論我國(guó)“代孕”的合法化

令狐克勇

（貴陽(yáng)學(xué)院法學(xué)院，貴陽(yáng) 550005）

代孕是指將受精卵子植入代孕媽媽子宮，由孕母替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過(guò)程，也就是人們俗稱的“借腹生子”。代孕方式大致分為兩種：一種是試管嬰兒代孕。試管嬰兒代孕就是使用需求方的卵子和精子，做成試管胚胎，植入“代孕媽媽”的體內(nèi)完成懷孕的全過(guò)程。優(yōu)點(diǎn)就是孩子的遺傳基因和血緣關(guān)系都是和需求方一致的，與代孕媽媽沒(méi)有任何關(guān)系。如果需求方的卵子或精子不能使用，可以考慮使用捐卵或捐精志愿者的，這樣孩子也是和代孕者沒(méi)有任何關(guān)系的。另一種是人工受精代孕。人工受精方式代孕是指通過(guò)醫(yī)學(xué)輔助手段將需求方的精子送入代孕志愿者的體內(nèi)，在體內(nèi)進(jìn)行受精，并完成懷孕全過(guò)程，這種方式的孩子是和代孕者有遺傳關(guān)系的。當(dāng)前，我國(guó)有巨大的代孕需求，然而我國(guó)立法禁止代孕。在我國(guó)民間要求代孕合法化的呼聲越來(lái)越高。

一、我國(guó)關(guān)于“代孕”的立法現(xiàn)狀

在我國(guó)，最早關(guān)于代孕的法律規(guī)定是衛(wèi)生部在2001年8月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中該《辦法》第3條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，而且要符合國(guó)家計(jì)劃生育的政策，倫理道德原則和相關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何的形式買賣胚子、合子、胚胎等行為。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)和義務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！痹摗掇k法》第12條還規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)和登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施，未經(jīng)過(guò)衛(wèi)生部門的批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得實(shí)施該技術(shù)?！蓖瑫r(shí)，在該《辦法》第22條還規(guī)定了開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果違反該條規(guī)定的七種規(guī)定，將由省、自治區(qū)直轄市人民政府衛(wèi)生部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，而且給予相關(guān)責(zé)任人行政處分，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從以上該《辦法》中的規(guī)定可以看出，我國(guó)法律對(duì)于“代孕”行為是嚴(yán)格禁止的，如果行為人或者單位實(shí)施代孕行為則是屬于違法犯罪的行為。

2003年11月，我國(guó)衛(wèi)生部公布新修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》及相關(guān)文件修改了2001年8月頒布《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫(kù)基本標(biāo)準(zhǔn)》《人類精子庫(kù)技術(shù)規(guī)范》和《實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》等，該規(guī)范明確規(guī)定，禁止實(shí)施代孕技術(shù)，禁止實(shí)施胚胎贈(zèng)送等。反映出我國(guó)法律對(duì)于代孕的規(guī)制是不完善、不規(guī)則、不明確的，且不符合當(dāng)前社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律是禁止代孕的。

二、“代孕”合法化的必要性

（一）我國(guó)具有悠久的代孕歷史

我國(guó)一直是接受儒家文化的洗禮，人民心中一直受到“不孝有三，無(wú)后為大”等傳統(tǒng)觀念和倫理道德的影響。在古代既有“典妻”之說(shuō)，“典妻”又稱“承典婚”“借肚皮”“租肚子”等，就是我們現(xiàn)在所說(shuō)的借妻生子?！暗淦蕖泵妊坑谀媳背瘯r(shí)期，叫作“質(zhì)妻”和“雇妻”。所謂“質(zhì)妻”，就是把自己妻子轉(zhuǎn)讓給他人為妻；“雇妻”則是雇主支付雇金給女子的丈夫，在約定的期限之內(nèi)，讓該女子作為自己的臨時(shí)妻子，以此為雇主代孕生子，到期將女子送回其丈夫，雇金不收回。到宋朝時(shí)，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，典妻現(xiàn)象更為普遍和嚴(yán)重了。

（二）保障生育權(quán)

生育權(quán)作為人的一項(xiàng)基本人權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家的保護(hù)。我國(guó)實(shí)施的《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》第51條規(guī)定，婦女在按照國(guó)家相關(guān)規(guī)定前提下有生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由選擇?！吨腥A人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第17條的規(guī)定，公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任；以及《中華人民共和國(guó)婚姻法》第16條規(guī)定，夫妻雙方都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)等等規(guī)定，體現(xiàn)的都是保護(hù)婦女的生育權(quán)，而2011年實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》在一定程度上是限制生育權(quán)的。然而在2016年1月1日，中國(guó)正式終結(jié)了實(shí)施三十五年的獨(dú)生子女政策，步入“全面兩孩”時(shí)代，這一政策的施行進(jìn)一步地保護(hù)了人的生育權(quán)。國(guó)際公約中的《消除對(duì)婦女一切形式的歧視公約》第16條明確規(guī)定，這些權(quán)利的基礎(chǔ)都是承認(rèn)夫婦和個(gè)人均享有自由、負(fù)責(zé)的決定生育次數(shù)、生育間隔和時(shí)間并獲得這樣的信息和方法的基本權(quán)利，以及實(shí)現(xiàn)性和生殖健康方面最高標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。基于此可以看出，父母是可以通過(guò)懷孕和代孕的方式來(lái)完成生育夢(mèng)的，而通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)不孕不育夫婦的生育權(quán)是必要的。在2001年6月8日由上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所“生命法學(xué)研究中心”召開(kāi)的第四屆生命法學(xué)理論研討會(huì)中，有部分專家就指出，禁止商業(yè)代孕是必須的，但是全面代孕有損不孕不育的生育權(quán)，也不符合我國(guó)的計(jì)劃生育國(guó)策，還會(huì)造成對(duì)婦女的歧視。

（三）滿足我國(guó)巨大的代孕需求

1.天生的不孕不育產(chǎn)生的代孕需求。在2009年的統(tǒng)計(jì)《中國(guó)不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》得知，中國(guó)育齡人群的不孕不育率由20年前的約3%攀升到今天的12.5%～15%，如今這個(gè)比例可能更大。據(jù)國(guó)家衛(wèi)計(jì)委相關(guān)部門的統(tǒng)計(jì)，中國(guó)2016年約有近4 500萬(wàn)不孕不育癥患者，而且每年以數(shù)十萬(wàn)的速度遞增。有的夫妻因此感情破裂，家庭解體，有的還終日郁悶，甚至自殺，不僅造成了家庭悲劇，而且不同程度地影響了社會(huì)穩(wěn)定。目前，全國(guó)有育齡夫婦約2.4億人，不孕不育發(fā)生率大概在15%～20%。也就是說(shuō)，每8對(duì)育齡夫妻中就有1對(duì)不孕不育患者。據(jù)分析不孕不育癥的發(fā)生率約占生育年齡婦女的15%～20%，其中，女方原因占50%，男方原因占30%，男女雙方原因占10%，未查出病因者約為10%。中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)特批中國(guó)唯一一家海外醫(yī)療咨詢營(yíng)業(yè)執(zhí)照的機(jī)構(gòu)美董海外醫(yī)療咨詢（上海）有限公司中心主任董壽偉博士分析，近年來(lái)，各種因素的環(huán)境污染直接導(dǎo)致男性畸形異常精液、無(wú)精癥、少精癥、弱精癥病人明顯增加，生精細(xì)胞嚴(yán)重?fù)p害，精子質(zhì)量下降。尤其在最近十年中，世界衛(wèi)生組織對(duì)中國(guó)男性目前與三四十年前的精子進(jìn)行比較，評(píng)估數(shù)據(jù)也都全面下調(diào)，得出中國(guó)男性精子質(zhì)量以每年2%的速度下降。由此可見(jiàn)，我國(guó)生育能力的衰退是人類身體老化不可逆的趨勢(shì)。在2013年3月18日，兩會(huì)期間，衛(wèi)生部就“代孕”的問(wèn)題召集專家征討意見(jiàn)。目前，我國(guó)的法律法規(guī)是不能實(shí)現(xiàn)代孕技術(shù)的，《婚姻法》和《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定，生育是以婚姻為前提，而《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”表明只能允許采用該技術(shù)通過(guò)妻子的子宮懷孕。這樣的方法是不錯(cuò)，但是這樣的規(guī)定只能建立在妻子可以懷孕的前提下，然而有很多家庭是因?yàn)槠拮犹焐筒荒苌?，這樣的辦法對(duì)于他們有何用呢？不孕癥在我國(guó)的平均發(fā)病率大約在12.5%～15%左右，而且這樣的比例隨著時(shí)間和社會(huì)的發(fā)展不斷地提升，在我國(guó)人口中，這比例越來(lái)越大，情況也會(huì)越來(lái)越嚴(yán)重。生育子女是人最基本的只能和希望，社會(huì)和醫(yī)學(xué)技術(shù)都有責(zé)任幫助這些不孕者實(shí)現(xiàn)家庭夢(mèng)。美國(guó)新澤西州的高等法院的法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒”案件中所表述的那樣：“如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那么他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)該受到保護(hù)?！睂?duì)于我國(guó)目前社會(huì)中出現(xiàn)的代孕方式，從法律上說(shuō)，代孕是幾方當(dāng)事人之間平等協(xié)商的真實(shí)意思表示，并沒(méi)有損害國(guó)家和社會(huì)的利益，如果完全禁止“代孕”，后果是不理想的。首先，代孕事實(shí)是無(wú)法禁止的；其次，只會(huì)導(dǎo)致“黑代孕”在“市場(chǎng)”中不規(guī)則的運(yùn)行，造成交易混亂，影響社會(huì)和諧前景；最后，在法律中對(duì)于代孕是一片空白，一旦發(fā)生應(yīng)為代孕產(chǎn)生的民法問(wèn)題或者刑法問(wèn)題。在當(dāng)今提倡的法制社會(huì)，我們又該如何運(yùn)用法律規(guī)定解決發(fā)生的問(wèn)題呢？

2.天然災(zāi)害造成的代孕需求。在2010年11月初，中國(guó)代表應(yīng)邀參加在日本筑波大學(xué)召開(kāi)的國(guó)際家庭法協(xié)會(huì)關(guān)于“現(xiàn)代家庭的再造”的研討會(huì)。會(huì)議期間，我國(guó)學(xué)者做了《地震災(zāi)民婚姻家庭特殊保護(hù)的法律問(wèn)題研究》報(bào)告，介紹四川省在汶川地震后無(wú)償為災(zāi)民回復(fù)生育能力，重建5 000多個(gè)家庭的實(shí)例和困惑。其間談到一些災(zāi)民希望可以通過(guò)“代孕”生育來(lái)彌補(bǔ)災(zāi)害帶給他們的生育能力的傷害和減輕失去孩子的痛苦。自然災(zāi)害的沉重打擊使很多美滿的家庭從此不完整，父母失去了孩子，也就等于失去了生活的意義和動(dòng)力，而失去孩子的父母想要一個(gè)新成員的時(shí)候，有些父母基于已經(jīng)做了結(jié)扎手術(shù)再無(wú)法生育，有些父母基于達(dá)到一定的年齡失去生育能力再也無(wú)法實(shí)現(xiàn)生育的夢(mèng)想，可選擇的唯一辦法就是實(shí)施人類生殖輔助技術(shù)讓其懷孕。但是，這個(gè)技術(shù)實(shí)施的前提必須是該父母中的母親必須可以有生育的能力。正如上述兩點(diǎn)，如果母親因?yàn)閷?shí)施結(jié)扎手術(shù)或者超過(guò)年齡，更或者身體經(jīng)過(guò)生活的洗禮失去可以生育的能力，那么這個(gè)技術(shù)在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的約束下，失去孩子的父母想要在生育的夢(mèng)想又如何實(shí)現(xiàn)呢？而在我國(guó)2011年出臺(tái)的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》是明確禁止的。這是一個(gè)社會(huì)發(fā)展到一定的階段需要的，很多不孕者家庭應(yīng)為這個(gè)不孕而分裂和痛苦地生活著，如果社會(huì)發(fā)展到文明的階段，人們的合理要求依然得不到滿足，那么我們的文明就沒(méi)有達(dá)到真正的文明。

3.“失獨(dú)”造成的代孕需求。我國(guó)于20世紀(jì)70年代末以來(lái)對(duì)城鎮(zhèn)居民實(shí)行的計(jì)劃生育政策，產(chǎn)生了大批的獨(dú)生子女。社科院的一項(xiàng)研究顯示，在2010年，累計(jì)獨(dú)生子女死亡即失獨(dú)家庭達(dá)到100.3萬(wàn)戶；根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)科學(xué)研究所的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，在2010年第六次全國(guó)人口普查顯示生一孩的家庭戶為12 004萬(wàn)戶，其中獨(dú)生子女戶占99.46%，失獨(dú)家庭戶占0.54%。失獨(dú)家庭戶總量為66萬(wàn)戶，占所有家庭戶的0.16%，其中城鎮(zhèn)38.2萬(wàn)戶，占全部失獨(dú)家庭的58%；鄉(xiāng)村27.6萬(wàn)戶，占全部失獨(dú)家庭的42%。衛(wèi)生部發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)失獨(dú)家庭每年以7.6萬(wàn)個(gè)的速度增長(zhǎng)，現(xiàn)在我國(guó)已有超過(guò)100萬(wàn)失去獨(dú)生子女的家庭，且數(shù)據(jù)還在隨著社會(huì)的發(fā)展在不斷升高。幾乎城市家庭都是獨(dú)生子女，一旦發(fā)生任何意外，該家庭失去僅有的獨(dú)生子女，一個(gè)家庭的美滿生活又該如何繼續(xù)？然而根據(jù)國(guó)家對(duì)獨(dú)生子女的相關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定，獨(dú)生子女家庭可享受一定的待遇，但需要履行的義務(wù)就是不得再生育其他子女等等。例如《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第21條規(guī)定，夫妻雙方只生育一個(gè)子女或所生育子女只有一個(gè)存活的；獨(dú)生子女父母獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)夫妻雙方各發(fā)給50%。原則上應(yīng)當(dāng)按月發(fā)放，經(jīng)發(fā)放單位同意，也可以每年領(lǐng)取一次。如果夫妻離婚或者喪偶再婚的才可以另進(jìn)行生育。在這樣的前提下一旦父母失去獨(dú)有的子女，想要再生育需要面臨的兩個(gè)問(wèn)題：一是否還有生育能力；二是否擁有打破獨(dú)生子女相關(guān)的規(guī)定的再生育的資格。由此可見(jiàn)，對(duì)于失去獨(dú)生子女需要在圓滿家庭夢(mèng)的需求是存在的。

（四）國(guó)外具有可借鑒的成熟經(jīng)驗(yàn)

盡管代孕在全球是一個(gè)很有爭(zhēng)議的話題，但是有越來(lái)越多的國(guó)家在一定程度上允許代孕，并對(duì)代孕進(jìn)行了法律規(guī)制。

1.美國(guó)，作為代孕歷史長(zhǎng)、代孕技術(shù)發(fā)達(dá)的國(guó)家，對(duì)于代孕的法律規(guī)定也是不能以“代孕合法”簡(jiǎn)單地概括的。美國(guó)因?yàn)閲?guó)家體制和地域情況，每個(gè)州對(duì)于代孕合同的態(tài)度是不統(tǒng)一的，不過(guò)在代孕這個(gè)問(wèn)題上呈現(xiàn)的趨勢(shì)是越來(lái)越多的州接受代孕的合法性。例如：（1）紐約規(guī)定沒(méi)有補(bǔ)貼的、出于同情的代孕合同才是合法，一旦涉及金錢就是違法的，合同雙方都是犯罪。（2）加利福尼亞州、賓夕法尼亞州等地代孕卻是受法律保護(hù)，其中俄亥俄州代孕規(guī)模是美國(guó)最大。（3）其他一些州是需要在代孕合同中明確約定相關(guān)事項(xiàng)，遵守法律規(guī)定，代孕母親與嬰兒沒(méi)有生物學(xué)意義上的血親關(guān)系，訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母。既要支付給代孕母親費(fèi)用，也要支付給代孕中介機(jī)構(gòu)費(fèi)用等等。美國(guó)在代孕這個(gè)問(wèn)題上呈現(xiàn)出越來(lái)越多的州接受代孕的合法性。

2.在英國(guó)，代孕是被嚴(yán)格控制，禁止一切形式的商業(yè)性代孕行為和代孕中介的存在，規(guī)定凡費(fèi)用超過(guò)1萬(wàn)英鎊的代孕行為都是非法的，但是承認(rèn)自愿代孕合法。因此，英國(guó)實(shí)際上施行“代孕”難度很大，因?yàn)榇行袨榈囊环酱心赣H根本沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益，很難保障代孕過(guò)程中的生活經(jīng)濟(jì)來(lái)源且也是很容易產(chǎn)生糾紛。在對(duì)于代孕行為產(chǎn)生的后期當(dāng)事人之間關(guān)于代孕子女歸屬的法律問(wèn)題，英國(guó)以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒歸提供精子、卵子來(lái)源的人所有。然而在這個(gè)問(wèn)題的解決方式上，澳大利亞的法律卻有另外一種規(guī)定，即不管精卵來(lái)自于誰(shuí)，生育嬰兒的母親和丈夫就是該嬰兒的法定父母。

3.印度、捷克、波蘭、泰國(guó)、俄羅斯以及東歐國(guó)家等是承認(rèn)代孕合法化的，并且以代孕服務(wù)質(zhì)優(yōu)價(jià)廉、方便快捷等特點(diǎn)吸引了西方國(guó)家大量不孕夫婦。以色列已經(jīng)為此制定了代孕母親法。韓國(guó)法律中則規(guī)定買賣卵子為非法，但是對(duì)代孕母親沒(méi)有任何規(guī)定，所以導(dǎo)致許多經(jīng)濟(jì)困難女性從事代孕服務(wù)。因此，韓國(guó)的代孕交易十分興隆。日本法律對(duì)代孕沒(méi)有嚴(yán)格規(guī)定。按照日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會(huì)和日本厚生勞動(dòng)省在20世紀(jì)80年代的相關(guān)規(guī)定，日本各地對(duì)代孕實(shí)行自主規(guī)避，原則上不實(shí)施代孕產(chǎn)子的生殖輔助方法。

世界各國(guó)對(duì)于代孕、代孕合同、代孕母親、代孕嬰兒在法律方面都是有不同的規(guī)定，但是有一個(gè)很大的趨勢(shì)就是代孕將會(huì)被越來(lái)越多的不孕不育的家庭、想要孩子的家庭所接受，這是世界發(fā)展前進(jìn)的一個(gè)必然趨勢(shì)。

三、我國(guó)“代孕”合法化的法律規(guī)制

（一）“代孕”的法律關(guān)系

談到法律關(guān)系，我國(guó)民法中的法律關(guān)系就是主體、內(nèi)容、客體。

1.代孕法律關(guān)系的主體有兩個(gè)。（1）愿意用自己身體為他人代孕者；（2）本身不孕不育的夫妻。愿意用自己身體為他人代孕者，必須是一個(gè)法律規(guī)定的擁有完全民事法律行為能力的自然人，前提是有可以生育的機(jī)能，且要達(dá)到法定結(jié)婚年齡，并且這個(gè)行為是不以盈利為目的的，就是擁有可以實(shí)施代孕行為的合法資格。

2.代孕法律關(guān)系的內(nèi)容，就是當(dāng)事人雙方相互的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。（1）代孕母的權(quán)利就是可以選擇合適的代孕委托方，主要義務(wù)就是孕育嬰兒、分娩嬰兒、放棄對(duì)嬰兒的親權(quán)，次要義務(wù)包括懷孕期間保護(hù)胎兒和合同約定定期到醫(yī)院檢查等。（2）合同的委托方的權(quán)利就是享有代孕自愿者為此提供的幫助行為，義務(wù)就是在代孕母親接受懷孕期間支付一定維持基本生活的費(fèi)用、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等等相關(guān)的合法合理的費(fèi)用且照顧代孕母的生活起居。

3.代孕法律關(guān)系的客體，很多人認(rèn)為，代孕法律關(guān)系的客體是嬰兒，然而嬰兒是一個(gè)自然人，不能成為客體，合同的標(biāo)的也不能是嬰兒，代孕法律關(guān)系的客體是代孕母的身體權(quán)益和嬰兒的親權(quán)，不是其他的非法的權(quán)益。

（二）“代孕”合同受《合同法》規(guī)制問(wèn)題

這里的代孕合同是指委托夫妻與代孕母之間達(dá)成的規(guī)定代孕過(guò)程中雙方的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。然而，《中華人民共和國(guó)合同法》第2條：“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律?！本捅砻魇遣皇芷湔{(diào)整的也不具有合同效力的原因之一。若想要代孕合同受到《中華人民共和國(guó)合同法》的約束，就必須依據(jù)實(shí)際情況合理修整其《合同法》的相關(guān)規(guī)定，那么應(yīng)當(dāng)如何修改其規(guī)定呢？

1.應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大《合同法》的效力范圍。（1）應(yīng)當(dāng)修改《合同法》第2條關(guān)于調(diào)整身份關(guān)系的內(nèi)容，將器官捐獻(xiàn)，合法代孕納入其中，使其具有法律效力，且受其約束。（2）規(guī)定代孕合同必須采取書(shū)面訂立形式，以約束雙方當(dāng)事人，更好在后期解決發(fā)生的問(wèn)題。（3）代孕合同的簽訂：一是雙方必須具有合同當(dāng)事人主體資格，二是雙方當(dāng)事人的真實(shí)的意思表示，約定內(nèi)容不得損害國(guó)家、社會(huì)、集體以及個(gè)人的合法的權(quán)益。（4）代孕合同的簽訂必須符合《合同法》的規(guī)定，不得違背其他法律法規(guī)的規(guī)定。（5）代孕合同屬于特殊的身份合同，必須有別于財(cái)產(chǎn)合同的規(guī)定，不得相互沖突。

2.代孕必須遵守的基本原則。從目前實(shí)行的代孕事實(shí)情況的分析，為了在代孕中有效避免糾紛的發(fā)生，保護(hù)協(xié)議雙方的合法權(quán)益，應(yīng)遵循以下原則：（1）不接受非不育癥女性需求；防止其產(chǎn)生商業(yè)性的其違背合法目的的行為的發(fā)生；（2）不接受需求者單方面要求，防止破環(huán)需求者家庭的和諧；（3）不接受身份者不明的要求，以防止買賣嬰兒的違法行為的產(chǎn)生；（4）不接受違法需求，規(guī)制當(dāng)事人必須在合法規(guī)制前提下實(shí)施該代孕行為；（5）不得發(fā)生性關(guān)系，防止其侵害代孕自愿者的性權(quán)利也及觸犯其刑法等法律的相關(guān)規(guī)定；（6）不得親屬間代孕，防止其亂倫現(xiàn)象的發(fā)生。

3.代孕合同內(nèi)容的規(guī)制。（1）代孕行為目的的可行性合法化。行使和保障生育權(quán)是代孕行為合法化的前提，即保障生育權(quán)的自由權(quán)利、平等權(quán)利、生殖健康的權(quán)利。法律規(guī)定身體的完整權(quán)利是不能侵犯的，在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的器官移植、血液輸送等卻是一種公益性的支配身體組成部分，如果代孕行為也是基于公益性的用代孕母的生育機(jī)能幫助不孕家庭解決問(wèn)題，這樣的兩個(gè)支配身體的行為都是相同的，前者是合法合理的，那么后者也應(yīng)該得到支持。

4.代孕方式的合法化。上述開(kāi)篇概論中說(shuō)到代孕方式有兩大類三小類，其中試管嬰兒代孕和人工受精代孕的第一種方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，而人工受精代孕第二種方式通過(guò)代孕者與需求方直接發(fā)生性關(guān)系，直到懷孕的方式，我們必須禁止，后者不僅是人們難以接受的道德倫理的沖擊行為，而且還會(huì)產(chǎn)生我國(guó)其他法律的規(guī)制的難題，例如這樣行為是否涉及到刑法的強(qiáng)奸或者侵犯代孕自愿者的性權(quán)利問(wèn)題。所以，對(duì)于通過(guò)直接性交方式使其懷孕是不可接受的。

5.代孕行為最初的目的合法化。即代孕是有償代孕還是無(wú)償代孕，我們提倡無(wú)償代孕，反對(duì)代孕商業(yè)化。無(wú)償代孕是指代孕自愿者自愿捐獻(xiàn)自己生育的功能幫助委托者實(shí)施代孕的行為，是一種公益的幫助他們的行為，其間委托者必須保障代孕自愿者代孕期間的一切相關(guān)的生活費(fèi)用、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)用以及做各種醫(yī)療檢查的費(fèi)用，不是真正的一點(diǎn)費(fèi)用都不會(huì)產(chǎn)生，是產(chǎn)生合理合法的費(fèi)用。

6.必須明確規(guī)定一個(gè)實(shí)施技術(shù)、監(jiān)督執(zhí)行和嚴(yán)格管理的機(jī)構(gòu)或者部門。代孕合同是代孕雙方的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，也是區(qū)別于其他《合同法》規(guī)定的特殊合同，其中涉及的不只是雙方當(dāng)事人，也涉及整個(gè)社會(huì)的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)文化文明，其帶來(lái)的影響是可想而知的。由國(guó)家設(shè)立特別的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施人類生殖輔助技術(shù)，由各省、直轄市、自治區(qū)的衛(wèi)生行政部門實(shí)施嚴(yán)格管理和監(jiān)督。有這樣一個(gè)嚴(yán)格的體制和監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的運(yùn)行，“代孕”合法化可以更好地體現(xiàn)和運(yùn)作。

7.代孕后期產(chǎn)生的法律問(wèn)題的規(guī)制。一旦代孕雙方建立合法的公益性的代孕關(guān)系，必然會(huì)產(chǎn)生后期關(guān)于嬰兒的歸屬問(wèn)題。關(guān)于代孕所生的孩子的歸屬問(wèn)題，各國(guó)的判例和法律規(guī)定是不同的，總結(jié)主要有三種：瑞典和澳大利亞是生者為母；英國(guó)是以遺傳學(xué)為確立親子關(guān)系的根據(jù)，嬰兒只能是提供精子卵子來(lái)源的男女雙方所有；美國(guó)則是按照契約約定來(lái)確定親子關(guān)系，就訂立合同的委托一方是代孕嬰兒的父母。

而我國(guó)，目前法律規(guī)制中缺乏代孕相應(yīng)的規(guī)定，僅僅是在最高人民法院（91）民他字第12號(hào)函中提到，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方一致同意人工授精，其所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。該復(fù)函表明我國(guó)對(duì)人工授精生育子女法律地位的認(rèn)同，但是對(duì)代孕所生的孩子的歸屬問(wèn)題還是沒(méi)有明確的規(guī)定，所以一直存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，嬰兒歸屬問(wèn)題應(yīng)該采取英國(guó)、美國(guó)的模式。（1）結(jié)合本文開(kāi)篇中所述的雙方代孕的方式。一是試管嬰兒代孕方式。因?yàn)樵嚬軏雰捍芯褪鞘褂眯枨蠓降穆炎雍途?，做成試管胚胎，植入“代孕媽媽”的體內(nèi)完成懷孕的全過(guò)程。孩子的遺傳基因和血緣關(guān)系都是和需求方一致的，與代孕媽媽沒(méi)有任何關(guān)系。二是采取人工受精代孕方式。是指通過(guò)醫(yī)學(xué)輔助手段將需求方的精子送入代孕志愿者的體內(nèi)，在體內(nèi)進(jìn)行受精，并完成懷孕全過(guò)程，這種方式的孩子是和代孕者有遺傳關(guān)系的。英國(guó)是以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒歸提供精子卵子來(lái)源的男女所有，依據(jù)孩子產(chǎn)生的相關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當(dāng)采用英國(guó)模式的以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒歸提供精子卵子來(lái)源的男女所有的規(guī)定。（2）如果代孕雙方當(dāng)事人在代孕合同中對(duì)孩子歸屬問(wèn)題有明確規(guī)定，即采用美國(guó)模式按照契約確定親子關(guān)系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母。

四、結(jié)語(yǔ)

目前，我國(guó)代孕需求的人群數(shù)量不斷增多，很多人非常想擁有一個(gè)完美的家庭。在這樣的需求下，出現(xiàn)非法的商業(yè)化的代孕市場(chǎng)，且這一代孕市場(chǎng)日益狀大，給社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)一定的沖擊，也給社會(huì)和諧穩(wěn)定性帶來(lái)破壞，也影響著社會(huì)文化、民族文化的傳承。我們必須去面對(duì)這一嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，以法律所規(guī)定的確認(rèn)代孕的合法化，建立一套完善的合法的立法體制和管理體系，從而引導(dǎo)和管理不孕者實(shí)現(xiàn)家庭夢(mèng)，也從根本上解決這一嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。

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