母子公司交叉持股法律規(guī)制研究

高耀清

(云南師范大學(xué)商學(xué)院，云南 昆明 650106)

1 母子公司交叉持股的概念解析

交叉持股，其概念淵源來自英美法上的“Cross-Shareholding”、法國法上的“Participation reciproque”和德國法上的“Wechselseitige beteiligung”，在我國也被稱為“相互持股”。學(xué)術(shù)界從不同視角對交叉持股作了闡述，如沈樂平認(rèn)為“所謂交叉持股，又稱相互持股或交互持股，是指企業(yè)法人互相進(jìn)行投資，互相成為對方的投資人而持有對方的股權(quán)?！绷未蠓f將之定義成“兩個以上的公司，基于特定目的之考量，互相持有對方所發(fā)行之股份，而形成企業(yè)法人間相互持股的現(xiàn)象?！睙o論哪種定義，各學(xué)者均承認(rèn)交叉持股是公司之間相互持有對方股份的一種特殊現(xiàn)象。基于上述分析，本文認(rèn)為母子公司交叉持股是指具有法人屬性的母子公司之間相互持有對方股份的情形。

2 母子公司交叉持股法律規(guī)制的必要性

2.1 母子公司交叉持股的正面效應(yīng)

2.1.1 穩(wěn)定公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)

公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)受威脅的因素?zé)o非來自公司內(nèi)外兩個方面。第一，外部因素主要為惡意并購。公司的經(jīng)營者為了維護(hù)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，可以運(yùn)用母子公司交叉持股行為，減少自由流通股的數(shù)量，減少其他公司通過并購本公司股份達(dá)到控制目標(biāo)公司的可能性，形成“攻守同盟”。第二，內(nèi)部因素主要表現(xiàn)在股東對公司經(jīng)營權(quán)的威脅?，F(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，若股東會和經(jīng)營者發(fā)生沖突，經(jīng)營者的地位很有可能會發(fā)生動搖。而在母子公司交叉持股的情況下，一個公司在意圖干預(yù)所持股公司的經(jīng)營權(quán)時會顧慮所持股公司是否會反過來實(shí)施對等干預(yù)，因此其會選擇謹(jǐn)慎行事而不是積極干預(yù)，相對減弱了股東對公司經(jīng)營權(quán)的干預(yù)。

2.1.2 促進(jìn)公司間的合作

母子公司交叉持股有利于建立并維護(hù)公司之間的聯(lián)合，形成穩(wěn)固的公司戰(zhàn)略聯(lián)盟，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)。第一，有利于形成多元化經(jīng)營及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。公司通過持有其他公司的股份，突破行業(yè)間的壁壘，擴(kuò)大自己的經(jīng)營領(lǐng)域，達(dá)到多元化經(jīng)營的目的；而被投資公司可能也基于同樣的目的持有對方的股份，由此便形成了交叉持股。多元化經(jīng)營可以增加公司利潤的來源，有效地防范“雞蛋全放在一個籃子里”的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。第二，有利于提高運(yùn)營效率。當(dāng)交叉持股的公司屬于橫向同一行業(yè)時，相互持股可以消除公司間的惡性競爭，共同整合供銷渠道等資源，共享研發(fā)成果，避免重復(fù)勞動；而當(dāng)交叉持股的公司屬于上下游鏈條時，可以降低公司的生產(chǎn)成本，確保上下游供貨渠道暢通，提高公司生產(chǎn)經(jīng)營效率。

2.2 母子公司交叉持股的負(fù)面效應(yīng)

2.2.1 虛增公司資本

“公司資本是股東對公司永久性投資而形成的公司資產(chǎn)，是公司賴以生存的‘血液’、公司運(yùn)營的基礎(chǔ)，也是公司對外承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)擔(dān)保，因而也是公司衡量信用的主要尺度。”母子公司交叉持股的“純粹賬面投資操作模式”違反了資本維持原則，在賬面上表現(xiàn)為資本虛增，實(shí)質(zhì)上造成了公司實(shí)有資本的浮夸化。舉例說明：甲公司與乙公司為母子公司，兩公司的注冊資本均為500萬元，兩公司互相向?qū)Ψ皆偻顿Y300萬元。第一，此時兩公司的資本形式上各增加了300萬元，而事實(shí)上兩家公司的資本并無任何實(shí)質(zhì)的增加，僅僅是一種形式意義的虛增；第二，乙公司在把甲公司所投資金重新投資給甲公司時，實(shí)際相當(dāng)于乙公司把甲公司的出資返還給了甲方，這與變相抽逃出資相似，違背了公司法禁止出資返還的理念；第三，交叉持股相當(dāng)于兩公司間接取得自己的股份，從此角度來說也嚴(yán)重影響了公司資本的真實(shí)性。

2.2.2 扭曲公司治理結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)要求各個機(jī)構(gòu)權(quán)責(zé)分明、相互獨(dú)立、相互協(xié)調(diào)、相互制約，即形成“股東會——表意機(jī)關(guān)、董事會——執(zhí)行機(jī)關(guān)、經(jīng)理——日常機(jī)構(gòu)、監(jiān)事會——監(jiān)督機(jī)關(guān)”這樣一種分權(quán)制衡的治理模式。母子公司交叉持股對公司治理結(jié)構(gòu)的扭曲核心體現(xiàn)在股東的權(quán)利會受到極大限制。母子公司交叉持股中，子公司由于受母公司實(shí)質(zhì)控制，其作為母公司的股東在行使股東權(quán)利時，是完全受命于母公司的，其本身作為股東應(yīng)有的自治權(quán)利受到嚴(yán)重扼殺，這與現(xiàn)代公司法所確立的治理結(jié)構(gòu)權(quán)力分配與制衡精神嚴(yán)重不符。

2.2.3 破壞證券市場交易秩序

母子公司交叉持股對證券市場正常的交易秩序構(gòu)成威脅。第一，通過交叉持股可以人為操縱股價。上市公司間如果存在交叉持股，則它們之間可以通過一定量地購買或拋售相互持有的股票，影響流通股票的供需平衡，從而引起各自公司股票價格的異常波動。第二，通過交叉持股可能助長內(nèi)幕交易。交叉持股可以促使公司之間形成利益聯(lián)盟，形成聯(lián)合協(xié)作共同體，加之信息溝通相對頻繁與及時，因此交叉持股的公司很容易利用其交叉持股的地位獲得所持股公司足夠的內(nèi)幕消息，進(jìn)而利用內(nèi)幕信息在證券流通市場中投機(jī)獲利。

2.3 母子公司交叉持股法律規(guī)制的必要性

2.3.1 基于母子公司交叉持股正負(fù)效應(yīng)的權(quán)衡

上文已經(jīng)充分闡釋，母子公司交叉持股好似一個雙面鏡，既存在有利的一面，也存在不利的一面。如何利用好交叉持股的優(yōu)勢同時又避免其負(fù)面效應(yīng)擴(kuò)大化，即在它們之間尋求一種平衡機(jī)制，法律的調(diào)整規(guī)制作用至關(guān)重要。如果法律規(guī)制得當(dāng)，交叉持股可以對市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展起促進(jìn)作用；反之，則可能擾亂市場秩序，阻礙市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行。也就是說，公司交叉持股的法律規(guī)制要體現(xiàn)的核心原則是趨利避害、興利防弊，而不是全盤否定。

2.3.2 基于母子公司交叉持股本質(zhì)的考量

學(xué)界通說認(rèn)為交叉持股的本質(zhì)是公司取得自己的股份，即“從實(shí)質(zhì)上分析，公司交叉持股可以說是自己股份取得的一種隱蔽的形式?！惫救〉米约汗煞莸奈：υ趯W(xué)界是有共識的，主要表現(xiàn)在：“存在法理邏輯上矛盾，違反公開公平公正的原則，違反資本維持原則?！辫b于上述危害，大陸法系和英美法系的諸多國家或地區(qū)均通過立法的方式禁止公司取得自己的股份。從邏輯上解釋，既然交叉持股的本質(zhì)為公司取得自己股份，而公司取得自己股份是有諸多危害的，因此當(dāng)然有必要對母子公司交叉持股進(jìn)行法律規(guī)制。

3 我國母子公司交叉持股法律規(guī)制的路徑設(shè)計(jì)

3.1 母子公司的內(nèi)涵界定

研究母子公司交叉持股法律規(guī)制的前提是從法律上界定何為母子公司。關(guān)于母子公司的界定，法學(xué)理論界形成了“形式主義”和“實(shí)質(zhì)主義”兩種標(biāo)準(zhǔn)?！靶问街髁x”標(biāo)準(zhǔn)是以一公司所持另一公司股份是否達(dá)到一定比例來區(qū)分母子公司的，以美國為代表；“實(shí)質(zhì)主義”標(biāo)準(zhǔn)是指不局限于以持有他方股份比例的多少來進(jìn)行區(qū)分，還通過考慮一個公司能否直接或間接對另一公司施加決定性影響來進(jìn)行區(qū)分，以德國、日本、我國臺灣地區(qū)為代表。采用“形式主義”標(biāo)準(zhǔn)雖然在認(rèn)定時簡單明了，但它并不能全面地反映所有類型的母子公司關(guān)系；而“實(shí)質(zhì)主義”標(biāo)準(zhǔn)以是否能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性控制作為判斷標(biāo)準(zhǔn)可謂技高一籌，它并不以母公司必須持有子公司股份為前提。

本文認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)主義”標(biāo)準(zhǔn)契合了公司法理論和公司實(shí)踐的發(fā)展需要，能夠全面地反映母子公司之間的控制與從屬關(guān)系，應(yīng)為我國所采用。在具體認(rèn)定實(shí)質(zhì)控制時，可參照我國臺灣地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)，即“凡是一個公司能夠直接或間接對另一公司進(jìn)行實(shí)質(zhì)控制的情形均認(rèn)定為母子公司：一是持有他公司有表決權(quán)的股份超過半數(shù)；二是直接或間接控制他公司的人事、財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)經(jīng)營者；三是公司與他公司的執(zhí)行業(yè)務(wù)股東或董事有半數(shù)以上相同；四是公司與他公司的有表決權(quán)的股份總數(shù)有半數(shù)以上為相同的股東持有；五是可以對他公司施加決定性影響的其他情形?！?/p>

3.2 母子公司交叉持股法律規(guī)制的立法路徑

域外的國家或地區(qū)如德國、日本、我國臺灣地區(qū)等，立法上基本采取禁止母子公司之間相互持股的態(tài)度。本文認(rèn)為，我國對母子公司交叉持股的問題，應(yīng)采取原則禁止、例外允許的立法思路，此可以最大限度地規(guī)避母子公司交叉持股的弊端，同時也可以保持與我國公司法理論一脈相承。第一，子公司取得母公司的股份使得公司資本可能會被無限制地重復(fù)計(jì)算和相互增加，造成公司資本空洞化，違反了公司資本充實(shí)原則。我國的公司法在今后相當(dāng)長的一段期限內(nèi)是不會輕易摒棄資本三原則的。第二，子公司持有其母公司股份在實(shí)質(zhì)上等于間接持有自己股份，而“公司不持有自身股份”已被大陸法系和英美法系的諸多國家或地區(qū)立法所確認(rèn)，我國公司法也不例外，同樣明確規(guī)定除特殊情形外禁止公司持有自身股份。第三，考慮到母子公司交叉持股的其他危害，比如說扭曲公司治理結(jié)構(gòu)、妨礙證券交易秩序等，也有必要限制母子公司交叉持股。

在對是否允許母子公司交叉持股進(jìn)行“原則禁止、例外允許”約束的前提下，還需要注意與之有關(guān)的幾個問題。

3.2.1 關(guān)是于何種情形屬于例外情形

德國、日本對此均有明文規(guī)定。為了保持公司法理論的統(tǒng)一，我國可以參照公司法第74條和第142條關(guān)于股份回購的例外情形，即在持有母公司股份的其他公司與子公司進(jìn)行合并、將母公司股份獎勵給子公司的職工，或者基于必須的目的而不得不持有母公司股份的情形(如在緊急情況下為避免母公司股份崩盤等)，允許子公司取得母公司的股份。

3.2.2 關(guān)于子公司持有的母公司股份的處分期限

應(yīng)規(guī)定必須在合理必要的期限內(nèi)予以轉(zhuǎn)讓或注銷，并且在該期限內(nèi)子公司不享有所持母公司股份對應(yīng)的表決權(quán)。

3.2.3 關(guān)于違反交叉持股規(guī)定而持有股份的法律效力

不管主觀上是出于善意還是出于惡意，只要子公司未符合例外情形而持有母公司的股份，該股份均應(yīng)視為無效，但是不得以此對抗善意第三人。

3.2.4 關(guān)于違反規(guī)定而交叉持股的法律責(zé)任

當(dāng)母公司違反相應(yīng)交叉持股規(guī)定而給母公司、子公司造成損害時，母公司的相應(yīng)人員應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；當(dāng)子公司因例外情形持有母公司股份之后，若未在合理期限內(nèi)處分相應(yīng)股份的，應(yīng)對子公司的相應(yīng)人員進(jìn)行處罰。

4 結(jié)語

母子公司交叉持股作為一種復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，對其進(jìn)行法律規(guī)制已成為不可回避的趨勢。但需要強(qiáng)調(diào)，任何一個國家立法體系、立法模式、立法制度的選擇都不是憑空臆造的，必然是基于本國的政治經(jīng)濟(jì)需要及法律文化傳統(tǒng)而定的。再先進(jìn)的法律制度，也必須與本國實(shí)際相適應(yīng)才能借鑒，即使借鑒也必須經(jīng)過本土化的過程。本文對我國母子公司交叉持股法律規(guī)制體例的選擇以及具體制度的設(shè)計(jì)，便遵循了這一理念。應(yīng)該說，本文對我國母子公司交叉持股法律規(guī)制的淺薄之見是具有理論和現(xiàn)實(shí)意義的，所設(shè)計(jì)的具體法律制度在一定程度上也能夠平衡交叉持股的積極功能和消極作用。

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