保護(hù)“不能說(shuō)的秘密”

陳侃

“法律不禁止任何人獲得利益，但是任何人不得通過(guò)損害他人而獲得利益，任何人不得因自身的不法獲得利益?！?/p>

——張明楷 《刑法格言的展開(kāi)》

我國(guó)刑法第二百一十九條對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的行為作出了明確的規(guī)定。那么，在司法實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密案件的實(shí)際情況是怎樣的呢？10月16日，上海市人民檢察院第三分院（以下簡(jiǎn)稱“三分院”）聯(lián)合上海市法學(xué)會(huì)、中國(guó)外商投資企業(yè)協(xié)會(huì)優(yōu)質(zhì)品牌保護(hù)委員會(huì)主辦了“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，助推科創(chuàng)中心建設(shè)——商業(yè)秘密司法保護(hù)”主題研討會(huì)。本刊記者采訪了三分院知識(shí)產(chǎn)權(quán)處的房長(zhǎng)纓處長(zhǎng)，他詳細(xì)介紹了一起該院受理的侵犯商業(yè)秘密的案件。

違反合同約定，將秘密據(jù)為己有

西能化工科技（上海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“西能公司”）是一家國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)，其自主研發(fā)的物理膨脹微球（以下簡(jiǎn)稱“微球”）技術(shù)配方使其成為目前國(guó)內(nèi)唯一一家也是全球第5家擁有該技術(shù)的企業(yè)。

西能公司于2013年與被告單位泰州市某公司（以下簡(jiǎn)稱“B公司”）簽署了《委托加工協(xié)議》，雙方約定自2013年3月至2016年3月由B公司為西能公司代加工生產(chǎn)微球，后者提供部分原料混合物和工藝流程，加工成微球成品，由西能公司對(duì)外銷售。雙方還在合同中約定：合同執(zhí)行期間及終止后5年內(nèi)，B公司不得自行檢測(cè)、研發(fā)微球技術(shù)，并且不得生產(chǎn)銷售相同或近似的微球。

B公司在2015年11月違反了與西能公司的保密約定，由本案中的被告人顧某某負(fù)責(zé)、被告人王某某具體執(zhí)行微球研發(fā)。同時(shí)，西能公司原銷售副總經(jīng)理陳某某將部分微球技術(shù)信息私自披露給王某某，供其研發(fā)使用。2016年6月，B公司還以西能公司拖欠加工費(fèi)等為由解除了與西能公司的委托代加工關(guān)系，并秘密利用后者研發(fā)的技術(shù)自行生產(chǎn)。被告人顧某某、王某某、陳某某還私自租借場(chǎng)地自行生產(chǎn)、銷售微球。B公司違反合約并利用西能公司的技術(shù)配方自行生產(chǎn)的行為，使西能公司的經(jīng)營(yíng)陷入了困境。另外，陳某某還違反與西能公司的保密約定，利用其在西能公司工作時(shí)獲得的客戶名單等經(jīng)營(yíng)秘密，向4家原西能公司客戶銷售微球。

審計(jì)報(bào)告顯示，B公司自行生產(chǎn)、銷售微球1001.25噸，銷售金額4187萬(wàn)余元，獲利2400萬(wàn)余元；三名被告人租借場(chǎng)地加工生產(chǎn)的微球452.95噸，銷售金額2431萬(wàn)余元，獲利1144萬(wàn)余元。案發(fā)時(shí)，上海市公安局還查獲了尚未銷售的微球合計(jì)125.46噸。

目前，三分院已經(jīng)依法對(duì)該起案件提起公訴。

確立辦案防泄密機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)在受理本案后，本著保護(hù)商業(yè)秘密的理念來(lái)辦理?！氨M管微球技術(shù)配方已經(jīng)被泄露并被他人非法使用，但泄露的范圍還是很小的。因此，三分院在提前介入本案之后認(rèn)為，該技術(shù)配方在審查起訴階段絕對(duì)不能再向外擴(kuò)散泄露?！?/p>

正是基于這樣的背景和契機(jī)，三分院制定了《侵害商業(yè)秘密案件保密工作指引》（以下簡(jiǎn)稱“指引”）和律師保密承諾書(shū)，以此規(guī)范公訴人、律師的辦案、閱卷程序。同時(shí)承辦人員和案管人員共同接待律師，告知其保密義務(wù)，防止辦理案件過(guò)程中的二次泄密。房長(zhǎng)纓處長(zhǎng)對(duì)記者表示，由于三分院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)處是三合一的辦案模式，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事、民事以及行政案件的三合一，因此可以將民事辦案理念借鑒至刑事案件的辦理中，這一優(yōu)勢(shì)在《指引》的制定過(guò)程中發(fā)揮了極其重要的作用。

那么，《指引》中究竟作了哪些具體規(guī)定呢？

首先，三分院知識(shí)產(chǎn)權(quán)處與案管部門(mén)以及偵查機(jī)關(guān)達(dá)成商業(yè)秘密案件閱卷協(xié)作機(jī)制。偵查機(jī)關(guān)如準(zhǔn)備移送審查起訴商業(yè)秘密案件，需要提前三天將案件涉及的行業(yè)秘密信息概況通報(bào)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)處，并由后者將該信息及時(shí)告知案管部門(mén)。

其次，由于所有的案件材料需要掃描并刻錄光盤(pán)之后才會(huì)提供給律師閱卷，因此在這個(gè)過(guò)程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)處的辦案檢察官必須先行審定卷宗，將其中涉及商業(yè)秘密的部分做遮蓋處理之后再進(jìn)行掃描及刻錄?！肮獗P(pán)本身會(huì)有密碼保護(hù)，其中的各種文件會(huì)再次進(jìn)行加密設(shè)置，這樣一來(lái)就等于有了雙保險(xiǎn)。”接待律師本來(lái)應(yīng)該是案管部門(mén)的工作，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)處也會(huì)派出專人在指定場(chǎng)所一同接待，并要求律師簽署保密承諾書(shū)。律師可以對(duì)涉密材料進(jìn)行閱看及摘抄，但是不能進(jìn)行復(fù)印，也不得帶走摘抄件。

不過(guò)，房長(zhǎng)纓處長(zhǎng)告訴記者，在實(shí)施《指引》的過(guò)程中還是會(huì)有一些猶豫?！案鶕?jù)相關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)要保證律師閱卷的完整權(quán)。在本案中，對(duì)于一些涉及商業(yè)秘密的遮蓋的確會(huì)對(duì)律師的閱卷存在一定影響。好在本案中參與訴訟的人員都比較理解檢察機(jī)關(guān)的工作，也使得我們的工作能夠順利進(jìn)行?！?/p>

最后，《指引》還對(duì)閱卷人員的范圍做了嚴(yán)格的規(guī)定，即一般情況下僅限于辯護(hù)律師、經(jīng)許可的其他辯護(hù)人、被害人的訴訟代理人（僅限律師）。沒(méi)有經(jīng)過(guò)委托授權(quán)的律師助理以及律所實(shí)習(xí)人員不允許參與閱卷。對(duì)于被害人的訴訟代理人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)處需要在閱卷前確認(rèn)其有關(guān)商業(yè)秘密材料的閱看權(quán)限和范圍，并且應(yīng)當(dāng)由被害人或單位提交書(shū)面確認(rèn)函。

侵犯商業(yè)秘密案件現(xiàn)狀及難點(diǎn)

三分院辦理的這起侵犯商業(yè)秘密案，是近十年來(lái)本市同類案件中涉案金額最高的，也是一起罕見(jiàn)的既侵犯技術(shù)信息又侵犯經(jīng)營(yíng)信息的“雙密”案件。在辦案的同時(shí)，三分院積極促成被告單位、被告人與被害單位達(dá)成賠償諒解，彌補(bǔ)被害單位經(jīng)濟(jì)損失。

盡管本案最終取得了不錯(cuò)的效果，但是在談及案件的辦理時(shí)，房長(zhǎng)纓處長(zhǎng)還是感慨萬(wàn)千。在涉商業(yè)秘密的案件中，除了防止二次泄密之外，還有不少難點(diǎn)亟待相關(guān)專業(yè)學(xué)者以及司法機(jī)關(guān)研究和解決。

數(shù)據(jù)最能說(shuō)明問(wèn)題。根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2017年中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》數(shù)據(jù)顯示，2017年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)批捕侵犯商業(yè)秘密罪32件59人，起訴24件61人。而2010年至2018年，上海檢察機(jī)關(guān)受理侵犯商業(yè)秘密罪審查逮捕案件18件28人，批捕13件21人，批捕率達(dá)到75%。受理侵犯商業(yè)秘密罪審查起訴案件26件46人5單位，以侵犯商業(yè)秘密罪起訴9件19人4單位，案件起訴率僅為35%。

從75%的批捕率到35%的起訴率，折射出侵犯商業(yè)秘密罪成案率不高的難題。

首先，許多企業(yè)的自我保護(hù)意識(shí)并不是很強(qiáng)，沒(méi)有做好保密措施，導(dǎo)致其他人或企業(yè)根本就沒(méi)有意識(shí)到這就是商業(yè)秘密。

其次，侵犯商業(yè)秘密類案件在一般情況下，企業(yè)如果能夠在秘密被侵犯后及時(shí)報(bào)案并且提供相關(guān)線索，交由公安機(jī)關(guān)及時(shí)偵查，還有可能成案，但是時(shí)間一長(zhǎng)就很難說(shuō)了。

第三，就目前而言，對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定仍然存在難度，這其中包括對(duì)商業(yè)秘密價(jià)值判斷以及對(duì)權(quán)利人所受損失的評(píng)估。在保護(hù)商業(yè)秘密的過(guò)程中，商業(yè)秘密的市場(chǎng)價(jià)值判斷往往是最難的一環(huán)。另外，對(duì)于權(quán)利人所受損失的評(píng)估方面，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定，實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”；給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。然而事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密遭到侵犯所蒙受的損失數(shù)額計(jì)算方式和依據(jù)仍然沒(méi)有明確的司法解釋可以參照。這也是亟需解決的問(wèn)題。

最后，離職銷售人員將公司客戶名單帶走是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？對(duì)此，房長(zhǎng)纓處長(zhǎng)給出了自己的答案，即如果達(dá)到刑法所規(guī)定的造成重大損失或特別嚴(yán)重后果的就構(gòu)成犯罪。但在實(shí)踐中，一方面幾乎沒(méi)有人對(duì)此進(jìn)行報(bào)案，另一方面取證工作也非常困難，造成經(jīng)營(yíng)性秘密遭受侵犯成案困難。

結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前，商業(yè)秘密犯罪集中于高新技術(shù)和新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，包括機(jī)械制造、生物科技、軟件開(kāi)發(fā)等。商業(yè)秘密涉及企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和穩(wěn)健發(fā)展，掌握優(yōu)于競(jìng)爭(zhēng)者的商業(yè)秘密所帶來(lái)的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，將產(chǎn)生持續(xù)性的經(jīng)濟(jì)利益和穩(wěn)健的發(fā)展前景。這同樣也帶來(lái)了問(wèn)題，即被害人與被告人可能都是高新技術(shù)企業(yè)，如何兼顧雙方的生存和發(fā)展，如何找到社會(huì)效果和法律效果的平衡點(diǎn)，是每一個(gè)司法人員需要好好考慮的問(wèn)題。

因此，既要嚴(yán)厲打擊高新技術(shù)企業(yè)侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，也要在個(gè)案中具體問(wèn)題具體分析。三分院從立案之初就提前介入并引導(dǎo)偵查，最大限度降低對(duì)被告單位正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的不利影響，多次聽(tīng)取被害單位意見(jiàn)，綜合法律效果和社會(huì)效果，最大限度保障被告單位與被害單位西能公司的新合作項(xiàng)目的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

筆者相信，在每一位司法人員的努力下，那些企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)要素，那些“不能說(shuō)的秘密”，最終都會(huì)得到有力的保護(hù)。

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com