guān)，應(yīng)嚴(yán)格查驗(yàn)相關(guān)檢驗(yàn)檢疫合格證明，索取相應(yīng)的產(chǎn)地證明或者購物憑證、合格證明文件等，并做好查驗(yàn)記錄”?！皠?dòng)物源性食品經(jīng)營者對抽檢中發(fā)現(xiàn)獸藥殘留超標(biāo)的應(yīng)立即停止銷售，依照有關(guān)法律法規(guī)的要求予以銷毀，防止再次流入市場?！薄吧婕靶淌路缸锏?，及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)?！?/p>

三是全國打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑專項(xiàng)整治領(lǐng)導(dǎo)小組于2008年12月發(fā)出了《關(guān)于印發(fā)〈食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)和易濫用的食品添加劑品種名單（第五批）〉的通知》（食品整治辦〔2008〕3號(hào)），明確將“氯霉素”列入在“生食水產(chǎn)品、肉制品、豬腸衣和蜂蜜”中可能添加的非食用物質(zhì)。

四是最高人民檢察院、公安部于2017年4月27日印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）的補(bǔ)充規(guī)定》（公通字〔2017〕12號(hào)）中明確指出：下列物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)；（二）國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中所列物質(zhì)；（三）國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)；（四）其他危害人體健康的物質(zhì)。

結(jié)合本案，“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市”負(fù)責(zé)人經(jīng)營的臘豬臉，經(jīng)檢驗(yàn)其中含有的“氯霉素”，屬于國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》中所列的物質(zhì)，在客觀上實(shí)施了采購銷售“摻有有毒、有害的非食品原料的食品”的行為，擾亂了國家食品安全監(jiān)管秩序，侵犯了人體健康權(quán)利，在主觀方面，該批發(fā)門市負(fù)責(zé)人的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)視為“明知”，一是該門市負(fù)責(zé)人違反《食品安全法》第三十三條第一款第（三）項(xiàng)和第四十二條第二款的規(guī)定，未建立并嚴(yán)格執(zhí)行保證食品安全的規(guī)章制度；二是該門市負(fù)責(zé)人沒有履行《食品安全法》第五十三條規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，沒有充分證據(jù)證明其不知道所采購的臘豬臉食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)；三是按照《食品安全法》第五十二條：“食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，應(yīng)當(dāng)按照食品安全標(biāo)準(zhǔn)對所生產(chǎn)的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)合格后方可出廠或者銷售”的規(guī)定，該批臘豬臉的生產(chǎn)者應(yīng)該有出廠銷售的“檢驗(yàn)合格”證明，該門市負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)格查驗(yàn)并索取、留存供貨者的許可證、食品出廠檢驗(yàn)合格證或者其他合格證明等文件資料。由此可見，該門市負(fù)責(zé)人不履行《食品安全法》的義務(wù)性規(guī)定，并違反了《食品安全法》禁止性的規(guī)定，其行為在主觀上存在有違法的故意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該門市負(fù)責(zé)人屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的明知行為，符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構(gòu)成要件，此案應(yīng)當(dāng)依法移送公安機(jī)關(guān)查處。

根據(jù)《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會(huì)〔2006〕2號(hào)）的規(guī)定，如果公安機(jī)關(guān)對該案的違法行為進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)賈某沒有犯罪事實(shí)，或者立案偵查后認(rèn)為犯罪情節(jié)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理，并將處理結(jié)果書面告知公安機(jī)關(guān)和人民檢察院。